刑法適用過(guò)程就是對(duì)刑法條文進(jìn)行解釋的過(guò)程。因此，刑法適用是否正確與刑法解釋是否科學(xué)密切相關(guān)。目前我國(guó)刑法學(xué)界關(guān)于形式解釋論和實(shí)質(zhì)解釋論的論爭(zhēng)如火如荼地開展，其爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于如何擴(kuò)大或者限縮刑法文義。本文無(wú)意對(duì)上述論爭(zhēng)進(jìn)行評(píng)議，而是結(jié)合司法實(shí)踐中兩個(gè)案例反映的問(wèn)題，從刑法解釋的角度予以評(píng)析，并指出預(yù)防錯(cuò)案的方法。
　　
　　一、問(wèn)題的提出
　　
　　在刑法適用過(guò)程中，還存在僅僅從刑法條文的字面含義理解刑法規(guī)范的現(xiàn)象，這便是為學(xué)界普遍駁斥的形式主義。這種解釋方法用孤立的眼光解讀刑法規(guī)范，注重刑法概念的字面含義，而不是將具體規(guī)范放置于整個(gè)刑法體系乃至法律體系中考察，忽視刑法規(guī)范的目的和效果，極易使刑法變成一部前后矛盾、支離破碎、充滿非正義的法典。例如，我國(guó)刑法規(guī)定了8種金融詐騙罪，只有集資詐騙罪和貸款詐騙罪分別明確規(guī)定了“以非法占有目的”這一構(gòu)成要件，于是就有人認(rèn)為這2個(gè)罪名之外的其他6個(gè)金融詐騙犯罪不要求以非法占有目的為主觀要件。這種僅從刑法字面含義出發(fā)的形式解釋表面上嚴(yán)格遵守了罪刑法定原則，但往往與刑法目的相悖。不利于公平正義的實(shí)現(xiàn)。下面以司法實(shí)踐中的2起案例進(jìn)行說(shuō)明。
　　案例1：2008年lO月，犯罪嫌疑人孔某在北京市某區(qū)承租了一處房屋作為辦公地點(diǎn)。唆使白某、李某等人，冒充電視購(gòu)物售后服務(wù)人員，通過(guò)電話推銷手機(jī)?？啄硨⑵滟?gòu)買的客戶信息交給白某、李某等人，要求其按照手機(jī)話術(shù)，以每部1480元或1380元的價(jià)格推銷三星F488E手機(jī)。手機(jī)話術(shù)的主要內(nèi)容是夸大手機(jī)功能，以“買一贈(zèng)一”、“購(gòu)新手機(jī)退舊手機(jī)款”等虛假承諾，誘騙客戶購(gòu)買。后孔某以每部600元左右的價(jià)格從某手機(jī)批發(fā)市場(chǎng)購(gòu)進(jìn)雜牌國(guó)產(chǎn)手機(jī)，并委托物流公司為其發(fā)送貨物，先后騙取3名被害人4340元購(gòu)物款。
　　檢察機(jī)關(guān)以行為人涉嫌民事欺詐、不構(gòu)成詐騙罪為由不予起訴。理由是：犯罪嫌疑人與被害人之間存在真實(shí)的買賣關(guān)系，銷售手機(jī)的基礎(chǔ)事實(shí)和銷售意圖均真實(shí)存在，雖然存在“以次充好”、“以假充真”的虛假行為，但不符合詐騙罪中“具有非法占有目的”主觀要件。
　　案例2：犯罪嫌疑人王某承租房主李某房子后。因無(wú)錢支付租金。在網(wǎng)上發(fā)布房屋出租帖子，對(duì)前來(lái)代理出租的被害人長(zhǎng)江公司謊稱是房主李某親戚，對(duì)該房進(jìn)行代管。長(zhǎng)江公司信以為真，便與王某簽訂了出租委托代理合同，約定每月租金3500元，共計(jì)38500元。由于王某沒(méi)有房產(chǎn)證，長(zhǎng)江公司提出先支付17500元租金，并要求與房主確認(rèn)，王某同意。當(dāng)天，長(zhǎng)江公司與王某通過(guò)物業(yè)電話聯(lián)系房主，王某對(duì)房主稱自己是與同事合租，現(xiàn)同事男朋友來(lái)了，可否由其代收房租，房主同意。長(zhǎng)江公司確認(rèn)該房子確是李某租給王某的，便將17500元交給了王某。之后王某攜款潛逃，將錢揮霍。
　　檢察機(jī)關(guān)以王某不構(gòu)成合同詐騙罪為由不予起訴。理由是犯罪嫌疑人王某雖具有非法占有他人財(cái)物的目的，但實(shí)際騙得財(cái)物數(shù)額只有17500元，沒(méi)有達(dá)到合同詐騙罪20000元的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)。
　　這兩起案件比較明顯地反映了部分辦案人員機(jī)械司法、僵化理解刑法條文的形式主義傾向。刑法解釋方法包括擴(kuò)大解釋、縮小解釋、當(dāng)然解釋、反對(duì)解釋、目的解釋等多種。本文僅以目的解釋和體系解釋為例。談?wù)勑谭ń忉尩乃痉ㄟm用。
　　
　　二、目的解釋與錯(cuò)案預(yù)防
　　
　　目的解釋。是指根據(jù)刑法規(guī)范保護(hù)法益的立法目的，闡述刑法條文真實(shí)含義的一種解釋方法。當(dāng)不同的解釋方法不能得出正確結(jié)論或者無(wú)法得出妥當(dāng)結(jié)論時(shí)，目的解釋是最高標(biāo)準(zhǔn)。
　　我國(guó)刑法條文規(guī)定的實(shí)行行為，是具有引起犯罪結(jié)果的緊迫危險(xiǎn)的行為。而結(jié)合我國(guó)《刑法》第13條關(guān)于犯罪概念的“但書”規(guī)定，刑法中的犯罪都是具有刑罰可罰性的行為，“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。刑法總則的該規(guī)定適用于刑法分則部分，即刑法分則條文規(guī)定的犯罪行為。都是具有刑罰可罰性的社會(huì)危害性的行為。因此，將不具有刑罰可罰性的行為犯罪化處理將不利于人權(quán)保障。例如，侵犯商業(yè)秘密罪意在懲處給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的嚴(yán)重違法行為，如果行為人只是以不正當(dāng)手段獲取了權(quán)利人的商業(yè)秘密，既沒(méi)有披露，也沒(méi)有使用或者允許他人使用，權(quán)利人依然可以繼續(xù)使用該商業(yè)秘密。則該行為就不具備給權(quán)利人造成重大損失的可能性。這時(shí)，如果以侵犯商業(yè)秘密罪定罪處罰就擴(kuò)大了處罰范圍，違背了立法目的。
　　反過(guò)來(lái)，將具有刑罰可罰性的嚴(yán)重危害行為非罪化處理將人為縮小刑法的調(diào)整范圍，不符合刑法保護(hù)法益的目的。例如，詐騙罪意在懲治以欺騙手段侵犯他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行為，將“詐騙公私財(cái)物。數(shù)額較大的”規(guī)定為詐騙罪。但實(shí)踐中卻存在將詐騙罪限定為“占有型”欺詐這一行為類型，將“經(jīng)營(yíng)型”欺詐行為以不具有“非法占有目的”為由非罪化處理的錯(cuò)誤傾向。如案例1所示。
　　筆者認(rèn)為“經(jīng)營(yíng)型”欺詐行為與“占有型”欺詐行為都是詐騙罪的行為類型，在涉案數(shù)額達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)的情況下都可以人罪。理由在于：判斷一個(gè)行為是否屬于詐騙罪的行為類型，不應(yīng)僅從是否具有交易形式著手，而應(yīng)當(dāng)深入問(wèn)題的實(shí)質(zhì)，探討行為人是否具有非法占有目的。不論是全部欺詐(“占有型”欺詐)，還是部分欺詐(“經(jīng)營(yíng)型”欺詐)，都反映了行為人通過(guò)欺騙方法獲取非法利益的目的，這種超出法律允許范圍的非正當(dāng)利益的獲取意圖。就是非法占有目的。在我國(guó)刑法中。詐騙罪(刑法典第266條)與保險(xiǎn)詐騙罪(刑法典第198條)、合同詐騙罪(刑法典第224條)雖在行為類型上存在區(qū)分，但在“非法占有目的”的判斷上并無(wú)二致。根據(jù)刑法典第198條，投保人、被保險(xiǎn)人或者收益人對(duì)發(fā)生的保險(xiǎn)事故，夸大損失程度騙取保險(xiǎn)金的，也屬于保險(xiǎn)詐騙罪的行為類型，是行為人“非法占有目的”的反映。再根據(jù)刑法典第224條，“沒(méi)有實(shí)際履約能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法。誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的”，也屬于合同詐騙罪的行為類型，是行為人“非法占有目的”的反映。保險(xiǎn)詐騙罪與合同詐騙罪中的這兩種行為類型都是部分欺詐(“經(jīng)營(yíng)型”欺詐)，具有相應(yīng)的“交易”形式，但我國(guó)刑法典都將其評(píng)價(jià)為“非法占有目的”的映像。因此，全部欺詐(“占有型”欺詐)和部分欺詐(“經(jīng)營(yíng)型”欺詐)都屬于詐騙罪行為類型的觀點(diǎn)符合我國(guó)刑法的立法目的。
　　
　　三、體系解釋與錯(cuò)案預(yù)防
　　
　　體系解釋，是指根據(jù)刑法條文在整個(gè)刑法中的地位，把一項(xiàng)刑法條文或用語(yǔ)作為有機(jī)整體放置于整個(gè)法律系統(tǒng)中，使刑法條文或用語(yǔ)的含義、意義相協(xié)調(diào)的一種解釋方法。在司法實(shí)踐中。運(yùn)用體系解釋方法應(yīng)著眼于法律體系整體，正確處理好刑法條文之間、刑法與其他部門法之間、刑法與憲法之間的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。例如，雖然《道路交通安全法實(shí)施條例》第92條第1款推定了行為人的行政責(zé)任(逃逸的當(dāng)事人承擔(dān)全部責(zé)任)，但不能以此作為認(rèn)定交通肇事罪實(shí)行行為的依據(jù)。因?yàn)樵撔姓?zé)任只是在行為構(gòu)成交通肇事罪的前提下影響法定刑的選擇與量刑，而不能成為行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)交通肇事罪刑事責(zé)任的根據(jù)。
　　就案例2中的王某而言，筆者認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪。理由在于：
　　第一，王某與長(zhǎng)江公司簽訂的出租委托代理合同不是合同詐騙罪中的“合同”。從民商法等部門法的角度來(lái)看，合同除了包括《合同法》規(guī)定的15種有名合同外，還包括《擔(dān)保法》規(guī)定的5種合同、《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的勞動(dòng)合同、其他法律法規(guī)規(guī)定的體現(xiàn)市場(chǎng)秩序的合同，如土地使用權(quán)出讓合同、出版合同、合伙合同、商標(biāo)轉(zhuǎn)讓和許可使用合同等等。但合同詐騙罪中的“合同”的界定除了民商事法律外，還必須結(jié)合《刑法》第224條的立法目的進(jìn)行理解。我國(guó)刑法將合同詐騙罪放在刑法分則第三章第八節(jié)“擾亂市場(chǎng)秩序罪”之中，也就意味著該罪的保護(hù)法益是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。因此，利用合同詐騙的，只有擾亂了市場(chǎng)秩序。進(jìn)而破壞了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，才構(gòu)成合同詐騙罪。如果侵犯了刑法保護(hù)的其他社會(huì)關(guān)系，則只能以其他特殊的詐騙犯罪或者普通詐騙罪定罪處罰。而市場(chǎng)秩序僅指在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中。市場(chǎng)主體在進(jìn)入市場(chǎng)、參與市場(chǎng)交易、進(jìn)行市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中必須遵循的經(jīng)濟(jì)準(zhǔn)則及由此形成的有序狀態(tài)。因此，盡管王某與長(zhǎng)江公司簽訂了出租委托代理合同，但該合同并不具備市場(chǎng)活動(dòng)的構(gòu)成要素。利用該合同實(shí)施的欺騙行為侵犯的法益也不是市場(chǎng)秩序，因而不構(gòu)成合同詐騙罪。
　　第二，合同詐騙罪與詐騙罪之間是法條競(jìng)合關(guān)系，不構(gòu)成合同詐騙罪并不意味著不能構(gòu)成詐騙罪。法條競(jìng)合是指一個(gè)行為同時(shí)符合了數(shù)個(gè)法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但從數(shù)個(gè)法條之間的邏輯關(guān)系來(lái)看，只能適用其中一個(gè)法條，當(dāng)然排除其他法條的適用。合同詐騙罪與詐騙罪屬于特別法條與一般法條的重疊關(guān)系，即合同詐騙罪規(guī)定的犯罪行為，原本完全包含在詐騙罪之中，只是將詐騙罪的某一個(gè)方面或者某幾個(gè)方面因素進(jìn)行特別限定，導(dǎo)致合同詐騙罪的適用范圍更小。這并不意味著合同詐騙罪與詐騙罪之間相互排斥，相反，二者之間存在緊密的關(guān)聯(lián)，體現(xiàn)在以下兩種情形：(1)構(gòu)成合同詐騙罪必須以符合詐騙罪的構(gòu)成要件為前提，構(gòu)成合同詐騙罪的，必定構(gòu)成詐騙罪。(2)不構(gòu)成合同詐騙罪，并不意味著不構(gòu)成犯罪，符合詐騙罪構(gòu)成要件的，仍構(gòu)成詐騙罪。王某實(shí)際騙得17500元雖達(dá)不到合同詐騙罪(20000元)的立案標(biāo)準(zhǔn)，卻符合詐騙罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)(3000元)。因此，王某的行為涉嫌詐騙罪，應(yīng)當(dāng)提起公訴。
　　
　　四、類型思維之提倡
　　
　　解釋方法與刑法思維方式之間存在緊密的聯(lián)系。在概念思維的引導(dǎo)下，案件事實(shí)與法律規(guī)范之間的矛盾難以解決。于是，類型思維被作為一種新型思維方法在大陸法系國(guó)家廣泛運(yùn)用。概念思維是一種非此即彼的思維方式，強(qiáng)調(diào)規(guī)范與事實(shí)之間形式上的符合性。而類型思維是一種整體性思維，尋找尋求事實(shí)與規(guī)范本質(zhì)的對(duì)應(yīng)。概念思維強(qiáng)調(diào)刑法文義的穩(wěn)定性，排斥刑法解釋滲入價(jià)值、目的、利益等主觀因素；類型思維注重對(duì)刑法價(jià)值、目的、利益等因素的考量，是一種實(shí)質(zhì)的、規(guī)范的、價(jià)值的思維模式。因此。形式主義解釋方法與概念思維存在天然的聯(lián)系，而實(shí)質(zhì)解釋則與類型思維相一致。
　　在刑法使用過(guò)程中，類型思維預(yù)防錯(cuò)案的優(yōu)越性主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
　　
　　(一)類型思維以價(jià)值為導(dǎo)向，易從本質(zhì)上把握事物特征，進(jìn)而契合刑法目的
　　概念思維往往只注重刑法用語(yǔ)概念的形式特征，將形式上相同而實(shí)質(zhì)上不同或者形式上不同而實(shí)質(zhì)上相同的事物歸入同一類型，從而導(dǎo)致案件事實(shí)與刑法，規(guī)范的錯(cuò)位，造成冤假錯(cuò)案。而類型思維往往從刑法規(guī)范的本質(zhì)出發(fā)，圍繞刑法目的對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行規(guī)范評(píng)價(jià)，使表面上符合刑法概念但不具有刑罰可罰性的行為不作為犯罪處理，使表面上不符合刑法概念但符合刑法規(guī)范目的的行為作為犯罪處理，實(shí)現(xiàn)處罰范圍的合目的性與合理性。案例1中的“經(jīng)營(yíng)型”欺詐行為雖屬于部分欺詐，但同樣反映了行為人非法占有目的的主觀意圖，符合詐騙罪的立法目的。再如，行為人取貨物后由于銷售方?jīng)]有開具增值稅專用發(fā)票而讓他人為自己虛開與實(shí)際貨物相對(duì)應(yīng)發(fā)票的，由于對(duì)國(guó)家稅收沒(méi)有造成損失，因而不構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪。因?yàn)樾谭ㄔO(shè)立虛開增值專用發(fā)票罪的宗旨在于保護(hù)國(guó)家稅收。如果僅僅形式上具有虛開(嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，上述情況是“代開”)為，而沒(méi)有造成也不可能造成國(guó)家稅收損失，是沒(méi)正當(dāng)理由認(rèn)定犯罪的。
　　
　　(二)類型思維介于一般與特別間的中間狀態(tài)。容易使刑法規(guī)范避免過(guò)度抽象化和具體化
　　德國(guó)學(xué)者考夫曼指出：類型是建立在一般與特別間的中間高度，它是一種相對(duì)具體，一種事物中的普遍性。一方面，它是對(duì)抽象概念等的進(jìn)一步區(qū)分和演繹，表現(xiàn)為一種具體化的精致思考：另一方面。它更是對(duì)生活要素和具體個(gè)案的提煉與歸納，體現(xiàn)為一種抽象化的概括思維。類型思維容易正確理解不同層次犯罪類型之間的關(guān)系，避免因“非此即彼”的思維方式造成處罰的間隙。概念思維是封閉和分離的，它對(duì)事物的評(píng)價(jià)結(jié)論只能為“是”或者“不是”，因而容易將某行為因不符合某一犯罪的構(gòu)成要件便作無(wú)罪化處理。類型思維能夠從整體上認(rèn)識(shí)案件事實(shí)與刑法規(guī)范的關(guān)系，正確處理不同法律規(guī)范之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，實(shí)現(xiàn)法網(wǎng)的嚴(yán)密性。例如，在概念性思維指導(dǎo)下，案例2中辦案人員將不符合合同詐騙罪構(gòu)成要件的行為直接做無(wú)罪化處理，忽視了案件事實(shí)與其他刑法規(guī)范之間的內(nèi)在聯(lián)系，使本構(gòu)成犯罪的行為人逃避了刑法的處罰。
　　
　　(三)類型思維是一種彈性思維。能夠使刑法規(guī)范適應(yīng)復(fù)雜多樣的社會(huì)現(xiàn)實(shí)
　　社會(huì)發(fā)展不可避免地帶來(lái)法律規(guī)范與犯罪現(xiàn)象的緊張關(guān)系。概念思維的僵化、封閉使得其不能有效解決刑法的相對(duì)穩(wěn)定性與犯罪現(xiàn)象的復(fù)雜多變性之間的矛盾，往往因固守概念的文義界限造成處罰的間隙。而類型思維不固守刑法用語(yǔ)的概念分析，而是倡導(dǎo)根據(jù)現(xiàn)實(shí)生活調(diào)整對(duì)刑法規(guī)范的認(rèn)識(shí)，適當(dāng)調(diào)整刑法規(guī)范的調(diào)控范圍，從而適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的變化。例如，刑法意義上的“財(cái)物”這一用語(yǔ)，最初僅指有體物，后來(lái)擴(kuò)展到電力、煤氣、天然氣等無(wú)體物，現(xiàn)在又?jǐn)U張到包括股票、債券等財(cái)產(chǎn)性利