我國《刑法》第396條通過規(guī)定私分國有資產(chǎn)罪這一罪名來加強(qiáng)對(duì)國有資產(chǎn)的保護(hù)。但是從1997年刑法修改之后，現(xiàn)實(shí)情況的變化逐漸反映在案件中。表現(xiàn)為私分國有資產(chǎn)罪定罪困難，成案率低。原因主要在于兩個(gè)方面，一是國有資產(chǎn)存在形式的擴(kuò)張以及與之相關(guān)的國有企業(yè)的定性問題：二是犯罪構(gòu)成中“違反國家規(guī)定”的要求在實(shí)踐中難以掌握。
　　
　　一、國有資產(chǎn)存在形式的擴(kuò)張與國有企業(yè)的定性問題
　　
　　最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》附則部分規(guī)定：本規(guī)定中有關(guān)私分國有資產(chǎn)罪案中的“國有資產(chǎn)”，是指國家依法取得和認(rèn)定的，或者國家以各種形式對(duì)企業(yè)投資和投資收益、國家向行政事業(yè)單位撥款等形成的資產(chǎn)。上述規(guī)定在國有資產(chǎn)處于政府機(jī)關(guān)、事業(yè)單位控制中的時(shí)候，并不會(huì)引起什么爭議。
　　但是當(dāng)上述資產(chǎn)處于企業(yè)的控制中時(shí)，如果結(jié)合公司法的相關(guān)規(guī)定就會(huì)發(fā)現(xiàn)，所謂的投資究竟指國家由于投資獲得的股權(quán)，還是指已經(jīng)成為企業(yè)資產(chǎn)一部分的資金或?qū)嵨锏?投資收益究竟是指國家由于擁有企業(yè)股權(quán)而獲得的分紅，還是企業(yè)通過生產(chǎn)經(jīng)營所取得的利潤?
　　在國家獨(dú)資企業(yè)中，上述問題并不突出，因?yàn)榭梢院芎唵蔚卣J(rèn)定完全由國家出資設(shè)立的企業(yè)的全部資產(chǎn)都屬于國有資產(chǎn)。但是由于我國目前各種混合所有制經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展。傳統(tǒng)意義上的國有企業(yè)數(shù)量迅速下降，為了解決混合所有制企業(yè)中國有資產(chǎn)的刑法保護(hù)問題，學(xué)術(shù)界做了很多工作。目前學(xué)術(shù)上對(duì)國有公司的認(rèn)識(shí)有兩種不同的觀點(diǎn)。一種認(rèn)為。國有公司是指“公司財(cái)產(chǎn)屬于國家所有的公司，包括國有獨(dú)資公司、兩個(gè)以上國有企業(yè)組成的有限責(zé)任公司、股份有限公司以及國家控股的股份有限公司?！绷硪环N觀點(diǎn)認(rèn)為，國有公司是指“公司財(cái)產(chǎn)完全屬于國家所有的公司，包括由國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國家授權(quán)的部門單獨(dú)投資設(shè)立的國有獨(dú)資的有限責(zé)任公司：由2個(gè)以上50個(gè)以下國有投資主體共同出資設(shè)立的有限責(zé)任公司，以及由國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者授權(quán)的部門單獨(dú)作為發(fā)起人設(shè)立的股份有限公司?！眱烧呔夤煞萦邢薰究赡艹蔀閲泄荆町愒谟趪铱毓傻墓臼欠駷閲泄?。
　　而在司法實(shí)踐中，2001年5月最高人民法院《關(guān)于在國有資本控股參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物如何定罪問題的批復(fù)》規(guī)定：“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國家工作人員。對(duì)其利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為已有，數(shù)額較大的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第271條第1款的規(guī)定，以職務(wù)侵占罪定罪處罰?！倍欢ㄘ澪圩?。因此，我們可以由此推出國有資本控股、參股的股份有限公司不屬于國有公司，只有資產(chǎn)完全歸國家所有的公司才是國有公司。按照最高檢、最高法相關(guān)文件精神對(duì)國有企業(yè)的范圍進(jìn)行一定的限制，使其資本中來源于國家的資產(chǎn)的“純度”與政府機(jī)關(guān)、事業(yè)單位相一致是合理的。但上述規(guī)定雖然能夠明確地劃定國有企業(yè)的界限，減少了司法實(shí)踐的困難，但卻實(shí)際上將數(shù)量極其龐大的處于混合所有制企業(yè)中的國有資產(chǎn)置于刑法保護(hù)的范圍之外。
　　《公司法》通過刪除“公司中的國有資產(chǎn)的所有權(quán)屬于國家”規(guī)定，已經(jīng)在私法領(lǐng)域確立了國家在其所投資的企業(yè)中所有的僅僅是股權(quán)?，F(xiàn)代企業(yè)制度下的國有企業(yè)，其組織形式是有限責(zé)任公司或股份有限公司。它們是具有法人資格的經(jīng)濟(jì)組織，國家在國有企業(yè)中享有的是股權(quán)，企業(yè)的全部財(cái)產(chǎn)都應(yīng)屬于企業(yè)，國家作為企業(yè)出資者對(duì)于企業(yè)的財(cái)產(chǎn)不能享有除股權(quán)之外的其他任何權(quán)利。在如此的制度設(shè)計(jì)框架下，如果借鑒公司法中關(guān)于派生訴訟的思路，明確公司以特定方式非法減損其自身財(cái)產(chǎn)的行為同時(shí)侵犯了公司股東特別是國有股東的權(quán)利，從而導(dǎo)致刑事司法機(jī)關(guān)的介入，將能夠使刑法對(duì)國有資產(chǎn)的特殊保護(hù)與法人對(duì)其財(cái)產(chǎn)的自主支配權(quán)力相銜接。
　　
　　二、對(duì)于“違反國家規(guī)定”的掌握
　　
　　《刑法》第96條規(guī)定：本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。上述條文十分明確地限制了刑法中“違反國家規(guī)定”的內(nèi)容，但是實(shí)際的案件卻往往涉及很多規(guī)則空隙和下位規(guī)范。
　　在陳某受賄、私分國有資產(chǎn)案中，被告人在擔(dān)任山東省汶上縣交通局稽查大隊(duì)大隊(duì)長期間，將汶上縣交通局下?lián)艿交榇箨?duì)的辦公經(jīng)費(fèi)962005元以辦案補(bǔ)助費(fèi)的名義發(fā)放給稽查大隊(duì)工作人員。法院經(jīng)審理查明，本案所涉辦公經(jīng)費(fèi)962005元系以辦公費(fèi)用名義撥付的返還款，對(duì)于該返還款的處理沒有明確的規(guī)定，多年來都是在支付各種辦公費(fèi)用后平均分給工作人員，而且上述處理也通過了歷年交通局進(jìn)行的審計(jì)，因此法院認(rèn)為。被告人對(duì)上述費(fèi)用的處理并沒有違反交通局的規(guī)定，其行為并不符合私分國有資產(chǎn)罪的構(gòu)成要件。
　　在本案中，法院通過對(duì)涉案單位相關(guān)人員和帳目的審查，發(fā)現(xiàn)在這一單位具體運(yùn)作過程中雖然沒有明文規(guī)定，但是確實(shí)長期存在，并且能夠認(rèn)為是約定俗稱的潛規(guī)則。雖然可能缺乏足夠的論理支持，但是法院也認(rèn)定了這種單位內(nèi)部潛規(guī)則或者“土政策”的效力，從而將非正式規(guī)則納入了本罪的考察范圍。
　　而在張某、林某、鄭某私分國有資產(chǎn)案中，三犯罪嫌疑人是廈門經(jīng)理學(xué)院企業(yè)管理培訓(xùn)處工作人員。其所在的廈門經(jīng)理學(xué)院系國有事業(yè)單位，為實(shí)施內(nèi)部分配制度改革，其在為其下屬機(jī)構(gòu)的企業(yè)管理培訓(xùn)處施行“經(jīng)濟(jì)目標(biāo)責(zé)任制”，規(guī)定該處在完成學(xué)院下達(dá)的管理費(fèi)指標(biāo)后可以自由支配結(jié)余資金。后在與某外單位合作過程中，犯罪嫌疑人通過私下提高招生傭金的手段私自截留招生傭金收入240800元，并在犯罪嫌疑人中間私分。法院認(rèn)為，由于在“經(jīng)濟(jì)目標(biāo)責(zé)任制”實(shí)施期間，企業(yè)管理培訓(xùn)處的收支情況，按照財(cái)務(wù)制度規(guī)定仍納入學(xué)院的統(tǒng)一管理、核算。既是部門可以自主支配的資金也需要經(jīng)過學(xué)院財(cái)務(wù)審核和院長批準(zhǔn)。因此即使存在單位內(nèi)部關(guān)于“經(jīng)濟(jì)目標(biāo)責(zé)任制”的相關(guān)文件，法院仍然更傾向于從制度的實(shí)際運(yùn)行中發(fā)現(xiàn)制度的內(nèi)容，從而認(rèn)定上述責(zé)任制并不具有“獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧”的特征，不是一種承包。上述行為違反國家財(cái)政收支政策的規(guī)定，構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪。
　　以上述兩個(gè)案例為例，我們可以看到，在正式制度缺乏的場合，單位內(nèi)部的慣例和約定成為了影響案件定性的關(guān)鍵，盡管根據(jù)刑法條文。這些內(nèi)部管理和約定顯然不具備刑法上的規(guī)則效力，但是為了個(gè)別正義的實(shí)現(xiàn)，司法又不能無視這些潛規(guī)則。
　　但是，當(dāng)內(nèi)部人的利益與股東或公司利益發(fā)生沖突而又缺乏必要監(jiān)督的情況，公司內(nèi)部人可以憑借自己所掌握的巨大權(quán)力，做出不利于公司的自利、輕率甚至違法的行為以為自己謀取不當(dāng)利益。因此筆者認(rèn)為，在實(shí)際案件的辦理過程中，發(fā)案單位內(nèi)部的規(guī)則不能作為該單位行為正當(dāng)性的依據(jù)，而該單位與其上級(jí)機(jī)關(guān)之間存在的、特別是由其上級(jí)主管機(jī)關(guān)認(rèn)可的規(guī)則則可以予以考慮，但是這些規(guī)則應(yīng)當(dāng)?shù)脧摹缎谭ā返?6條中包括的各種上位規(guī)范中獲得相應(yīng)授權(quán)，并與這些上位規(guī)范的內(nèi)容相符。因此可以說，現(xiàn)在司法實(shí)踐中所面臨的問題并非司法機(jī)關(guān)的問題，也無法通過司法機(jī)關(guān)獨(dú)自努力加以解決，加強(qiáng)各個(gè)機(jī)關(guān)間的溝通和協(xié)調(diào)將是解決問題的關(guān)