陳興良

不作為是相對作為而言的，是行為的一種特殊表現(xiàn)形式。以不作為形式構(gòu)成的犯罪，就是不作為犯。關(guān)于不作為，我國刑法中并無總則性規(guī)定，因此完全是一個(gè)刑法理論問題。我國刑法學(xué)中的不作為犯理論存在一個(gè)逐漸生成的過程，在這一過程中吸收德日刑法學(xué)的不作為犯理論，從而充實(shí)并推進(jìn)了我國刑法學(xué)中的不作為犯論的發(fā)展。

一、 不作為犯論的學(xué)說深化

我國古代刑法中不存在不作為的一般性規(guī)定，但存在以不作為形式構(gòu)成的具體犯罪。對此我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者戴炎輝稱為：“無不作為犯之名而有其實(shí)”，[注]戴炎輝：《中國法制史》，臺(tái)北三民書局1979年第3版，頁53。可謂貼切。

民國刑法學(xué)在記述行為時(shí)區(qū)分作為與不作為，惟在對行為的描述上具有較為明顯的自然主義色彩。例如民國學(xué)者指出：“行為者，隨意于意思之身體動(dòng)靜(動(dòng)作舉動(dòng))也。即吾人決定或意思，以之通乎筋肉(神經(jīng)系)之作用也，而其向乎外也，有須其筋肉之發(fā)動(dòng)者，有非然者，前者曰作為，后者曰不作為。作為者，實(shí)行決意，須身體發(fā)動(dòng)的作用之謂。不作為者，實(shí)行決意，不須身體發(fā)動(dòng)的作用之謂，即一為動(dòng)的，而一為靜的也?！盵注]郗朝?。骸缎谭ㄔ怼?，商務(wù)印書館1930年版，頁135-136。以肌肉神經(jīng)之運(yùn)動(dòng)描述行為，這是一種存在論意義上的自然行為論，因而作為與不作為的區(qū)分也就被界定為身體的動(dòng)與靜。在這種情況下，對不作為犯的討論重點(diǎn)放在因果關(guān)系問題上。民國1935年刑法第15條第1項(xiàng)對不作為設(shè)有明文規(guī)定：“對于一定結(jié)果之發(fā)生，法律上有防止之義務(wù)，能防止而不防止者，與因積極行為而發(fā)生結(jié)果者同?！币虼耍瑥囊蚬P(guān)系上考察不作為犯，在法律上具有一定根據(jù)。上述刑法規(guī)定亦明示不作為犯之成立，以法律上有對于一定結(jié)果之發(fā)生的防止義務(wù)為前提，由此而使不作為犯從身體上的“無”轉(zhuǎn)化為規(guī)范上的“有”，這就是不作為犯的作為義務(wù)問題。民國學(xué)者對作為義務(wù)作了以下論述：所謂于法律上有作為義務(wù)，可分為下述三種情形：①依法律規(guī)定而有義務(wù)者，如親不養(yǎng)育其子致其死亡之成殺人罪是也；②依法律行為而有義務(wù)者，如乳母不乳其子致其死亡之成殺人罪是也；③依社會(huì)觀念而有義務(wù)者，即屬無法令或要約上之義務(wù)，而依法律全體精神，實(shí)認(rèn)為有作為義務(wù)。[注]陳瑾昆：《刑法總則講義》，吳允鋒勘校，中國方正出版社2004年版，頁80。在以上三種作為義務(wù)的情形中，從社會(huì)觀念產(chǎn)生的義務(wù)范圍過于寬泛，若不加必要限制，則會(huì)擴(kuò)張不作為犯的范圍。

我國刑法學(xué)中的不作為犯理論，是從蘇俄刑法學(xué)引入的。蘇俄刑法學(xué)對不作為缺乏深入研究，只有對不作為的初步定義。例如蘇俄刑法教科書把犯罪行為分為積極行為與消極行為：前者系作為，后者系不作為。蘇俄學(xué)者把不作為分為兩種，并分別作了論述：在由不作為所實(shí)行之犯罪中間，可區(qū)別為怠慢或完全不作為兩種(Delictum ommissionis)。此兩種罪行只有在法律要求實(shí)行某種行為，否則即構(gòu)成犯罪的時(shí)候，才得成立。例如，不援救、不報(bào)告某種情報(bào)，動(dòng)員不到等行為，都屬于不作為罪。由不作為所實(shí)行的另一種罪行，稱為混合的不作為(Pelictum comm.issionis per ommissionem),例如，母親不哺乳嬰兒，致使嬰兒餓死。這是由不作為所實(shí)行之實(shí)質(zhì)犯罪?；旌系牟蛔鳛橹挥性谝韵碌膱龊喜糯嬖冢杭茨橙艘蚰撤N情況而負(fù)有阻止犯罪結(jié)果發(fā)生之責(zé)任時(shí)，為預(yù)防犯罪結(jié)果之發(fā)生而有實(shí)行某種積極行為之特殊義務(wù)，此種義務(wù)之產(chǎn)生可以根據(jù):①法律。例如，法律規(guī)定父母有撫養(yǎng)子女之義務(wù)；②由契約與職務(wù)所賦予之責(zé)任。例如，轉(zhuǎn)轍手有轉(zhuǎn)換軌道或發(fā)出警報(bào)以預(yù)防火車出事的責(zé)任；③由該人之以往行為所發(fā)生之責(zé)任，此以前行為使國家利益或社會(huì)利益或各個(gè)公民利益置于極其危險(xiǎn)境地者。例如，已剖開人腹腔之外科醫(yī)生，有完成其已開始之作為義務(wù)，如手術(shù)中途停止，而使病人死亡，則此外科醫(yī)生將依據(jù)故意或者過失殺人罪處刑。[注](蘇)蘇聯(lián)司法部全蘇法學(xué)研究所主編：《蘇聯(lián)刑法總論》，下冊，彭仲文譯，大東書局1950年版，頁332。在以上論述中，所謂混合的不作為，是指以不作為方式而犯作為之罪，在德日刑法學(xué)中稱為不純正的不作為，其有別于純正不作為。在對作為義務(wù)的論述中，蘇俄學(xué)者說明了先行行為所產(chǎn)生的作為義務(wù)。

我國1957年出版的刑法教科書，完全承襲了蘇俄刑法教科書關(guān)于不作為的論述，例如把作為與不作為稱為積極行為與消極行為，關(guān)于不作為的作為義務(wù)也確定了三個(gè)來源，這就是：①法律要求；②職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的要求；③由于自己的行動(dòng)而使法律所保護(hù)的某種利益出于危險(xiǎn)狀態(tài)所發(fā)生的責(zé)任。[注]參見中央政法干部學(xué)校刑法教研室：《中華人民共和國刑法總則講義》，法律出版社1957年版，頁87-88。

及至上世紀(jì)80年代初，我國刑法學(xué)恢復(fù)重建，在刑法教科書中關(guān)于不作為的論述幾乎是50年代刑法教科書的翻版，甚至所舉的例子也相同。例如統(tǒng)編教材《刑法學(xué)》同樣把作為與不作為稱為積極行為與消極行為。關(guān)于不作為要求的特定義務(wù)，同樣列舉了以下三種情形：①法律明文規(guī)定某些人應(yīng)當(dāng)履行某種特定的義務(wù)；②根據(jù)行為人的職務(wù)和業(yè)務(wù)要求負(fù)有實(shí)行某種積極行為的義務(wù)；③由于自己的行為而使法律所保護(hù)的某種利益處于危險(xiǎn)狀態(tài)所發(fā)生的義務(wù)。[注]參見高銘暄主編：《刑法學(xué)》，法律出版社1982年版，頁121。由于當(dāng)時(shí)我國1979年刑法剛開始實(shí)施，尚未出現(xiàn)較多的不作為犯的案例，而且學(xué)術(shù)上亦處于封閉狀態(tài)，對德日刑法學(xué)的不作為犯理論完全缺乏了解。因此，當(dāng)時(shí)我國刑法學(xué)中的不作為犯論處于相當(dāng)淺顯的水平。

我國刑法學(xué)對不作為犯的研究，是從碩士論文開始的，其中陳忠槐于1983年答辯通過的碩士論文《論我國刑法中的不作為犯罪》，是對不作為犯深入研究的肇始。論文在論及不作為犯的分類時(shí)，除只能由不作為形式構(gòu)成的犯罪(純正的不作為犯)與既可以由作為也可以由不作為形式構(gòu)成的犯罪(不純正的不作為犯)這兩種類型以外，還討論了另外兩種類型：一是同時(shí)包含有作為和不作為兩種形式的犯罪;二是不能單獨(dú)成立，只能在共同犯罪中存在的不作為犯罪。關(guān)于同時(shí)包含有作為和不作為兩種形式的犯罪，我國學(xué)者舉例指出：如偷稅、抗稅、拒不執(zhí)行判決裁定罪即屬此類不作為犯罪。這類犯罪的共同點(diǎn)是行為人不履行刑法規(guī)定的作為義務(wù)，而在實(shí)施這些不作為犯罪時(shí)又采取了某種積極的形式。[注]陳忠槐：“論我國刑法中的不作為犯罪”，載中國法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)組織編寫：《全國刑法論文薈萃(1981屆-1988屆)》，中國人民公安大學(xué)出版社1989年版，頁153。以上這一不作為犯的類型是以我國1979年刑法規(guī)定的若干罪名為依據(jù)而加以概括的結(jié)果。例如偷稅、抗稅罪，我國1979年刑法第121條規(guī)定：“違反稅收法規(guī)，偷稅、抗稅，情節(jié)嚴(yán)重的，除按照稅收法規(guī)補(bǔ)稅并且可以罰款外，對直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或拘役?！痹诖?，立法者采取簡單罪狀的方式對偷稅、抗稅罪作出了規(guī)定。不履行納稅義務(wù)，當(dāng)然是一種不作為，但并非不履行納稅義務(wù)就構(gòu)成本罪，本罪還要求行為人在客觀上具有偷稅、抗稅的行為。對此，我國當(dāng)時(shí)的刑法教科書指出：偷稅是指違反稅收法規(guī)，用欺騙，隱瞞等方式逃避納稅義務(wù)的行為?？苟愂侵缚咕馨凑斩惙ㄒ?guī)定履行納稅義務(wù)的行為。[注]參見高銘暄主編：《刑法學(xué)》(修訂本)，法律出版社1984年版，頁396。在此，欺騙、隱瞞、抗拒等行為方式都具有作為的特征，但就不履行納稅義務(wù)而言又具有不作為的特征。因此，我國刑法教科書指出：還有個(gè)別犯罪既包含不作為，也包含作為的成分，如偷稅、抗稅罪，從偽造賬目、弄虛作假甚至毆打稅務(wù)人員而言，是作為；但從應(yīng)納稅而不納稅而言，則是不作為。[注]參見高銘暄主編：《中國刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1989年版，頁99。這是結(jié)合我國刑法規(guī)定對不作為犯所作的獨(dú)特研究，這一研究此后一直在延續(xù)。

我國學(xué)者引入雙重行為的概念，試圖以此解決上述問題，指出：在雙重行為中，由于作為與不作為兩種情況都同時(shí)存在，但在法律評價(jià)上要么只能是作為犯，要么只能是不作為犯，只能根據(jù)法律評價(jià)和責(zé)難重點(diǎn)進(jìn)行判斷。依此原則，抗稅行為中，行為人具有抗拒繳納稅款，拒絕接受稅務(wù)機(jī)關(guān)依法進(jìn)行的納稅檢查，甚至鬧事，威脅，圍攻稅務(wù)機(jī)關(guān)，毆打稅務(wù)人員的作為表現(xiàn)，并且“抗”的行為具有獨(dú)立的法律意義，但從根本上說，其只不過是拒不納稅行為的方法，法律責(zé)難的重點(diǎn)并不是這些方法本身，而是方法的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，即違反稅收法規(guī)，拒不納稅的行為。[注]參見熊選國：《刑法中行為論》，人民法院出版社1992年版，頁124。雙重行為的理論來自臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者林山田，林山田所稱雙重行為，是指一個(gè)構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果，系同時(shí)由同一個(gè)行為人的作為與不作為所造成的。林山田列舉了以下兩個(gè)實(shí)例：例1：廠主A未將帶有病菌的原料先行消毒殺菌，即將該批原料交由工人B與C等人加工制造，致工人B因感染病菌而病故。例2：機(jī)車騎士A于夜間的黑暗路面，未點(diǎn)燈而行駛，致發(fā)生車禍，撞斃行人B。[注]林山田：《刑法通論(下冊)》，增訂10版，臺(tái)北2008年版，頁237。顯然，雙重行為是作為與不作為并存，因而出現(xiàn)了究竟以作為犯論處還是以不作為犯論處的問題。但偷稅、抗稅則與之不同，在偷稅抗稅中，構(gòu)成要件行為都是作為。尤其是1997年刑法修訂以后，對偷稅罪與抗稅罪分別加以規(guī)定，并且都采取了敘明罪狀，對構(gòu)成要件行為加以描述。例如，根據(jù)刑法第202條規(guī)定，抗稅罪是指以暴力、威脅方法拒不繳納稅款的行為。對此多種情形，我在新近出版的《本體刑法學(xué)》(第二版)一書中稱為不純正的作為，以與不純正的不作為相對應(yīng)。如果說，不純正的不作為是以不作為形式犯作為之罪；那么，不純正的作為就是以作為的形式犯不作為之罪。我從違反規(guī)范的性質(zhì)上，對不純正的作為做了以下論述：不純正的作為是指形式上違反禁止性規(guī)范而實(shí)質(zhì)上違反命令性規(guī)范的情形。例如抗稅，就其行為方式而言是作為，但通過作為所要達(dá)到的是不作為的目的，即以暴力、威脅方法拒不履行納稅義務(wù)，這即不純正的作為，也可以說是以作為的方式犯不作為之罪。[注]參見陳興良：《本體刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，頁200。由此可見，對于我國刑法中是否存在同時(shí)包含作為與不作為的犯罪這一問題，從提出問題到采用不同的理論解決問題，是經(jīng)歷了一個(gè)漫長的過程。在此期間，刑法規(guī)定發(fā)生了變動(dòng)，而德日刑法學(xué)的引入，都為解決這一問題創(chuàng)造了條件。對于同時(shí)包含作為與不作為的犯罪這一問題的解決過程，可以說是我國不作為犯研究過程中的一個(gè)縮影。

至于我國學(xué)者提出的另外一個(gè)問題，即共同犯罪中的不作為問題，當(dāng)時(shí)僅限于提及這個(gè)問題。此后，我國學(xué)者在共同犯罪論中對此做了初步論述，指出：共同犯罪行為的形式，不限于共同的作為，也包括共同的不作為，有時(shí)甚至是作為和不作為的結(jié)合。例如盜竊犯某乙，事前同某工廠倉庫值班員某甲約好，乘甲值班時(shí)，乙來盜竊該倉庫財(cái)物。屆時(shí)，甲借故離開現(xiàn)場，任乙盜竊，事后二人將贓款平分。甲的行為是不作為，乙的行為是作為。甲的不作為對乙的作為起了配合、幫助和支持的作用。這一共同犯罪就是作為和不作為的結(jié)合。[注]李光燦等：《論共同犯罪》，中國政法大學(xué)出版社1987年版，頁32。以上對共同犯罪中的不作為的論述，只是現(xiàn)象描述和案例印證，并沒有上升到法理高度。我在1992年出版的《共同犯罪論》一書中對共同不作為、一方作為和另一方不作為進(jìn)行了論述，但只是簡單分析而已，[注]參見陳興良：《共同犯罪論》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1992年版，頁84-86。因?yàn)楫?dāng)時(shí)并無更多的學(xué)術(shù)資源。及至2009年，我國學(xué)者劉瑞瑞出版了20萬字的《不作為共犯研究》一書，該書完全采用德日刑法學(xué)的共犯理論和不作為犯理論，從保證人地位的法理出發(fā)，對不作為共犯問題做了相當(dāng)深入的探討。在該書中，德日資料的運(yùn)用給我留下了深刻的印象。對此，作者作了以下說明：由于德日法制較完備，司法人員素質(zhì)較高，對不作為共犯的研究及審判的歷史較早，留下了許多珍貴的資料。這些資料基本上反映了現(xiàn)代不作為共犯理論的實(shí)際狀況及發(fā)展趨勢。借鑒這些資料進(jìn)行比較研究，可以少走彎路。因此，筆者在文中大量引用了德日的判例和學(xué)說，以期化為我國對該問題研究的鋪墊。[注]參見劉瑞瑞：《不作為共犯研究》，廣西師范大學(xué)出版社2009年版，頁218。該書引用外文期刊文獻(xiàn)7種，主要是日文資料；外文圖書文獻(xiàn)46種，其中日文資料12種，德文資料34種?？梢哉f，該書是完全根據(jù)德日資料寫成的，它為我國不作為共犯問題的研究打開了一扇窗戶，也在很大程度上提升了我國關(guān)于不作為共犯的研究水平。如果沒有這些德日資料的采用，對不作為共犯的研究很難達(dá)到目前這種水平。[注]關(guān)于不作為共犯的專章論述，還可參見陳洪兵：《共犯論思考》，人民法院出版社2009年版，頁215以下。

《不作為共犯研究》一書可以說是采用德日資料研究不作為犯論的一個(gè)樣板，我國的不作為犯論的研究就是在這樣一種學(xué)術(shù)背景下發(fā)展起來的。就德日學(xué)科引入而言，值得一提的是王樹平譯、日本學(xué)者日高義博著的《不作為犯的理論》一書，該書1992年由中國人民公安大學(xué)出版社出版，它的出版對我國不作為犯論研究提供了重要的學(xué)術(shù)資源。在該書前言中，日高義博指出：本書提出不真正不作為犯的基本理論——構(gòu)成要件等價(jià)值性理論，并試圖解決不真正不作為犯的諸問題。從理論方向研究探討不真正不作為犯開始于19世紀(jì)初，直至今天，不作為犯仍是刑法學(xué)爭論的理論問題之一。不真正不作為犯可罰性的根據(jù)及其處罰范圍隨著時(shí)代思潮的發(fā)展而變化，至今也沒有取得一致的意見，這與不真正不作為犯具有開放的構(gòu)成要件以及作為其成立要件所考慮的作為義務(wù)是一個(gè)相對的概念有很大關(guān)系。目前，不真正不作為犯的問題除與罪刑法定主義相抵觸的問題外，還涉及不作為的故意、錯(cuò)誤論、立法等多方面的問題。這些問題的核心是等置問題。等置問題的解決方法及其標(biāo)準(zhǔn)不同，解決這些問題的結(jié)論就不同。本書以構(gòu)成要件等價(jià)值性為標(biāo)準(zhǔn)來解決等置問題，并在客觀方面限定不真正不作為犯成立范圍的基礎(chǔ)上，試圖明確解決上述諸問題。[注]參見(日)日高義博：《不作為犯的理論》，王樹平譯，中國人民公安大學(xué)出版社1992年版，前言，頁1。

日高義博的著作在我國出版以后，其等置理論受到我國學(xué)者的重視，并對推進(jìn)我國不作為理論的研究起到了重要作用。事實(shí)上，日高義博的該書在中文版出版以前，就已經(jīng)被我國學(xué)者引用，例如熊選國在其1992年出版的《刑法中的行為論》一書中，就引用了日高義博的著作的日文版的觀點(diǎn)。在論及該書對我國不作為犯論研究的作用時(shí)，我國學(xué)者指出：日本學(xué)者日高義博提出構(gòu)成要件等價(jià)性命題，來解決不作為與作為的等價(jià)問題，認(rèn)為不作為犯必須通過自己的先行行為設(shè)定因果關(guān)系。由于其著作《不作為犯的理論》于1992年譯介到中國，從而為中國大陸刑法學(xué)界廣為引用，成為中國大陸刑法學(xué)者研究不作為犯理論的基礎(chǔ)性資料。[注]參見謝紹華：《先行行為論》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，頁4-5。

除了上述日本資料以外，在上個(gè)世紀(jì)90年代后半葉至21世紀(jì)初，德國關(guān)于不作為犯的資料也開始引入我國，例如漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特的《德國刑法教科書》一書，將不作為犯與故意的作為犯、過失犯并列，作為一種獨(dú)立的犯罪類型加以研究。在論及作為與不作為之間的區(qū)別時(shí)，德國學(xué)者采用了保證人地位理論，指出：在不純正的不作為犯情況下，“保證人”被賦予了避免結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。結(jié)果的發(fā)生屬于構(gòu)成要件，違反避免結(jié)果發(fā)生義務(wù)的保證人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果的刑事責(zé)任。[注](德)漢斯·海因里?！ひ恕⑼旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，頁729。保證人論對于不純正不作為犯的理論來說，是一種具有說服力的理論，也為不純正不作為犯的作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)化提供了可能性。當(dāng)然，在保證人問題上，即便是在德日刑法學(xué)中也是存在多種觀點(diǎn)聚訟的，其中許乃曼教授的因果流程的支配說也是較早介紹到我國的一種學(xué)說。許乃曼教授采用統(tǒng)一的法理根據(jù)論證作為與不作為的可罰性，并將這一法理根據(jù)確認(rèn)為支配造成結(jié)果的原因。許乃曼教授指出：1971年我在關(guān)于“不純正不作為犯的基礎(chǔ)和界限”的專論中，從以上的觀點(diǎn)發(fā)展出“對造成結(jié)果的原因有支配”的對等原則：僅有當(dāng)不作為人針對造成法益受侵害之實(shí)施的法律地位，以對于結(jié)果歸責(zé)具有決定性的觀點(diǎn)與作為行為人的法律地位可加以比較時(shí)，那么以作為犯的構(gòu)成要件處罰不作為才屬適當(dāng)。[注](德)許乃曼：“德國不作為犯學(xué)理的現(xiàn)狀”，陳志輝譯，載陳興良主編：《刑事法評論》(第13卷)，中國政法大學(xué)出版社2003年版，頁397。在許乃曼教授看來，無論是作為還是不作為，都必須對造成結(jié)果的原因具有支配，正是這種對原因的支配關(guān)系使得作為與不作為之間具有等價(jià)值性。無疑，許乃曼教授的上述觀點(diǎn)對于作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)判斷具有重要意義。除此以外，通過臺(tái)灣學(xué)者許玉秀教授的著作，德國刑法學(xué)界較有影響的實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)理論被引入我國刑法學(xué)，例如平面的社會(huì)群體關(guān)系學(xué)說(包括佛格特的較密切的社會(huì)秩序說、安德普拉基頓的事先存在之密切關(guān)系說、貝爾汶科的公共福祉和社會(huì)角色說)和機(jī)能的二元學(xué)說(包括法益保護(hù)類型、危險(xiǎn)源監(jiān)督管理類型、組織管轄理論、依賴關(guān)系和信賴關(guān)系說)等。[注]參見許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法治出版社2005年版，頁617以下。以上不作為之作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)化理論，對于我國不作為犯論的進(jìn)一步深化起到了重要的引導(dǎo)作用。

近年來隨著德國義務(wù)犯理論傳入我國，不作為犯又被在義務(wù)犯的名義下進(jìn)行討論，由此而擴(kuò)大了不作為犯的理論視野，如果說，等置性理論試圖在作為犯與不作為犯之間建立價(jià)值上的判斷，那么義務(wù)犯理論就是試圖在作為犯與不作為犯之間尋求共同的歸屬原理。我國學(xué)者何慶仁在其題為《義務(wù)犯研究》的博士論文中，對義務(wù)犯理論進(jìn)行了深入研究，其中很大篇幅涉及不作為犯問題。該書是介紹性的，同時(shí)也是研究性的，其中涉及德國刑法學(xué)界關(guān)于義務(wù)犯理論的聚訟。羅克辛、雅各布斯、許乃曼，都是該書的研究對象。在該書中，何慶仁在論及全部不作為犯是否都是義務(wù)犯時(shí)指出：

義務(wù)犯中的不作為犯當(dāng)然是義務(wù)犯，支配犯中的不作為犯還是義務(wù)犯，羅克辛教授因而得出結(jié)論認(rèn)為，全部的不作為犯都屬于義務(wù)犯。換言之，對不作為犯而言，重要的是由保證人地位所發(fā)生之結(jié)果避免義務(wù)，是否有犯罪支配——真正的或者修正的——絲毫不影響正犯的判斷。筆者贊同羅克辛教授關(guān)于義務(wù)犯正犯原理的理解，但是無法同意他認(rèn)為不作為犯全部屬于義務(wù)犯的觀點(diǎn)；另一些學(xué)者同樣不贊同羅克辛教授提出的不作為犯全部屬于義務(wù)犯的觀點(diǎn)，理由是他們無法同意羅克辛教授關(guān)于義務(wù)犯正犯原理的理解。筆者的觀點(diǎn)容后再述，因?yàn)橄噍^于反駁不作為犯全都屬于義務(wù)犯，對義務(wù)犯正犯原理的維護(hù)更為急迫。不過在具體討論之前，首先要批判羅克辛教授無社會(huì)的犯罪支配之偽裝義務(wù)犯應(yīng)當(dāng)使用幫助犯刑罰的觀點(diǎn)。[注]何慶仁：《義務(wù)犯研究》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，頁38-39。

在以上論述中，何慶仁對羅克辛教授的義務(wù)犯正犯原理是贊同的，在此基礎(chǔ)上闡述不作為犯的性質(zhì)。當(dāng)然，對于不作為犯全部屬于義務(wù)犯的觀點(diǎn)則持異議。何慶仁試圖在義務(wù)犯的框架內(nèi)討論不作為犯，為不作為犯論提供重新審理的平臺(tái)。例如，對于以往我國學(xué)者已經(jīng)接受的等價(jià)值性理論，何慶仁認(rèn)為沒有注意區(qū)分決定可罰性的等價(jià)性和決定正犯性的等價(jià)性，指出：

等價(jià)性理論最初之發(fā)展是為了限縮不作為犯的處罰范圍，可以說是側(cè)重于解決不作為犯的可罰性方面的問題。一直到現(xiàn)在，許多學(xué)者還是認(rèn)為，不具有等價(jià)性的不作為就是不可罰的。這是一種錯(cuò)誤的方向。不作為犯的可罰性在于保證人地位與保證人之有無，具有該地位和義務(wù)就具有可罰性，與等價(jià)性毫無關(guān)系。只有在確定了不作為者具有可罰性的前提之下，才有必要進(jìn)而思考該不作為是與作為的正犯還是參與等價(jià)，而不是必須先考慮等價(jià)性才能決定可罰性。[注]同上注，頁102。

把等價(jià)性問題從不作為可罰性根據(jù)轉(zhuǎn)變?yōu)椴蛔鳛槭亲鳛榈恼高€是參與犯的根據(jù)，這是對等價(jià)性原理功能的重大修正，當(dāng)然這是以保證人說作為不作為犯處罰根據(jù)為前提的。在以上論述中何慶仁所說的許多學(xué)者的觀點(diǎn)，根據(jù)其引證，包括李曉龍“論不純正不作為犯的等價(jià)論”(載《法律科學(xué)》2002年第2期)、袁彬“論不作為片面共犯”(載趙秉志主編《刑法論叢》第13卷，法律出版社2008年版，第293頁)、劉士心“不純正不作為犯研究”(人民出版社2008年版，第182頁)。當(dāng)然，這是一個(gè)可以繼續(xù)深入討論的問題。無論如何，義務(wù)犯理論的出現(xiàn)，使不作為犯理論突然變得復(fù)雜起來。在短短30年間，我國不作為犯論從一無所有的荒蕪狀態(tài)重演了德日上百年的不作為犯的理論發(fā)展過程，這是一種學(xué)術(shù)追趕的態(tài)勢，這也是后發(fā)國家在學(xué)術(shù)研究中的一種后發(fā)優(yōu)勢。這種后發(fā)優(yōu)勢在我國不作為犯研究中表現(xiàn)得淋漓盡致。

二、 從形式的作為義務(wù)論到實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論

在不作為犯中，首先涉及的一個(gè)問題就是不作為的行為性。我國早期在不作為犯的研究中并沒有提出不作為的行為性問題，因?yàn)楫?dāng)時(shí)我國尚未形成行為理論。在這種情況下，不作為的行為性問題一般都是包含在不作為的因果關(guān)系中加以探討，即在一定程度上把不作為的行為性問題等同于不作為的原因力問題，甚至把不作為的因果關(guān)系等同于作為義務(wù)的問題，由此可見當(dāng)時(shí)不作為犯論沒有完全展開，因而在相當(dāng)狹窄的空間進(jìn)行討論。例如我國刑法教科書在論及以不作為方式所實(shí)施的犯罪的因果關(guān)系問題時(shí)，指出：刑法上的不作為是以行為人具有某種特定義務(wù)為前提的。例如，鐵路扳道員有特定義務(wù)按照鐵路信號扳動(dòng)道岔，使火車按預(yù)定軌道通行，如果他能這樣做而沒有這樣做，致使火車傾覆，那么，他的不作為同危害結(jié)果之間就有因果關(guān)系。因?yàn)榘凑章殑?wù)，扳道員有采取積極行為來防止危害結(jié)果發(fā)生的特定義務(wù)，在他能防止危害結(jié)果發(fā)生的條件下，他沒有履行自己的特定義務(wù)，致使危害結(jié)果從他的不作為中產(chǎn)生出來了，他的不作為同危害結(jié)果之間當(dāng)然就具有因果關(guān)系。如果一個(gè)人沒有這種特定義務(wù)，從刑法意義上來講，就沒有必要再去研究因果關(guān)系問題了。[注]高銘暄主編，見前注〔6〕，頁131。

按照以上論述，只要存在作為義務(wù)，就具有了不作為的行為，同時(shí)也就具有了不作為的因果關(guān)系。顯然，這樣一種理論是極為膚淺的。其實(shí)，不作為的行為性、因果關(guān)系和作為義務(wù)屬于不同層次的問題，應(yīng)當(dāng)分別在行為論、因果關(guān)系論和不作為犯論中加以研究。在此后的學(xué)術(shù)發(fā)展過程中，這些問題分別得到了較為充分的研究。例如熊選國在《刑法中行為論》一書中，對不作為的行為性問題做了專題研究，強(qiáng)調(diào)了不作為的法規(guī)范內(nèi)容(犯罪構(gòu)成要件)及其所具有的社會(huì)危害性。[注]熊選國，見前注〔10〕，頁132以下。我國學(xué)者陳忠槐對不作為的因果關(guān)系問題作了較有新意的研究，提出了轉(zhuǎn)轍說，認(rèn)為某些事物的發(fā)展在改變方向時(shí)，必須依靠人的一定作為行為，這樣，負(fù)有作為義務(wù)的人，如果不履行自己的義務(wù)，進(jìn)行必要的轉(zhuǎn)轍，而是止于不作為狀態(tài)，那么他實(shí)際上就是阻擋了事物朝著正常健康的方向前進(jìn)，而使之不得不沿著原來的危險(xiǎn)方向繼續(xù)發(fā)展，從而導(dǎo)致危險(xiǎn)結(jié)果的發(fā)生。所以，違反特定義務(wù)的不作為行為，在事物的發(fā)展過程中完全起到了阻礙的作用。[注]參見陳忠槐：“論不作為犯罪的因果關(guān)系”，《法學(xué)研究》1988年第1期。當(dāng)然，在不作為犯中，核心問題還是作為義務(wù)問題，這也是我國不作為犯研究最為集中的問題。從總體上來看，作為義務(wù)存在一個(gè)從形式的作為義務(wù)論到實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論的演變過程。這一演變目前在刑法理論上已經(jīng)完成，但在司法實(shí)踐中還是受形式的作為義務(wù)論的影響。

我國在不作為犯的作為義務(wù)論述中，一般對純正的不作為與不純正的不作為是不加區(qū)分的，并在特定義務(wù)的名義下論及作為義務(wù)，認(rèn)為所謂特定義務(wù)，是指公民在特定的社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)，基于特定的事實(shí)和條件而產(chǎn)生的具體法律義務(wù)。這種具體法律義務(wù)，分為以下三個(gè)方面：①法律上明文規(guī)定。例如，依照刑法(指1979年刑法——引者注)第183條的規(guī)定，對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，就構(gòu)成遺棄罪。遺棄罪所違反的這種扶養(yǎng)義務(wù)，是由婚姻法規(guī)定的。②職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的要求。例如，倉庫保管員有義務(wù)管理好倉庫的財(cái)物。如果他不盡職責(zé)，以致財(cái)物大量變質(zhì)或被盜，他就要負(fù)玩忽職守的責(zé)任。③行為人先前的行為。例如，某人帶領(lǐng)鄰居家的兒童去海濱浴場游泳，他就對該兒童負(fù)有保護(hù)的義務(wù)，要保證該兒童安全地回來。這種義務(wù)是由前面的行為派生出來的。某人騎自行車不慎將一老人撞倒受傷，他就有義務(wù)送被害人去醫(yī)院搶救治療。這種義務(wù)也是從前面的行為中派生出來的。由于本人的行為而使法律所保護(hù)的某種利益出于危險(xiǎn)狀態(tài)，行為人就負(fù)有采取有效措施來排除這種危險(xiǎn)的義務(wù)。如果行為人能履行而不履行此項(xiàng)義務(wù)，以致造成嚴(yán)重后果的，就要負(fù)犯罪的不作為的刑事責(zé)任。[注]高銘暄主編，見前注〔9〕，頁99。以上僅是從作為義務(wù)的來源或者根據(jù)上討論不作為的成立條件，具有明顯的形式特征。在這種情況下，并未考慮不作為成立的實(shí)質(zhì)根據(jù)。

根據(jù)這種形式的作為義務(wù)論，容易造成不作為犯的范圍擴(kuò)張。例如我國學(xué)者論及失火向放火轉(zhuǎn)化時(shí)，指出：由于失火而引起火災(zāi)的危險(xiǎn)，能夠及時(shí)撲滅，但故意不撲滅，而任其燃燒，失火可以轉(zhuǎn)化為放火。比如某人無意之中就把一個(gè)未熄滅的火柴頭扔到倉庫里的草堆上了，草堆立刻燃起火。他知道如果不踩滅，有可能引起大火，但揚(yáng)長而去，根本不管，以致大火將倉庫燒毀。這樣，就應(yīng)當(dāng)以放火罪論。因?yàn)?，這個(gè)時(shí)候他有義務(wù)滅火，而且他也明知自己不去滅火有可能發(fā)生火災(zāi)。即使他不是希望發(fā)生火災(zāi)，也是持放任態(tài)度，完全具備了故意放火的特征。[注]王作富：《中國刑法研究》，中國人民大學(xué)出版社1988年版，頁419。顯然，按照滅火義務(wù)——不履行的思維方式，就會(huì)得出不作為的放火的結(jié)論，這也是一種形式的作為義務(wù)論，對于以上觀點(diǎn)，我曾經(jīng)做過以下評論：造成火災(zāi)本身就是失火行為的后果，僅僅由于對這一結(jié)果的不防止，就能轉(zhuǎn)化為放火罪嗎？如果這一觀點(diǎn)能夠成立，則不作為犯罪的范圍將大為擴(kuò)張。例如，過失致人重傷，產(chǎn)生了救助義務(wù)，如果不救治，揚(yáng)長而去，也可以理解為對死亡結(jié)果持放任態(tài)度。如果被害人不治身亡，也就從過失致人死亡轉(zhuǎn)化為故意殺人罪。在這種情況下，對于過失犯罪不僅要認(rèn)定其本身的構(gòu)成要件，而且還要考察是否具有履行由于該過失行為導(dǎo)致的作為義務(wù)的可能性，以便排除不作為犯罪，這顯然不合乎罪刑法定原則。因此，我認(rèn)為只要某一結(jié)果是包含在過失犯罪的構(gòu)成要件之內(nèi)的，則該過失犯罪不能轉(zhuǎn)化為同一行為的故意犯罪。除非這一結(jié)果是超出某一過失犯罪的，該過失行為才有可能成為不作為的先行行為。[注]參見陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，頁252-253。這里涉及的是采用形式的作為義務(wù)還是實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論的問題。

在我國刑法學(xué)界首先關(guān)注實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論的是黎宏教授，其在《不作為犯研究》一書中，對作為義務(wù)論從形式的作為義務(wù)論與實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論兩個(gè)方面作了闡述，并指出了我國當(dāng)時(shí)作為義務(wù)論上存在的形式化傾向，指出：在我國刑法理論中，對不作為犯的作為義務(wù)根據(jù)的說明基本上還是局限于形式的作為義務(wù)說之內(nèi)。盡管近年來，有的研究者試圖突破此研究范圍，引入價(jià)值的觀點(diǎn)，但是，由于其見解又存在許多不明之處，因此，從總體上來說，仍沒有大的突破性進(jìn)展。[注]黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社1997年版，頁155-156。

上文中所說的有的研究曾試圖引入價(jià)值的觀點(diǎn)，主要是指在不純正不作為犯的成立要件中補(bǔ)充一個(gè)實(shí)質(zhì)判斷要件，即不作為必須與作為等價(jià)的要件。例如熊選國指出：既然法律認(rèn)為作為和不作為犯在社會(huì)危害性質(zhì)即程度上應(yīng)該是等價(jià)和相當(dāng)?shù)模挥羞@樣，才能保證定罪的準(zhǔn)確性，并且符合罪刑相適應(yīng)的原則。[注]熊選國，見前注〔10〕，頁162。黎宏教授指出，上述觀點(diǎn)在作為義務(wù)問題上仍然是形式的作為義務(wù)論，只不過在作為義務(wù)成立的基礎(chǔ)上另作等價(jià)性判斷。更為重要的是，等價(jià)性的判斷，采用全體或者整體性的評價(jià)方法，存在一定的虛幻性，甚至存在循環(huán)論證的問題。對此，黎宏教授指出：作為全體評價(jià)的基礎(chǔ)的事項(xiàng)中是否包含不作為者的保證義務(wù)，這一學(xué)說并沒有說明。從該研究者的思想來看，是將不作為與作為的等價(jià)值性作為與作為義務(wù)相對的要件推出來的。按照這一宗旨，等價(jià)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)中是不應(yīng)包括作為因素的。但是，該研究者在具體闡述等價(jià)值性的內(nèi)容時(shí)又說：“必須以各種犯罪所包含的危害性質(zhì)和違法特征為判斷基礎(chǔ)?！盵注]同上注，頁164。這里“危害性質(zhì)和違法特征”中顯然包括作為義務(wù)，因?yàn)?，在不作為犯中，行為人不履行義務(wù)是最本質(zhì)的特征，同時(shí)也是其應(yīng)受懲罰的最明確根據(jù)，因此，很難想象，在不作為犯中，會(huì)有不包括違反作為義務(wù)程度的“危害性質(zhì)和違法特征”單獨(dú)存在。如果是這樣的話，則作為義務(wù)和等價(jià)值性判斷是合為一體的，這與該研究者的基本構(gòu)想相矛盾。[注]黎宏，見前注〔30〕，頁150。

根據(jù)社會(huì)危害性對不作為與作為的等價(jià)性加以整體性的判斷，這本身是蘇俄刑法學(xué)的一種研究徑路。等價(jià)值性，也就是日高義博所說的等置性問題，并不是一般的實(shí)質(zhì)判斷或者價(jià)值判斷，而是基于特定規(guī)則的一種判斷。例如日高義博提出了等價(jià)性判斷的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，這就是：①犯罪構(gòu)成要件的特別行為要素；②該行為事實(shí)；③不作為人的原因設(shè)定。日高義博指出：前兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是考慮刑法條文的犯罪構(gòu)成要件的特殊性，后一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)起著填補(bǔ)不真正不作為犯存在結(jié)構(gòu)上空隙的媒介作用。就是說，在解決等置問題時(shí)，前兩個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)起這樣的作用。抽出作為犯罪構(gòu)成要件中不可能由不作為來實(shí)現(xiàn)的犯罪，這可以說是判斷構(gòu)成要件等價(jià)值性的第一步，限定等價(jià)值性判斷的對象。后一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)起這樣的作用：決定由不作為實(shí)施的犯罪與由作為實(shí)施的犯罪在同一犯罪構(gòu)成要件下是否具有足以被等置的價(jià)值。[注]日高義博，見前注〔17〕，頁112。在以上三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)中，前面的標(biāo)準(zhǔn)是指形式上的作為義務(wù)，它是等價(jià)值性判斷的對象。真正起到等價(jià)值性判斷作用的是第三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即原因設(shè)定。關(guān)于不作為犯的原因設(shè)定，日高義博指出：不真正不作為犯與作為犯比較，成為不真正不作為犯存在結(jié)構(gòu)上的空隙的是起因與不作為人之間的關(guān)系。不作為人有利用因果關(guān)系的意志，但如僅看該不作為本身并沒有設(shè)定原因。與此相反，在作為犯中，因?yàn)樽鳛橛性蛄?，行為不是原因的主體。因此，要填補(bǔ)不真正不作為犯存在結(jié)構(gòu)上的空隙，使其與作為犯在構(gòu)成要件方面價(jià)值相等，就必須考慮不作為人設(shè)定原因的情形。[注]同上注，頁110。日高義博所說的原因設(shè)定，是指不作為人在其不作為以前，自己就被設(shè)定了向侵害法益方向發(fā)展的因果關(guān)系。顯然，原因設(shè)定這一等價(jià)值性判斷標(biāo)準(zhǔn)，至此社會(huì)危害性這樣一種抽象標(biāo)準(zhǔn)還具有合理性。那么，等價(jià)值性與作為義務(wù)的問題是一種什么關(guān)系呢？這是黎宏教授所關(guān)注的。我以為，如果把作為義務(wù)界定為形成的作為義務(wù)，那么等價(jià)值性判斷就是在其之外的一種實(shí)質(zhì)判斷。但如果把作為義務(wù)理解為是形式的作為義務(wù)與實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)的統(tǒng)一，那么，等價(jià)值性判斷就屬于實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)，因此如果不存在等價(jià)值性，則作為義務(wù)不存在。

這里還存在另一個(gè)問題，保證人義務(wù)和等價(jià)值性判斷是一種什么關(guān)系？因?yàn)槔韬杲淌诘茸⒁獾皆谏鐣?huì)危害性整體判斷中，沒有論及保證義務(wù)問題。其實(shí)，保證人說較早已經(jīng)被介紹到我國，只不過當(dāng)時(shí)并未引起充分的注意。日本學(xué)者將保證人說與因果關(guān)系說、違法性說并列為不作為的作為義務(wù)的體系性問題上的爭議性觀點(diǎn)之一，指出：為了克服違法性說的缺陷，納格勒(Nagler)把作為義務(wù)視為不作為的構(gòu)成要件該當(dāng)性問題，指出所謂“保證人說”。如果按照這種說法，由于依據(jù)作為義務(wù)，個(gè)人就成為有法律保證的使法益不受侵害的保證人。因此只有這樣保證人的不作為，才能與作為的實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件具有同等價(jià)性，從而被認(rèn)為該當(dāng)構(gòu)成要件。因此，保證人的地位(即作為義務(wù))不是違法性問題，而是構(gòu)成要件該當(dāng)性問題，是實(shí)行行為的問題。[注](日)福田平、大塚仁：《日本刑法總論講義》，李喬等譯，遼寧人民出版社1986年版，頁60-61。在此，保證人地位是等同于作為義務(wù)的，因而保證人說并不能等同于實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論。應(yīng)該說，以保證人義務(wù)為內(nèi)容的保證人說，是從《德國刑法典》第13條關(guān)于不作為犯罪的規(guī)定中引申出來的，該條第一款規(guī)定：依法有義務(wù)防止犯罪結(jié)果發(fā)生而不防止其發(fā)生，且其不作為與因作為而實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件相當(dāng)?shù)?，依本法處罰。這里的防止犯罪結(jié)果發(fā)生的義務(wù)就是所謂保證人義務(wù)。這個(gè)意義上的保證人義務(wù)自然是形式的作為義務(wù)。此后，德國著名刑法學(xué)家阿明·考夫曼建立功能理論(Funktionstheorie),試圖根據(jù)實(shí)質(zhì)的觀點(diǎn)確定保證人義務(wù)的內(nèi)容。德國學(xué)者指出：(功能理論)將保證人義務(wù)區(qū)分為對特定法益的保護(hù)功能(保護(hù)義務(wù)，Obhutspflichten)和保證人對危險(xiǎn)源的監(jiān)督義務(wù)(維護(hù)義務(wù)和管理義務(wù)，Sicherungspflichten oder Beherrschungspflichten)。實(shí)質(zhì)的考察方法指明了一條途徑，即在不同義務(wù)的社會(huì)內(nèi)容基礎(chǔ)上來解決保證人問題，但同時(shí)不能忘記其產(chǎn)生的根據(jù)是什么，否則的話就存在保證人義務(wù)會(huì)被無限擴(kuò)大的危險(xiǎn)。因此，應(yīng)當(dāng)謀求形式的考察方法與實(shí)質(zhì)的考察方法的結(jié)合。[注]漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特，見前注〔19〕，頁746。

上述實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論，被黎宏教授稱為社會(huì)的不作為犯論，其共同特點(diǎn)是對傳統(tǒng)的義務(wù)違反說規(guī)范的形式的方法進(jìn)行反省而向存在論的實(shí)質(zhì)性的研究方法過渡。[注]黎宏，見前注〔30〕，頁127。臺(tái)灣學(xué)者許玉秀則以構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)化運(yùn)動(dòng)為背景，對保證人說之實(shí)質(zhì)化觀點(diǎn)作了深刻的描述。[注]參見許玉秀：“論西德刑法上保證人地位之實(shí)質(zhì)化運(yùn)動(dòng)”，載許玉秀：《主觀與客觀之間——主觀理論與客觀歸責(zé)》，法律出版社2008年版，頁247以下。保證人義務(wù)主要從不作為人與被害人之間的關(guān)系上，闡述這種義務(wù)的實(shí)質(zhì)根據(jù)，以此限制不作為的作為義務(wù)。這種實(shí)質(zhì)的保證人義務(wù)主要有以下兩個(gè)方面的內(nèi)容：①特定法益的保護(hù)義務(wù)，包括自然聯(lián)系(natuerliche Verbundenheit)、密切的共同體關(guān)系(eine enge Gemeinschaftsbeziehungen)、自然接受(natuerliche freiwillige Uebernahme)有利于被危害人的對危害人或第三人的保護(hù)。②對特定危險(xiǎn)源的責(zé)任，包括產(chǎn)生于先前實(shí)施的危險(xiǎn)行為的保證人義務(wù)、在自己的社會(huì)領(lǐng)域內(nèi)的危險(xiǎn)源的保證人義務(wù)、第三人行為的保證人責(zé)任。[注]漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特，見前注〔19〕，頁746-758。在作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)化問題上，日本刑法學(xué)受到德國的深刻影響，提出了實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論，其主要觀點(diǎn)有：①日高義博的先行行為的原因設(shè)定說，認(rèn)為作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)來源是不作為這先前的原因設(shè)定行為。②崛內(nèi)捷三的事實(shí)上的承擔(dān)說，認(rèn)為不作為者同法益之間的依存關(guān)系，意味著法益(結(jié)果)具體地并且事實(shí)上地依存于不作為者，并由于不作為者的事實(shí)上的承擔(dān)行為而發(fā)生。③具體的事實(shí)支配關(guān)系說，認(rèn)為存在事實(shí)上的排他性的支配或者支配地域性，是作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)。[注]黎宏，見前注〔30〕，頁131以下。

我國學(xué)者黎宏較早地對以上德日實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論作了系統(tǒng)性的介紹，并揭示了德日刑法學(xué)對不純正不作為犯的研究重點(diǎn)，已從形式的作為義務(wù)論轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)的作為義務(wù)論的發(fā)展趨勢，這對我國作為義務(wù)的研究具有啟蒙的作用。在這樣一種背景下，我國不作為犯的理論圍繞不作為的作為義務(wù)展開了較為深入的研究，并從形式的作為義務(wù)論向?qū)嵸|(zhì)的作為義務(wù)論轉(zhuǎn)變。[注]參見欒莉：《刑法作為義務(wù)論》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，頁132以下。對于這樣一種轉(zhuǎn)變，我國學(xué)者指出：我國的刑法教科書或論著一般都是從形式的義務(wù)來源說明作為義務(wù)的，并且這種形式來源多局限于傳統(tǒng)的四種來源(法律。職務(wù)或業(yè)務(wù)、法律行為、先行行為)，不像德日那樣擴(kuò)大。但近年來隨著對不純正不作為犯研究的重視和日漸深入，我國部分學(xué)者也大膽借鑒德日關(guān)于作為義務(wù)實(shí)質(zhì)化的二元理論(即既重視形式義務(wù)來源，也說明義務(wù)的實(shí)質(zhì)根據(jù))。[注]參見黎宏，見前注〔30〕，頁166-171。從目前來看，這種實(shí)質(zhì)化見解借鑒德日尤其是日本的“事實(shí)承擔(dān)說”和“具體的事實(shí)支配關(guān)系說”的痕跡比較明顯，都強(qiáng)調(diào)受害法益的排他性支配地位，而且這種觀點(diǎn)也獲得了越來越多的刑法學(xué)者的支持。[注]許成磊：《不純正不作為犯理論》，人民出版社2009年版，頁334-335。當(dāng)然，我國也有學(xué)者仍然堅(jiān)持形式的作為義務(wù)論，指出：作為義務(wù)的性質(zhì)絕非刑事法律義務(wù)，而只能是其他部門法性質(zhì)的義務(wù)。據(jù)此，站在刑法規(guī)范場域觀察作為義務(wù)的來源或根據(jù)(即其他部門法為何設(shè)立這些義務(wù)？)就顯然屬于形式的范疇。如此便從理論上證明了形式作為義務(wù)學(xué)說的合理性，也解釋了形式作為義務(wù)學(xué)說何以能夠在刑法理論及審判實(shí)踐中居統(tǒng)治地位歷時(shí)二百余年至今仍然屹立不動(dòng)的內(nèi)在情由。[注]陳榮飛：《不純正不作為犯的基本問題研究》，法律出版社2010年版，頁209-210。上述觀點(diǎn)只是指出了作為義務(wù)來源具有形式性，但并不能據(jù)此就否認(rèn)實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論。例如在二元的作為義務(wù)論那里，在肯定形式的作為義務(wù)存在的基礎(chǔ)性，再進(jìn)行實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)的判斷，以實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)限制形式的作為義務(wù)。

在形式的作為義務(wù)與實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)的討論中，先行行為所產(chǎn)生的作為義務(wù)是一個(gè)試金石。在早期的形式作為義務(wù)論中，作為義務(wù)來自于規(guī)范，因而并不包含非規(guī)范性的先行行為。此后，德國學(xué)者施求貝爾(Stübel)提出了先行行為作為不作為的作為義務(wù)的來源，從而擴(kuò)充了作為義務(wù)的內(nèi)容。就先行行為已經(jīng)不同于具有規(guī)范來源的作為義務(wù)而言，它具有一定的實(shí)體內(nèi)容。但先行行為又遵循形式的作為義務(wù)論的思想，仍屬于形式的作為義務(wù)論的范疇。正因?yàn)橄刃行袨樗瓿鰜淼淖鳛榱x務(wù)具有某種形式性特征，因而可能會(huì)擴(kuò)張作為義務(wù)的范圍，對此，日本學(xué)者西田典之指出：該說(先行行為說——引者注)的優(yōu)點(diǎn)在于使得不作為的成立范圍相當(dāng)明確，其不足之處在于使更多的故意犯、過失犯得以轉(zhuǎn)化為不真正不作為犯。換言之，凡因故意、過失而傷害他人者，只要未予救助最終死亡，根據(jù)先行行為便可很容易地認(rèn)定成立不作為的殺人，例如，單純的肇事逃逸也可直接構(gòu)成不作為的殺人，這一結(jié)論并不妥當(dāng)。概言之，基于作為的故意犯、過失犯全部轉(zhuǎn)化為故意的不作為犯，在這一點(diǎn)上對先行行為說抱有根本性疑問。[注](日)西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，頁93-94。應(yīng)該說，西田典之教授的以上認(rèn)識是十分深刻的，實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論正是針對先行行為等形式作為義務(wù)的上述缺陷而提出的，其根本目的在于限制作為義務(wù)的范圍。

在我國刑法學(xué)中，先行行為也是從一開始就成為作為義務(wù)來源的。但由于在論述作為義務(wù)時(shí)，沒有區(qū)分純正的不作為犯與不純正的不作為犯，因而在結(jié)論上也是模棱兩可的。例如，某人帶鄰居家的兒童去海濱浴場游泳，他就對該兒童負(fù)有保護(hù)的義務(wù)，如果不履行這一義務(wù)構(gòu)成的是什么犯罪？又如，某人騎自行車不慎將一老人撞倒受傷，他就有義務(wù)送被害人去醫(yī)院搶救治療。如果不履行這一義務(wù)構(gòu)成的是什么犯罪？在我國刑法教科書中，對此不甚了然。[注]參見高銘暄主編，見前注〔9〕，頁99。由于我國刑法中并不存在不救助罪，因而很容易推導(dǎo)出行為人構(gòu)成不作為殺人的結(jié)論。目前我國刑法學(xué)者都主張對先行行為加以限制，這是一種實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論的立場。當(dāng)然，對先行行為如何加以限制，又有以下不同觀點(diǎn)：

1.客觀歸責(zé)說

近年來，隨著德國刑法學(xué)引入我國，客觀歸責(zé)理論也在我國產(chǎn)生了廣泛的影響，在這種情況下，客觀歸責(zé)論被用于論證先行行為。在刑法理論上，客觀歸責(zé)理論主要解決因果關(guān)系問題。我國臺(tái)灣學(xué)者黃榮堅(jiān)在對不作為犯與客觀歸責(zé)進(jìn)行相關(guān)分析時(shí)，也主要涉及不作為犯的因果關(guān)系。[注]黃榮堅(jiān)：《刑法問題與利益思考》，臺(tái)北月旦出版社1995年版，頁156以下。但我國學(xué)者試圖利用客觀歸責(zé)理論對不作為的作為義務(wù)進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。例如我國學(xué)者認(rèn)為，目前從法理的角度分析，先行行為的歸責(zé)基礎(chǔ)可以借用客觀歸責(zé)理論的相關(guān)內(nèi)容予以說明，指出：先行行為引起的作為義務(wù)情況下，從表面上看，真正導(dǎo)致法益受到侵害的是自然的因果作用力，但是在這一過程中，真正的因果流程中自然力的作用被行為人的不作為行為所修正，也就是說，不作為人利用了已有的因果流程，并且促進(jìn)了這一因果流程中結(jié)果的發(fā)生，從這一點(diǎn)來說，行為人的不作為提升了法益的風(fēng)險(xiǎn)，并由此確定其可歸責(zé)性。先行行為制造了危及行為客體而為法所不容的風(fēng)險(xiǎn)，而不作為行為則促進(jìn)了這一危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)了符合構(gòu)成要件的結(jié)果，從這一點(diǎn)上來說，其整個(gè)行為(包括先行行為和不作為)是可以歸責(zé)的，也就是說，先行行為可以成為作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)。[注]欒莉，見前注〔42〕，頁178-179。在以上論述中，運(yùn)用了客觀歸責(zé)理論中的兩個(gè)規(guī)則：一是制造不被允許的風(fēng)險(xiǎn)中的提升法益的風(fēng)險(xiǎn)；二是實(shí)現(xiàn)不被允許的風(fēng)險(xiǎn)。在這當(dāng)中，制造不被允許的風(fēng)險(xiǎn)是對構(gòu)成要件行為的一種實(shí)質(zhì)判斷。在作為犯中，這里的構(gòu)成要件行為當(dāng)然是指實(shí)行行為，其是否制造不被允許的風(fēng)險(xiǎn)成為作為犯成立的行為根據(jù)。但在不作為犯中，先行行為本身并不是構(gòu)成要件行為，它只是不作為的作為義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)。因此，能否將制造不被允許的風(fēng)險(xiǎn)這一客觀歸責(zé)規(guī)則直接適用于先行行為，存在一定疑問。在我國刑法學(xué)中，先行行為與危險(xiǎn)前行為被認(rèn)為是同一概念。換言之，先行行為本身制造了危險(xiǎn)，危險(xiǎn)的含義已內(nèi)在于先行行為之中。[注]謝紹華，見前注〔18〕，頁11。但先行行為畢竟不能等同于實(shí)行行為，因而先行行為制造的危險(xiǎn)與客觀制造的危險(xiǎn)與客觀歸責(zé)理論中的風(fēng)險(xiǎn)之間的這種關(guān)系尚有待梳理。

2.現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)說

先行行為不僅是一種形式的作為義務(wù)來源，而且應(yīng)當(dāng)對其加以實(shí)質(zhì)判斷。實(shí)行行為的實(shí)質(zhì)屬性是具有侵害法益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，而不作為是實(shí)行行為的表現(xiàn)形態(tài)，因此，對法益的侵害也應(yīng)當(dāng)具有現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)。在這一推論的基礎(chǔ)上，我國學(xué)者提出了現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)說，認(rèn)為先行行為必須具有對法益安全的現(xiàn)實(shí)、具體、緊迫的危險(xiǎn)，指出：在司法中，對先行行為危險(xiǎn)的限定，應(yīng)當(dāng)從三個(gè)方面入手：①直接性，即先行行為直接導(dǎo)致了法益侵害的危險(xiǎn)，而沒有其他因素的介入。如果先行行為只是對危險(xiǎn)的發(fā)生創(chuàng)造了條件或提供了契機(jī)，而由其他因素直接導(dǎo)致危險(xiǎn)發(fā)生，行為人不負(fù)作為義務(wù)。②高概然性，即先行行為在自然屬性上，客觀地觀察，具有引起危險(xiǎn)狀態(tài)的高度可能性，如果行為人的行為只是偶然引起了法益的危險(xiǎn)，一般應(yīng)當(dāng)排除作為義務(wù)的存在。③臨近性，即法益危險(xiǎn)與行為人的先行行為具有時(shí)間、空間上的密切聯(lián)系。[注]劉士心：《不純正不作為犯研究》，人民出版社2008年版，頁143-144。以上論述也同樣存在一個(gè)問題，就是把先行行為直接等同于不作為的實(shí)行行為，由此推導(dǎo)，就會(huì)得出否定不作為犯的結(jié)論。因?yàn)橄刃行袨槎际亲鳛榈?，由此?gòu)成的都是作為犯。不作為犯的實(shí)行行為是作為義務(wù)的不履行。作為義務(wù)(包括先行行為)只是引發(fā)作為的根據(jù)，它不能直接等同于不作為的實(shí)行行為。因此，以上觀點(diǎn)也有將對作為的實(shí)行行為的實(shí)質(zhì)判斷直接套用于先行行為之嫌。當(dāng)然，作者以上是就作為義務(wù)的一般性論述，至于不純正不作為的作為義務(wù)則還要作具體分析。我國學(xué)者指出：如果行為人以自己的行為制造危害結(jié)果的自然原因力，而后在能夠阻止結(jié)果發(fā)生的情況下基于故意或過失心理不阻止結(jié)果發(fā)生，雖然故意或過失產(chǎn)生于制造自然原因力的行為(先行行為)之后，行為人對法益的侵害程度與主觀苛責(zé)程度都與一般的作為犯相差無幾，不論從法律公正的角度考察，還是從防止危害發(fā)生的刑事政策立場出發(fā)，都應(yīng)當(dāng)予以處罰。但是，這是由于罪過心理產(chǎn)生于自然的危險(xiǎn)行為(之后)，不能以先行行為的作為犯處罰，于是只能取道事后不作為的途徑以不純正不作為犯處罰。因此，原則上應(yīng)當(dāng)肯定先行行為引起的義務(wù)。[注]同上注，頁148。以上論述更多的是對不純正不作為犯成立條件的一般性論述，并沒有甄別先行行為在純正不作為犯與不純正不作為犯中的差異，因而令人遺憾。

3.作為義務(wù)程度說

如上所述，先行行為在純正不作為犯與不純正不作為犯中的差異，才是我們所要關(guān)注的。對此，我國學(xué)者提出了作為義務(wù)程度說，以此作為對純正不作為與不純正不作為犯中的先行行為判斷的標(biāo)準(zhǔn)。我國學(xué)者指出：

在刑法理論上一概肯定先行行為保證人地位，認(rèn)為只要由于自己的行為使法益處于危險(xiǎn)狀態(tài)而不救助，就一定在司法中構(gòu)成不純正不作為犯，或者完全否定先行行為保證人地位，在司法中對先行行為的情形一律以作為犯、過失犯或者結(jié)果加重犯處罰的觀點(diǎn)，都是片面的。以先行行為作為義務(wù)的程度經(jīng)驗(yàn)判斷先行行為的保證人地位的成立與否，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)有益的嘗試。簡言之，作為義務(wù)的強(qiáng)弱與先行行為不作為所構(gòu)成之罪的重輕成正比關(guān)系。[注]謝紹華，見前注〔18〕，頁62。

上述觀點(diǎn)，在一定程度上受張明楷教授的啟發(fā)。例如作者引述張明楷教授的以下論述：即使作為義務(wù)來源于相同的法律規(guī)定或法律事實(shí)，由于作為義務(wù)程度的差異，也可能構(gòu)成性質(zhì)不同的犯罪。[注]張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社2005年版，頁142。我國學(xué)者通過以下例子來論證作為義務(wù)的程度強(qiáng)弱，從而說明作為義務(wù)強(qiáng)弱對所構(gòu)成犯罪之輕重的影響，指出：

將女嬰拋棄于人們?nèi)菀装l(fā)現(xiàn)的場所，如車站的候車廳或他人的家門口，可能造成遺棄罪。將女嬰拋棄于人跡罕至的荒郊野嶺，可能構(gòu)成不作為方式的故意殺人罪。雖然無論將嬰兒拋棄在什么地方，違反的都是《婚姻法》規(guī)定的撫養(yǎng)義務(wù)，但由于拋棄的地點(diǎn)不同，嬰兒獲得照料的機(jī)會(huì)也就不同，從而影響了作為義務(wù)的程度。在容易被發(fā)現(xiàn)的地方，嬰兒被發(fā)現(xiàn)的可能性就高，獲得他人保護(hù)的機(jī)遇也就大，嬰兒父母的作為義務(wù)的程度就自然低一些；在難以被發(fā)現(xiàn)的地方，由于嬰兒獲得他人照顧的可能性很低，嬰兒的安危幾乎全掌控在他的父母的手中，其父母作為義務(wù)的程度自然也就高。所以，也就有了犯罪性質(zhì)上的差別，前者構(gòu)成了社會(huì)危害性較小、性質(zhì)不太嚴(yán)重的遺棄罪，后者卻構(gòu)成了性質(zhì)嚴(yán)重的殺人罪。其原因就在于作為義務(wù)存在程度上的差異。[注]謝紹華，見前注〔18〕，頁77。

以上差異作為義務(wù)程度強(qiáng)弱的論述，是針對法律產(chǎn)生的作為義務(wù)而言的，而不是指先行行為產(chǎn)生的作為義務(wù)，但對于我們理解先行行為產(chǎn)生的作為義務(wù)的程度強(qiáng)弱仍然具有一定的參照性。我以為，作為義務(wù)的程度強(qiáng)弱畢竟是一個(gè)程度問題，由此引申出來的疑問是：純正不作為犯的作為義務(wù)與不純正不作為犯的作為義務(wù)之間的差異難道僅僅是一個(gè)程度問題而不是一個(gè)性質(zhì)問題嗎？從以上例子來看，無論是把女嬰拋棄于人們易于發(fā)現(xiàn)的場所還是人跡罕至的荒郊野嶺，在違反《婚姻法》規(guī)定的撫養(yǎng)義務(wù)這一點(diǎn)上并無區(qū)別——我指的是沒有程度上的區(qū)別。但拋棄于荒郊野嶺顯然不止于遺棄，而且是殺人，這是以殺人的手段達(dá)到遺棄的目的；具有遺棄與殺人的競合性質(zhì)。在這種情況下的拋棄行為，到底是作為還是不作為？換言之，行為人構(gòu)成的是作為的殺人罪呢還是不純正不作為的殺人罪？我認(rèn)為，這是值得思考的問題。如果確定上述拋棄于荒郊野嶺的行為屬于作為，則上述行為就是純正不作為的遺棄罪與作為的殺人罪的競合。因此，作為義務(wù)的程度強(qiáng)弱這個(gè)命題是否成立，仍然需要進(jìn)一步考察。

從形式的作為義務(wù)論到實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論的轉(zhuǎn)變，這是我國刑法學(xué)在作為義務(wù)理論上的一個(gè)發(fā)展趨勢。但是，在如何對作為義務(wù)進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷上，仍然存在標(biāo)準(zhǔn)不明之弊。從目前的情況來看，更多的還是對德日學(xué)說的介紹，尚未形成我國自身的理論。

三、 不作為犯論的司法認(rèn)知

在我國司法實(shí)踐中，純正不作為犯的司法認(rèn)定并不存在較大問題，但在不純正的不作為犯的司法認(rèn)定中還存在一些問題，這主要表現(xiàn)為形式的作為義務(wù)論仍然居于主導(dǎo)地位。例如，我國學(xué)者對發(fā)生于現(xiàn)實(shí)生活中的一組案例進(jìn)行了分析，這一組案例共計(jì)5個(gè)，其中前4個(gè)是男友對女友、丈夫?qū)ζ拮?、兒子對父親自殺的不救助案，第5個(gè)是船主對游客溺水見死不救案。以上案例均以不作為故意殺人罪被判刑。對于上述案例，我國學(xué)者指出：以上五則案例是近年來在人們的生活中產(chǎn)生較大影響的案件，案例中的被告人皆被法院認(rèn)為負(fù)有特定義務(wù)而構(gòu)成不純正的不作為殺人罪。盡管法院審理的理由在某些方面含混不清(如具體案件中行為人的作為義務(wù)來源究竟是什么，指代不明，而籠統(tǒng)地認(rèn)為行為人是具有特定義務(wù)的人)，而且往往偏重于主觀方面的說明，但有些經(jīng)過法理的填充是可以得到充分說明的。問題在于，在這五則案例中并不存在如上述有些學(xué)者所主張的“事實(shí)承擔(dān)行為”。如果按上述論者的觀點(diǎn)，這幾則案例中被告人皆不負(fù)任何刑事責(zé)任。理論與實(shí)踐反差之大，究竟是我們理論出了問題還是司法人員判案出了問題？[注]許成磊，見前注〔44〕，頁346-347。論者提出了一個(gè)發(fā)人深省的問題：在不純正不作為犯問題上，理論與實(shí)踐到底誰出了問題。論者是在批評事實(shí)承擔(dān)說時(shí)提出這個(gè)問題的，并且明顯地偏向于實(shí)踐，認(rèn)為司法人員作出上述判決非憑空想象，而是在很大程度上考慮輿情與法理。我們注意到上述幾則案例都是在社會(huì)上具有典型性而且影響很大的案例，判決結(jié)果并沒有引起人們的非議，這表明我們的社會(huì)通常也認(rèn)可這種情況下行為人不作為犯罪的成立。[注]同上注，頁347。對于這一觀點(diǎn)，我不敢茍同。

論者所批評的事實(shí)承擔(dān)說，是指馮軍教授的以下觀點(diǎn)：由于不純正不作為犯與純正不作為犯在作為義務(wù)的內(nèi)容上不同，其作為義務(wù)的來源也應(yīng)不同。應(yīng)該從不純正不作為的作為義務(wù)同與其對應(yīng)的作為犯的不作為義務(wù)具有等價(jià)值性的原則出發(fā)，用更實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)來確定不純正不作為犯的作為義務(wù)的來源。這個(gè)更實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，我認(rèn)為是：行為人為防止結(jié)果的發(fā)生自愿地實(shí)現(xiàn)了具有支配力的行為。[注]馮軍：《刑事責(zé)任論》，法律出版社1996年版，頁47。從馮軍教授的以上論述來看，是在實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論的背景下提出的，意在對不純正不作為犯的作為義務(wù)加以限定，這一思考方向是完全正確的。當(dāng)然，事實(shí)承擔(dān)說指出的限定標(biāo)準(zhǔn)是否過于嚴(yán)苛，與論者所主張的觀點(diǎn)，即除了在事實(shí)承擔(dān)的情況下行為人具有對法益的排他性支配關(guān)系外，也應(yīng)考慮特殊場合在行為人支配的領(lǐng)域內(nèi)具有排他的支配關(guān)系，[注]許成磊，見前注〔44〕，頁348。存在一定差別。也許事實(shí)承擔(dān)說是過于限縮了純正不作為犯的作為義務(wù)，而排除性支配關(guān)系說更為恰當(dāng)。但也不能認(rèn)為馮軍教授的觀點(diǎn)就是理論學(xué)者純粹理念和選擇推導(dǎo)下空洞的說教與玩物，是不能用來有效指導(dǎo)司法操作的。[注]許成磊，見前注〔44〕，頁348。事實(shí)上，在交通肇事罪的司法解釋中已經(jīng)采用了事實(shí)承擔(dān)說。2000年11月10日最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第6條規(guī)定：行為人在交通肇事后為逃避法律追究，將被害人帶離事故現(xiàn)場后隱藏或者遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡或者嚴(yán)重殘疾的，應(yīng)當(dāng)分別依照刑法第232條、第234條第2款的規(guī)定，以故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰。按照上述《解釋》的規(guī)定，行為人在交通肇事后單純逃逸的，屬于交通肇事的行為加重犯；因逃逸致人死亡的，屬于交通肇事罪的結(jié)果加重犯；但行為人實(shí)施了棄置行為后逃逸的，則構(gòu)成不作為殺人或者不作為傷害。在棄置逃逸的情況下，存在事實(shí)承擔(dān)行為，因而構(gòu)成不純正不作為犯。對此，馮軍教授指出：在駕駛者撞傷行人后逃逸的所謂“軋?zhí)印钡劝钢校挥性隈{駛者為防止受傷的行人死亡而采取了搶救措施后，又中途停止能夠繼續(xù)進(jìn)行的搶救，并且控制了致受傷的行人死亡的進(jìn)程時(shí)(如將受傷的行人送往醫(yī)院的途中，見無人監(jiān)視，便將受傷者遺棄于荒野之中)，才能夠成立不作為的殺人罪，因?yàn)轳{駛者已經(jīng)實(shí)施了一個(gè)具有支配力的行為；如果駕駛者撞傷行人后徑直逃走，那就只成立交通肇事罪和不救助罪，因?yàn)轳{駛者并沒有實(shí)施一個(gè)具有支配力的行為，所以不能在行人的死亡上成立不作為的殺人罪。[注]馮軍，見前注〔58〕，頁48。值得注意的是，我國也有學(xué)者認(rèn)為交通肇事后棄置逃逸屬于作為形式的殺人罪，指出：《解釋》第6條的規(guī)定，屬于作為形式的故意殺人罪(或傷害罪)，而非不真正不作為犯的故意殺人罪。對之定罪不能套用不作為犯罪的要件，也即無需考慮行為人是否負(fù)有作為義務(wù)。參見李金明：《不真正不作為犯研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，頁180-181。

我完全同意馮軍教授的上述觀點(diǎn)。當(dāng)然我也認(rèn)為在具有支配性的領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)采排他性支配關(guān)系說。問題在于：從論者所引五則案例來說，其實(shí)恰恰是形式的作為義務(wù)論影響的結(jié)果。因此，就理論與實(shí)踐的反差而言，問題仍然出在實(shí)踐，當(dāng)然追究其根源，問題出在形式的作為義務(wù)論。在以上五則案例中，前四則具有共同性，都是對具有特定關(guān)系人的自殺不救助而構(gòu)成不作為的故意殺人罪。問題出在自殺能夠產(chǎn)生不作為的作為義務(wù)嗎？毫無疑問自殺前特定關(guān)系人具有救助義務(wù)，但這種救助義務(wù)是純正不作為犯的作為義務(wù)而不是不純正不作為犯的作為義務(wù)。而我國刑法恰恰沒有設(shè)立不救助罪。因此，救助義務(wù)的根據(jù)不能理所當(dāng)然地成為不純正不作為犯的作為義務(wù)。對此我國學(xué)者指出：既然夫妻一方自殺，另一方因夫妻關(guān)系所負(fù)擔(dān)的義務(wù)只能是給予救助的行為義務(wù)，而不能是防止危害的結(jié)果義務(wù)，那么，就不能以宋福祥違反了救助義務(wù)為由，認(rèn)定其不救助行為構(gòu)成不作為故意殺人罪。如果認(rèn)為宋福祥案件情形下得行為人負(fù)有的作為義務(wù)是救助義務(wù)，又判決其構(gòu)成故意殺人罪，那就是從根本上混淆了作為義務(wù)的性質(zhì)。[注]葉慧娟：《見危不助犯罪化的邊緣性審視》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，頁270。以上對純正不作為犯的作為義務(wù)與不純正不作為犯的作為義務(wù)是性質(zhì)的區(qū)分而非程度的區(qū)分的觀點(diǎn)，我深以為然。我認(rèn)為，自殺的特點(diǎn)就是不救助他人是否構(gòu)成不作為的故意殺人罪，問題不僅出在對義務(wù)的理解上，而且出在自殺這一特定行為方式上。在此，存在一個(gè)前提性問題：教唆或者幫助自殺是否構(gòu)成殺人罪？如果回答是肯定的，那么對自殺的不救助構(gòu)成不純正不作為的殺人罪尚具有一定的合理因素。如果回答是否定的，那么，對自殺的不救助無論其作為義務(wù)程度多么地強(qiáng)，以不純正不作為的殺人罪論處，其不合理性顯而易見，道理在于：教唆或者幫助自殺這樣一種作為方式致使他人自殺死亡都不構(gòu)成殺人罪，在他人自愿自殺的情況下，僅僅不救助怎么可能構(gòu)成殺人罪呢？因此，對自殺的不救助行為以不純正不作為的殺人罪論處，除了受到形式的作為義務(wù)論影響以外，還在很大程度上受教唆或者幫助他人自殺構(gòu)成故意殺人罪這一觀念的影響有關(guān)。

就教唆或者幫助他人自殺的行為如何定性這一問題而言，我國刑法學(xué)界的觀點(diǎn)經(jīng)歷了一個(gè)逐漸的變化過程。以張明楷教授為例，在1997年出版的《刑法學(xué)》一書中，是主張教唆或幫助他人自殺可以構(gòu)成故意殺人罪的，指出：這里的教唆、幫助行為，是教唆、幫助他人實(shí)施自殺。因此，不能用共同犯罪理論來解釋這里的教唆、幫助行為，而應(yīng)將這種教唆、幫助行為理解為借被害人之手殺死被害人的故意殺人行為。刑法第232條規(guī)定的故意殺人包括了教唆、幫助自殺的行為，對教唆、幫助自殺的，應(yīng)直接定故意殺人罪。[注]張明楷：《刑法學(xué)》(下)，法律出版社1997年版，頁696。但在2003年出版的《刑法學(xué)》第2版中，其觀點(diǎn)有所改變。張明楷教授指出：

我國刑法對殺人罪規(guī)定得比較簡單，沒有將教唆、幫助自殺的行為規(guī)定為獨(dú)立的犯罪。在這種立法體例之下，是認(rèn)為教唆、幫助自殺的行為根本不成立犯罪，還是認(rèn)為教唆、幫助自殺的行為成立普通的故意殺人罪，的確是需要研究的問題。如果認(rèn)為刑法分則條文規(guī)定的只是實(shí)行行為，那么，只有當(dāng)教唆、幫助(與共同犯罪中的教唆、幫助不是相同概念)自殺的行為，具有間接正犯性質(zhì)時(shí)，才能認(rèn)定為故意殺人罪。[注]張明凱：《刑法學(xué)》(第2版)，法律出版社2003年版，頁678。

以上觀點(diǎn)的變化，對于他人自殺的不救助行為是否構(gòu)成不純正不作為的殺人罪是有影響的。張明楷教授在2007年出版的《刑法學(xué)》第3版中，又增加了以下這段話：在教唆的幫助自殺的行為不具有間接正犯性質(zhì)的情況下，我國的司法實(shí)踐一般作為情節(jié)較輕的故意殺人罪處理。這種做法是否具有合理性，以及如何從理論上說明其合理性，都還值得研究。此外，對自殺負(fù)有救助義務(wù)的人故意不予救助的，可能成立不作為的故意殺人罪。[注]張明楷：《刑法學(xué)》(第3版)，法律出版社2007年版，頁639。既然教唆或者幫助他人自殺的行為只有在具有間接正犯性質(zhì)的情況下才能構(gòu)成殺人罪；不具有間接正犯性質(zhì)的教唆或者幫助他人自殺的行為怎么可能構(gòu)成情節(jié)較輕的殺人罪呢？那種把不具有間接正犯性質(zhì)的教唆或者幫助他人自殺的行為當(dāng)作情節(jié)較輕的故意殺人罪處理的做法，完全沒有合理性可言。在這種情況下，對自殺負(fù)有救助義務(wù)的人故意不救助構(gòu)成不作為的故意殺人罪，同樣是難以想象的。

值得注意的是，在2011年出版的《刑法學(xué)》第4版中，張明楷教授的觀點(diǎn)又有所發(fā)展，對于不具有間接正犯性質(zhì)的教唆或者幫助他人自殺的行為能否以殺人罪論處，采取了更為模糊的立場，指出：中國人自殺不是一種主體性行為，在此意義上說，司法實(shí)踐的上述做法具有妥當(dāng)性。但是，如何從刑法上尋找處罰根據(jù)，還值得研究。倘若不能找到刑法上的處罰根據(jù)，就只能認(rèn)為司法實(shí)踐的上述做法違反了罪刑法定原則。[注]張明楷：《刑法學(xué)》(第4版)，法律出版社2011年版，頁761。我認(rèn)為，自殺就是自殺，都是基于本人意愿而結(jié)束自我生命，無所謂主體性與非主體性之分。至少在刑法上是如此。在自殺的社會(huì)學(xué)分析中是否做如上區(qū)分，另當(dāng)別論。張明楷教授試圖為這種做法找到處罰根據(jù)，雖然承認(rèn)都存在疑問，但還是在注腳中提供了五種解釋路徑。其中，與不純正不作為犯有關(guān)的是第二種路徑，張明楷教授指出：教唆他人自殺且引起他人自殺時(shí)，教唆者具有救助義務(wù)(先前行為引起的義務(wù))，不救助的教唆者成立不作為的故意殺人罪。但是，這種路徑擴(kuò)大了先行行為的范圍，也不能完全解決教唆自殺的問題(如教唆者不在現(xiàn)場時(shí)，就沒有作為可能性，因而也不成立不作為犯罪)，更不能解釋幫助自殺行為。[注]同上注，頁761，注釋〔8〕。既然沒有間接正犯性質(zhì)的教唆或者幫助他人自殺的行為，難以解釋不純正的不作為的故意殺人罪。那么，單純的對他人自殺的不救助行為更不能理解為不純正的不作為的故意殺人罪。

我認(rèn)為，在刑法理論與司法實(shí)踐出現(xiàn)差異的情況下，要對這種差異的原因進(jìn)行分析，不能一味地指責(zé)刑法理論。我國刑法理論已經(jīng)發(fā)展了，由于司法實(shí)踐本身所具有的滯后性，還受過時(shí)的刑法理論的影響處理案件，例如在此所述的不純正不作為犯的作為義務(wù)就是如此。在這種情況下，為滯后的司法實(shí)務(wù)辯護(hù)實(shí)際上就是在阻礙刑法理論的發(fā)展。

難道不是這樣嗎？