毒品是人類共同的敵人，濫用毒品給人類社會造成了巨大的損失，因此，世界絕大多數(shù)國家都將毒品犯罪作為嚴重的犯罪予以打擊。在對毒品犯罪的定罪與刑罰處罰中。毫無疑問，所涉案件的毒品數(shù)量是最為重要的指標之一。在司法實踐中，毒品犯罪分子手中的毒品一般都含有雜質(zhì)，有的是受設(shè)備、技術(shù)條件限制，制造出來的毒品本來純度就不高，更多是受暴利驅(qū)使，犯罪分子有意摻雜使假，使得毒品純度降低而致使毒品數(shù)量增多。那么在確定毒品數(shù)量時，如下問題實在無從回避：對于所涉案件的毒品數(shù)量應(yīng)否進行毒品純度鑒定?即是以實際繳獲的含有雜質(zhì)的數(shù)量為準，還是根據(jù)定量分析后所得的純度折算為純毒品的數(shù)量為準?在對毒品犯罪被告人量刑時是否應(yīng)考慮毒品的純度?如何影響量刑?這些都是毒品犯罪司法認定中的所面臨具有共性的疑難問題。尤其是對毒品犯罪保留死刑適用的立法例下此問題更有現(xiàn)實意義。就毒品犯罪的量刑而言，如何對種類繁多、毒性大小不同的毒品給以科學(xué)的分類換算，并據(jù)此給予毒品犯罪被告人準確的刑罰，也是一個世界性的難題。本文予對此問題展開簡要分析。
　　
　　一、我國關(guān)于毒品純度與量刑問題的歷史與現(xiàn)狀
　　
　　毒品刑事案件中應(yīng)否對毒品純度進行鑒定、并按照一定純度(即含量)進行折算。在我國刑事法理論界一直存有較大爭議，以1997年刑法典的修訂為界，刑事立法與司法活動對此問題也呈階段性的傾向與特色。
　　
　　(一)1997年刑法修訂前的刑事立法與司法
　　1990年12月28日全國人大常委會第十七次會議通過的《關(guān)于禁毒的決定》(以下簡稱《決定》)是新中國成立以來第一部關(guān)于懲治毒品犯罪的系統(tǒng)性刑事法規(guī)。雖然該《決定》沒有明確是否需要折算毒品純度，但也許正是由于沒有關(guān)于純度折算的明確規(guī)定，刑法理論界一般都認為該《決定》中關(guān)于毒品數(shù)量的規(guī)定是需要定性與定量分析的。司法機關(guān)對此觀點也持肯定態(tài)度，如該《決定》出臺后不久，最高人民法院《關(guān)于嚴格執(zhí)行<全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定)嚴懲毒品犯罪分子的通知(法(研)發(fā)(1991)1號)》，其中第3條指出：“審理毒品案件，必須做到基本事實清楚，基本證據(jù)確實、充分，并注意認真審查各種毒品的定性、定量結(jié)論，切實保證辦案質(zhì)量，……。全面衡量，準確定罪量刑”。這表明最高審判機關(guān)當時已認識到毒品定量問題的重要性。因為該《決定》對毒品犯罪的處刑較重，對毒品數(shù)量標準規(guī)定的較低，都是以克為單位。如《決定》第2條規(guī)定，走私、販賣、運輸、制造海洛因50克以上，就要處15年有期徒刑、無期徒刑或者死刑。如果對含有雜質(zhì)的毒品不折算成純凈毒品，而把雜質(zhì)也算在里面，不但會導(dǎo)致對犯罪人處刑過重的不良后果，而且會出現(xiàn)處刑輕重懸殊的不合理現(xiàn)象。只有以折算成純凈毒品后的數(shù)量為準，才能避免此類問題，保證執(zhí)法的統(tǒng)一。
　　最高人民法院在隨后的相關(guān)司法解釋或規(guī)范性文件中。對毒品案件中毒品純度折算問題愈發(fā)明確與具體。最高人民法院在《關(guān)于十二省、自治區(qū)法院審理毒品犯罪案件工作會議紀要》(1991年12月17日發(fā)布)中在談及毒品鑒定問題時。明確指出：“近年來，假毒品、摻假毒品的犯罪案件越來越多，……因此，對毒品犯罪案件中查獲的毒品進行鑒定，確定毒品的種類和含量，是辦理毒品犯罪案件中的一個十分重要的問題。在目前條件下，對于擬判死刑的案件。應(yīng)該對所查獲的毒品進行定性定量鑒定?！院笠鸩阶龅?，使毒品的鑒定結(jié)論如同其他刑事案件中的刑事技術(shù)鑒定一樣，成為確定犯罪事實的一項必不可少的證據(jù)內(nèi)容”。該《紀要》除要求對于因毒品犯罪擬判死刑案件必須做毒品的定性定量分析外，還提出對其其他毒品犯罪中毒品純度鑒定的指導(dǎo)性意見。1994年12月20日，最高人民法院又發(fā)布了《關(guān)于執(zhí)行<全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定>的若干問題的解釋》(法發(fā)[1994]30號)，在該解釋中進一步對毒品定量問題作出了明確規(guī)定，其第19條指出：“對毒品犯罪案件中查獲的毒品，應(yīng)當鑒定，并作出鑒定結(jié)論。對被告人可能被判處死刑的案件，必須對查獲的毒品做定性、定量鑒定。對毒品的鑒定結(jié)論有疑義的。應(yīng)當補充鑒定或重新鑒定。海洛因的含量在25％以上的，可視為《決定》和本解釋中所指的海洛因。含量不夠25％的，應(yīng)當折合成含量為25％的海洛因計算數(shù)量”。顯然該解釋同此前數(shù)次規(guī)范性文件相比，對毒品純度問題有了更進一步的明確，即明確了毒品海洛因的純度標準：含量不夠25％的海洛因為摻假的海洛因，應(yīng)折算為25％的海洛因計算數(shù)量。此后一直到1997年修訂刑法典之前，司法機關(guān)辦理的海洛因案件都需要作定性定量檢驗。
　　
　　(二)1997年刑法典的相關(guān)規(guī)定
　　1997年3月14日，第八屆全國人民代表大會第五次會議通過了全面修訂后的《中華人民共和國刑法》(以下簡稱"1997年刑法典”、“現(xiàn)行刑法典”)，該刑法典分則專設(shè)毒品犯罪一節(jié)。規(guī)定了不同毒品的種類、數(shù)量與刑罰幅度，其中在作為定罪量刑主要標準的毒品數(shù)量的計算方法上。在第357條第2款明確規(guī)定：“毒品的數(shù)量以查證屬實的走私、販賣、運輸、非法持有毒品的數(shù)量計算，不以純度折算”。即對毒品數(shù)量規(guī)定不再進行純度折算，也就是說，即使毒品含量再低，哪怕只有1％，只要含有毒品有效成分，都視為全部是毒品。這是基于對毒品犯罪從嚴懲處刑事政策的結(jié)果。根據(jù)該規(guī)定，毒品案件中，僅進行定性分析即可，元需再做定量分析。因刑法規(guī)定毒品的數(shù)量不以純度折算，在實際工作中，很多辦案單位只對毒品進行定性檢驗，不再進行定量檢驗。
　　
　　(三)2000年以來的刑事司法
　　1997年刑法關(guān)于毒品純度的規(guī)定之出發(fā)點是從嚴從重懲治日益嚴重的毒品犯罪，但在實踐中出現(xiàn)了很多問題。尤其是對于毒品數(shù)量大但是純度低的毒品犯罪被告人量刑過重，給人以不公的印象；而且司法實踐中出現(xiàn)某些毒品犯罪，毒品數(shù)量必須根據(jù)純度予以折算，才能準確定罪量刑。于是，這種對毒品不進行純度鑒定與折算的狀況持續(xù)了近二三年后，2000年4月4日，最高人民法院為貫徹1999年召開的全國禁毒工作會議。下發(fā)了《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱“2000年《紀要》”)，再次涉及毒品純度問題，該紀要指出：“根據(jù)刑法的規(guī)定，對于毒品的數(shù)量不以純度折算。但對于查獲的毒品有證據(jù)證明大量摻假。經(jīng)鑒定查明毒品含量極少，確有大量摻假成分的，在處刑時應(yīng)酌情考慮。特別是摻假之后毒品的數(shù)量才達到判處死刑的標準的。對被告人可不判處死刑立即執(zhí)行。為掩護運輸而將毒品融人其他物品中，不應(yīng)將其他物品計入毒品的數(shù)量”。這是在新的時期，根據(jù)毒品案件的新情況、新問題，為貫徹懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策，最高司法機關(guān)關(guān)于毒品純度與量刑問題上的新規(guī)定。根據(jù)2000年《紀要》，司法實踐中，對于毒品案件中的毒品數(shù)量一般不做純度鑒定或者折算，但對于如下三類案件應(yīng)當進行純度分析：一是有證據(jù)證明毒品大量摻假的：二是毒品含量極少，確有大量摻假成分：三是毒品的數(shù)量達到判處死刑標準的。從表象上看，似乎該紀要部分修改了刑法關(guān)于毒品數(shù)量計算方法的規(guī)定，但實質(zhì)上是符合刑法立法精神的，因為毒品數(shù)量并非反映毒品犯罪社會危害性的唯一指標，毒品純度的高低是毒品含有毒性成分多少的重要標志，純度高的毒品流入社會后，其社會危害性必然大于純度低的毒品。尤其在可能適用死刑的毒品案件中，毒品純度是其重要的量刑情節(jié)。這種要求在其后的司法解釋中得到了延續(xù)。如2007年11月8日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》第4條就明確規(guī)定：“可能判處死刑的毒品犯罪案件，毒品鑒定結(jié)論中應(yīng)有含量鑒定的結(jié)論。”
　　近幾年來，毒品犯罪案件出現(xiàn)一些新情況、新特點和新問題，特別是隨著最高人民法院統(tǒng)一行使死刑案件核準權(quán)和寬嚴相濟刑事政策的提出，對毒品案件的審理提出了新的要求。2008年9月。最高人民法院在大連市召開了全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會，對2000年《紀要》進行了必要的修改與完善，并于2008年12月1日發(fā)布了《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱“2008年《紀要》”)。該《紀要》也專門規(guī)范了毒品含量鑒定的問題，明確規(guī)定如下兩類毒品案件必須做出含量鑒定：(1)可能判處被告人死刑的毒品犯罪案件；(2)涉案毒品可能大量摻假或者系成分復(fù)雜的新類型毒品。另外，該《紀要》還規(guī)定，對于含有二種以上毒品成分的毒品混合物，應(yīng)進一步作成分鑒定，以確定所含的不同毒品成分及比例。這表明對于毒品混合物的。也應(yīng)進行每類毒品的定性與定量分析，以便準確適用刑罰，罰當其罪。
　　刑法和最高人民法院司法解釋等規(guī)范性文件的每一次修改，都對司法實踐產(chǎn)生了很大的影響。如有學(xué)者分析了1991年以來河南省公安廳受理的毒品案件檢驗統(tǒng)計數(shù)據(jù)，該數(shù)據(jù)顯示：1993年至1997年，該省公安廳對受理的大部分毒品案件都進行了定量；在1997年刑法生效后至2000年。則基本上不再對毒品進行定量分析；2001年以后，隨著2000年《紀要》的出臺，這種情況又有了改變，該省公安廳對相當一部分案件的毒品都進行了定量，尤其是可能判處死刑的案件。該調(diào)研分析基本上反映了審判機關(guān)對毒品犯罪被告人量刑時，在毒品純度要求上的變化。
　　
　　二、毒品純度對毒品犯罪刑事責(zé)任的影響
　　
　　就刑事立法而言，由于我國現(xiàn)行刑法實施的時間不長，對于毒品數(shù)量“不以純度計算”這一規(guī)定，短期之內(nèi)還不可能作出重大改動。但是基于“不以純度計算”所可能存在的弊端、嚴格控制死刑適用的需要以及“數(shù)量加情節(jié)”司法實踐經(jīng)驗的總結(jié)，目前刑事司法實踐中既未完全按照否定說也未完全采取肯定說，而是采取“雖不以純度折算但原則應(yīng)進行含量鑒定”的相對折中的處理方式，并將毒品含量作為重要的一項量刑情節(jié)。具體而言，首先，對于毒品純度依法不影響犯罪的定性，但應(yīng)當影響量刑，是重要的量刑情節(jié)。在決定適用何種法定刑幅度時一般不考慮毒品純度，而是依據(jù)查證屬實的毒品數(shù)量，但在確定法定刑幅度后，則再考慮純度問題，即將純度作為量刑情節(jié)在所選擇的法定刑幅度內(nèi)加以考慮。其次，基于毒品純度屬于重要的一種量刑情節(jié)，辦理毒品案件時盡量進行純度鑒定、做含量分析。充分考慮毒品純度的差異，尤其是對于可能判處被告人死刑的毒品犯罪案件、對于涉案毒品可能大量摻假、以及屬于成分復(fù)雜的新類型毒品，根據(jù)2008年《紀要》的規(guī)定，必須進行毒品純度鑒定。否則，應(yīng)當作出極為慎重、甚至有利于被告人的判決。如趙敏波販賣、運輸毒品案：2005年9月，被告人趙敏波向他人販賣緬甸產(chǎn)“麻果”50包(重量達925多克)，一審、二審依法判處被告人趙敏波死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收其個人全部財產(chǎn)。最高人民法院在復(fù)核此案過程認為，本案查獲的片狀“麻果”雖含有甲基苯丙胺成分。但在已知也雜以其他物質(zhì)成分的情況下未作含量鑒定，本著謹慎適用死刑的精神，最高人民法院未核準被告人趙敏波死刑。
　　我們認為，在辦理毒品案件中，除2008年《紀要》規(guī)定上述三類毒品案件必須進行純度鑒定外，應(yīng)當逐步做到對每一件毒品案件中查獲的毒品數(shù)量，雖不以純度折算，但均應(yīng)進行含量鑒定，這是公正裁判的基礎(chǔ)，是實現(xiàn)罪責(zé)刑相當、罰當其罪的前提。對此主要基于如下考慮：
　　第一，目前毒品的種類繁多，新型的混合型毒品亦不斷出現(xiàn)，進行含量鑒定是確定毒品種類的必要條件，而這也是量刑的基礎(chǔ)。例如搖頭丸類毒品，該類毒品成分復(fù)雜，有的搖頭丸含有甲基苯丙胺、可卡因、嗎啡、咖啡因等多種毒品成分。對于此類含有兩種或兩種以上毒品成份的混合型毒品。最重要的問題是確定其屬于何種毒品，否則，難以準確追究此類毒品犯罪分子的刑事責(zé)任。實踐中，如何確定混合毒品的種屬，一般是根據(jù)混合毒品中毒害性最大的有毒成分來確定毒品的種類，但如果毒害性最大的毒品含量極低，則以其中含量較大的毒品成份確定其毒品種類。如查獲的毒品中，檢出了甲基苯丙胺、嗎啡、咖啡因成分，如果三者的含量相當，因甲基苯丙胺的毒害性最大，就可認定該毒品為甲基苯丙胺。但如果甲基苯丙胺的含量僅為0.01％。而嗎啡含量為0.02％。咖啡因的含量為80％，盡管甲基苯丙胺和嗎啡的毒害性都大于咖啡因，但因二者的含量都極低，該毒品應(yīng)認定為咖啡因。在混合性毒品犯罪案件中，毒品含量是認定毒品種類的重要依據(jù)，毒品含量鑒定是對被告人準確定罪量刑的關(guān)鍵性證據(jù)和前提條件。
　　第二，毒品含量直接影響對毒品犯罪分子正確適用刑罰。《刑法》第61條明確規(guī)定，“對犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，依照本法的規(guī)定判處?！痹摋l款說明，犯罪的社會危害程度是科刑的一個重要標準。眾所周知，毒品含量決定毒品的毒害性大小的重要指標之一，毒品含量越高，毒害性越大，相關(guān)的毒品犯罪社會危害性也越大。罪行越嚴重；毒品含量低的，其毒害性相對較小，相關(guān)毒品犯罪的社會危害性也相對較小，罪行也相對較小。例如，均為100克的含量分別為75％、25％的海洛因，100克的含量為75％的海洛因流入社會后，經(jīng)過販賣者添加輔料等方式，最終可能會以含量為25％的海洛因賣出，但其數(shù)量已遠非100克，可能會是300克，其危害性自然要大。同時，在司法實踐中，查獲的毒品大量摻雜、摻假情況普遍存在，有的毒品含量為千分之幾，例如液體海洛因，也有的地區(qū)也稱之為海洛因勾兌液，包裝成針劑進行販賣，其價格有的尚不及同等數(shù)量的杜冷丁針劑的價格。這種情況下，如果不對毒品進行定量分析，則實施走私、販賣、運輸、制造此類毒品的行為人極可能就因為毒品犯罪數(shù)量大而被判處重刑，甚至是死刑。而此類毒品其毒害性、社會危害性因其含量極低的原因已大大降低，此時行為人如獲重刑則違背的罪刑相適應(yīng)這一基本原則。因此，在毒品犯罪數(shù)量相同的情況。毒品含量是衡量毒品犯罪分子罪行大小的重要依據(jù)，而罪行大小決定毒品犯罪分子被判處的刑罰輕重。量刑時，應(yīng)當根據(jù)毒品含量的不同而對毒品犯罪分子予以區(qū)別對待，對涉案的毒品含量高的毒品犯罪的行為人判處相對較重的刑罰，對涉案毒品含量低的毒品犯罪的行為人適用相對較輕的刑罰，只有這樣才能真實體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。如果單純以查證屬實的毒品數(shù)量決定被告人刑罰，不考慮毒品含量差異，不考慮數(shù)量相同的同類毒品犯罪行為在社會危害性大小方面的客觀差異。而均科以相同的刑罰，則有違罪刑相適應(yīng)的刑法基本原則，更有損刑法公正理念。同時，司法實踐中，有些案件因最初沒有做含量鑒定，后來毒品被銷毀又尚失了鑒定的條件，致使毒品含量方面的證據(jù)缺失，在量刑時就需要留有余地，從輕處罰，即使數(shù)量超過死刑數(shù)量的標準，當不能排除含量極低或大量摻雜、摻假情況時亦不能適用死刑，故此種情形也很有可能造成對毒品犯罪的打擊不力。
　　第三，對涉案的毒品進行含量鑒定，從整個司法程序角度分析，并不必然影響司法效率，在某種程度上，會減少不必要的因?qū)坑挟愖h而提起上訴的案件數(shù)量，節(jié)約訴訟成本。司法實踐中，有相當多案件的被告人提出上訴的理由是毒品含量低，危害性小，而量刑重。有部分案件在二審期間。因含量問題而得以改判。如果在最初即對涉案的毒品作出定量分析，也就給一審法院作出罪刑相當?shù)呐袥Q提供一個良好的基礎(chǔ)，被告人在一審期間就可以得到一個公正的判決，進而免去因含量問題而提出上訴，引發(fā)二審程序。這也會大大減少訴訟成本。退一步分析，即使大量的鑒定工作會加大國家財政的支出、增加司法人員的工作量、在一定程度上加長辦案的期限。但出于對生命、自由的尊重，為了一個公正的、罪責(zé)相當?shù)牟门?。這也應(yīng)該是被視為必要的付出。
　　基于上述分析，我們認為，對現(xiàn)行《刑法》第357條第2款規(guī)定的“毒品的數(shù)量以查證屬實的走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品的數(shù)量計算，不以純度折算”應(yīng)有一個正確的理解，該條款是毒品數(shù)量認定原則，即毒品犯罪的數(shù)量以查證屬實的毒品數(shù)量計算，而不以純度折算，無論毒品純度高、低，都不影響毒品數(shù)量的認定、不影響具體毒品犯罪法定刑幅度的選擇。但該條款并未提出不需對毒品進行含量鑒定，更沒有否定毒品含量鑒定對量刑的意義。雖然我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定體現(xiàn)了從嚴懲處毒品犯罪的態(tài)勢，但從嚴懲處并不是要以犧牲公正為前提，鑒于毒品含量鑒定直接影響對被告人的量刑，關(guān)系到罪責(zé)刑相當這一基本原則的貫徹，司法實踐中，在不以純度折算毒品數(shù)量的前提下，應(yīng)當對毒品作定量分析，在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)，根據(jù)毒品含量大小酌情對被告人從輕或從重處罰。目前在司法實踐中，對被告人可能被判處死刑、有證據(jù)證明毒品可能被大量摻假、成分復(fù)雜的新型毒品的犯罪案件已在堅持對毒品作含量鑒定。在此基礎(chǔ)上應(yīng)進一步擴大范圍，以實現(xiàn)對所有毒品犯罪的涉案毒品含量進行鑒定，以做到不枉不縱，確保公正的實現(xiàn)，同時有利于控制毒品案件死刑適用。
　　當然，我們提出目前盡可能做到對每一起毒品案件進行純度鑒定，對此問題應(yīng)辯證地看待，至少在目前，要求每一起毒品案件都要求有純度鑒定似乎過于苛求，對那些數(shù)量較小尤其是零包出售的毒品犯罪案件，考慮到不會適用重刑，為了訴訟經(jīng)濟、提高司法效率，只有有定性分析證明確系毒品，也可不再要求必須有純度鑒定、含量分析。但是我們應(yīng)積極創(chuàng)造條件，以便逐步做到對每一件毒品案件中查獲的毒品數(shù)量均應(yīng)進行含量鑒