南連偉

（中國政法大學(xué)研究生院 北京 100088）

一、本質(zhì)與形式：民主立法的解讀

（一）民主立法的二元界定

從構(gòu)詞上來看，“民主立法”是由“民主”和“立法”構(gòu)成的一個偏正詞組。很多學(xué)者也將其稱為“立法民主”或“立法的民主化”，內(nèi)涵并無顯著差異。那么，“民主立法”的含義就要從“民主”和“立法”兩個角度來分析。對于立法，一般沒有太多的歧義。立法通常是指“由特定主體，依據(jù)一定的職權(quán)和程序，運用一定技術(shù)，制定、認可和變動法這種特定的社會規(guī)范的活動?！保?］但民主卻是一個人言人殊的概念?！霸诿裰髀L的歷史中它有著非常不同的意思和內(nèi)涵，即使今天在不同的社會和經(jīng)濟體制下對它的理解也存在著很大的差異?！保?］從詞源的角度，達爾指出：“正是希臘人——很可能是雅典人——創(chuàng)造了民主（democracy或demokratia）一詞，這一詞語來源于希臘語demos（人民）和希臘語kratos（統(tǒng)治）這兩個詞的組合。”［3］戴維·赫爾德也指出：“‘民主’一詞源于古希臘，16世紀由法語的demoeratie引入英語?！裰鳌╠emocracy）由democratia演變而來，其基本含義為demos（人民）和kratos（統(tǒng)治）。民主是一種既區(qū)別于君主制又區(qū)別于貴族制的政府形式，在這種政府形式中，人民實行統(tǒng)治?！保?］可見，民主可以從兩個層面進行界定：民主的本質(zhì)在于“人民統(tǒng)治”或者“人民主權(quán)”，民主的形式則是某些保障和體現(xiàn)“人民統(tǒng)治”或者“人民主權(quán)”的法律、制度、原則、方式和程序。

“民主”與“立法”的含義相結(jié)合，便是“民主立法”。既然“民主”有本質(zhì)與形式之分，“民主立法”自然也存在二元性。很多學(xué)者都從本質(zhì)和形式兩個層面對“民主立法”進行了界定。萬其剛認為，立法民主化不僅指立法內(nèi)容要民主，即民主的法律化，也指立法程序要民主。郭道輝認為，立法的民主表現(xiàn)在兩個方面：一是立法要實行民主化的方法，即立法實體的民主；二是要實行立法的民主化，即立法程序的民主。朱力宇認為，立法的民主化，主要的和實質(zhì)性的意義是指立法主體的民主化、立法內(nèi)容的民主化以及立法過程的民主化。［5］也有學(xué)者認為民主立法的外延不能過于寬泛，民主立法僅指立法程序的民主，比如陳伯禮認為，民主是一種決策的程序和方式，則民主只能指涉規(guī)范性文件制定（行為）的程序、方式。［6］筆者贊同大多數(shù)學(xué)者的意見，民主立法應(yīng)當從本質(zhì)與形式兩個層面解讀。

民主立法的本質(zhì)是什么？在“人民統(tǒng)治”或者“人民主權(quán)”的語境下，民主立法的本質(zhì)應(yīng)當是——立法要保障人民的利益。然而，何謂人民的利益？這是復(fù)雜的價值判斷，不僅立法者難以確定，甚至連人民自己都難以確定。因此，盡管很多國家的立法者都宣稱“立法要保障人民的利益”，但這個追求在實踐層面其實是難以操作的。退而求其次，現(xiàn)代國家一般將民主立法的本質(zhì)界定為——立法要體現(xiàn)人民的意志（意愿），或者“立法要體現(xiàn)民意”，因為“人民最了解自己的意志愿望，最需要表達自己的利益訴求，因此人民制定的法律是最有利于實現(xiàn)自己利益與價值的制度安排和行為規(guī)范。”［7］民主立法的形式是什么？是諸多法律、制度、原則、方式和程序（比如立法公開、立法平等、立法公眾參與）。立法者費盡心機地創(chuàng)設(shè)上述民主立法形式，目的只有一個，那就是盡可能確保民主立法本質(zhì)的實現(xiàn)——立法要體現(xiàn)民意?，F(xiàn)代國家對與民主立法的理解和規(guī)定基本上都是從上述兩個方面，我國《立法法》也規(guī)定：立法應(yīng)當體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚社會主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動。

（二）民意的解構(gòu)

確定了民主立法的本質(zhì)與形式，一個至關(guān)重要的問題自然而然出現(xiàn)了：何謂民意？簡單地將其解釋為“人民的意志”或“人民的意愿”并沒有太大的學(xué)術(shù)價值，因為它并沒有回答最根本的疑惑：這里的“人民”應(yīng)當如何理解？只能作為不可分割的集合概念還是可以理解為群體甚至個體？盧梭將民意分為公意和眾意，公意是全體的共同意志，而眾意包括了個體的意志和團體的意志?！耙庵疽词枪?，要么不是；它要么是人民共同體的意志，要末就只是一部分人的?！保?］同時，“每個個人作為人來說，可以具有個別的意志，而與他作為公民所具有的公意相反或者不同?！保?］

后世對民意的理解和使用基本上未超出盧梭的劃分，有時將其理解為“公意”，有時則將其理解為“眾意”，有時則將二者混用?！懊褚猓址Q民心、公意，是社會上大多數(shù)成員對與其相關(guān)的公共對象或現(xiàn)象所持有的大體相近的意見、情感和行為傾向的總稱?！保?0］“民意是人民意識、精神、愿望和意志的總和，作為社會真理的坐標，是判定社會問題真理性的尺度?！保?1］“民意是人民意識、精神、愿望和意志的總合，是社會的主導(dǎo)意見?！保?2］“民意不單單是人民范疇中某個群體或某個個體的政治主張和思想愿望，而是人民這個集合體的意向趨勢，它所反映的總是社會上絕大多數(shù)人的共同意志?！保?3］“所謂‘民意’，通常指民眾對社會各種具體事務(wù)的情緒、意見、價值判斷和愿望等，是直接來自民眾的‘心聲’?！保?4］

按照盧梭的劃分邏輯，民意實質(zhì)上可以從四個層次進行解構(gòu)：個人意愿→少數(shù)人意愿→多數(shù)人意愿→全體意愿。從最寬泛的意義上講，個人意愿、少數(shù)人意愿、多數(shù)人意愿和全體意愿都屬于“民意”。前兩個層次屬于盧梭所講的“眾意”，后兩個層次則屬于“公意”。其中，全體意愿無疑是最極致的“公意”，當然，也是極難碰到的“公意”，多數(shù)人的意愿才是常態(tài)的“公意”，也就是盧梭所說的“除掉個別意志間正負相抵消的部分”所剩下的那種“公意”。因此，不同領(lǐng)域的學(xué)者基于不同的語境對民意進行不同層次的理解和使用，這都是合理的。但筆者想要明確的是，我們所說的“立法要體現(xiàn)民意”中的“民意”應(yīng)當如何理解？立足于“人民統(tǒng)治”或者“人民主權(quán)”的價值預(yù)設(shè)，立法要體現(xiàn)的民意顯然只能是全體意愿或者多數(shù)人意愿，也就是盧梭所說的公意。有人可能要質(zhì)疑了——難道立法不保護少數(shù)人的利益嗎？這正是筆者想要強調(diào)的：“意愿”和“利益”并非同一范疇，“意愿”的本質(zhì)在于“是否同意”。因此，保護少數(shù)人的利益也可能符合多數(shù)人意愿甚至全體意愿，比如立法對殘疾人、未成年人利益的傾斜保護就符合多數(shù)人甚至全體人民的意愿。反之，如果只是個人或少數(shù)人意愿，多數(shù)人并不同意，這種民意顯然無法得到立法支持。總之，現(xiàn)代國家普遍宣稱的“立法體現(xiàn)人民的意志”或者“立法體現(xiàn)民意”指的都是立法體現(xiàn)全體或者多數(shù)人意愿。

這里還需要將“民意”與“輿論”這兩個范疇進行區(qū)分，因為二者經(jīng)常被混用。何謂輿論？“輿論，是顯示社會整體知覺和集合意識、具有權(quán)威性的多數(shù)人的共同意見?！保?5］“輿論是公眾對其關(guān)切的人物、事件、現(xiàn)象、問題和觀念的信念、態(tài)度和意見的總和，具有一定的一致性、強烈程度和持續(xù)性，并對有關(guān)事態(tài)發(fā)展產(chǎn)生影響?！保?6］“輿論是社會或社會群體中對近期發(fā)生的、為人們所普遍關(guān)心的某一爭議的社會問題的共同意見?！保?7］“輿論是公眾關(guān)于現(xiàn)實社會以及社會中的各種現(xiàn)象、問題所表達的信念、態(tài)度、意見和情緒表現(xiàn)的總和，具有相對一致性、強烈程度和持續(xù)性，對社會發(fā)展及有關(guān)事態(tài)的進程產(chǎn)生影響。其中混雜著理智和非理智的成分?！保?8］

可見，輿論實質(zhì)上指的是民意的顯在形態(tài)。“民意從根本上講，可以說是一種態(tài)度?！保?9］這種態(tài)度可以表達出來，也可以隱藏心中，表達出來的是民意，隱藏心中的也是民意。輿論就是這種表達出來的民意?！皞鹘y(tǒng)上有‘腹誹’和‘民心所向’之說，但只有公開表達的意見才構(gòu)成輿論?！保?0］所以說，輿論當然屬于寬泛的“民意”，但輿論并不必然屬于“公意”，或者說，輿論并不必然代表全體意愿或多數(shù)人意愿。尤其是隨著傳媒業(yè)的迅速發(fā)展，媒介已經(jīng)成為主導(dǎo)甚至控制輿論的強大力量，在媒介的參與下，輿論和公意的對應(yīng)關(guān)系已經(jīng)變得越來越模糊。輿論的眾口一詞并不必然意味著現(xiàn)實中民心所向，民意的暗流涌動也并不必然反映為輿論的聲勢浩大。接下來，通過剖析媒介在民意形成和民意表達（也就是輿論形成）中的角色，我們對上述論斷可以有更明確的認識。

二、聚焦與控制：媒介在民意形成和民意表達中的角色

（一）議程設(shè)置——民意形成階段的媒介聚焦

民意是如何形成的？換言之，人民的意愿是如何形成的？馬克思主義哲學(xué)認為，人的意識是物質(zhì)世界的反映。問題是，何謂物質(zhì)世界？我們所看到的、聽到的和感受到的就是物質(zhì)世界嗎？它是客觀存在的嗎？假如我們所生活的物質(zhì)世界只是某種虛擬的、可控的、甚至人造的“幻境”，這會導(dǎo)致人類世界觀的徹底崩潰嗎？事實上，現(xiàn)代傳媒的爆炸式發(fā)展已經(jīng)讓這個假設(shè)逐步現(xiàn)實化。媒介對人類生活所產(chǎn)生的劇烈的、根本性的影響是很多人沒有充分意識到的。在現(xiàn)代傳媒產(chǎn)生之前，人類對世界的了解主要通過兩個渠道：一是自身的經(jīng)歷，二是他人的轉(zhuǎn)述，因而對世界的了解也十分有限。而隨著現(xiàn)代傳媒的出現(xiàn)，尤其是它爆炸式的普及，人類對這個世界的了解幾乎完全依賴于媒介——報紙、雜志、電視、廣播和網(wǎng)絡(luò)。換言之，人類眼中的世界已經(jīng)不是那個客觀的物質(zhì)世界，而是媒介為我們描繪出來的某種“幻境”。說得更直白些，人們眼中的世界是什么樣子，這在很大程度上取決于媒介的描繪，媒介通過它們的選擇性報道，可以讓我們看到一個國泰民安的世界，也可以讓我們看到一個水深火熱的世界?！按蟊妭髅教峁┙o公眾的輿論客體并不是世界的本來面目，而是新聞媒介的‘議程’——是對世界上發(fā)生的事件有選擇的報告。即媒介在再現(xiàn)客觀現(xiàn)實中所建構(gòu)的是媒介現(xiàn)實，李普曼將其稱為‘擬態(tài)環(huán)境’?！保?1］這就是文化和傳播學(xué)者所說的媒介的“議程設(shè)置”功能。

議程設(shè)置理論是20世紀60年代以后大眾傳播效果研究中最重要的內(nèi)容。媒介有可能框定中心議題，為人們提供一個特定的話題議程，讓人們作出反應(yīng)。簡而言之，媒介對輿論的影響機制主要不是通過影響人們的觀念，而是影響人們關(guān)注的話題，也就是說，大眾傳媒即使不能決定人們應(yīng)該怎么想，但至少可以決定人們想什么，這就是媒介的議程設(shè)置效果。議程設(shè)置包含兩個方面：一是突出的事件或話題從媒介議題向公眾議題的傳遞；二是新聞媒體對在公眾頭腦中構(gòu)筑這些話題和事件的角色。［22］“作為一種理論假說，議程設(shè)置最早見于美國傳播學(xué)家M·E·麥庫姆斯和D·L·肖于1972年在《輿論季刊》上發(fā)表的題為《大眾傳播的議程設(shè)置功能》一文。其中心思想是：公眾通過媒介了解事件或問題，依照媒體提示的角度思考事件或問題?！保?3］“媒體報道什么，不報道什么，何時報道，怎樣報道，無不圍繞著編輯預(yù)先設(shè)置的議程進行，它決定著新聞從選題策劃到制作發(fā)布的整個流程。從表面上看，一張報紙或一本刊物，上面發(fā)表什么，不發(fā)表什么，發(fā)表在什么位置，用幾號標題等，純屬編輯業(yè)務(wù)問題，但實際上決定這些問題的是編輯的編輯方針和策劃方案。媒體通過編輯方針對報道定調(diào)、設(shè)定自己的議程，并通過這種方式影響社會公眾輿論?！保?4］

通過議程設(shè)置，媒介可以將全民的注意力聚焦于某些話題，這些話題的選擇取決于媒體，當然，也有可能取決于媒體幕后的某些控制力量。而這些話題就成為民意形成的基礎(chǔ)，也就是我們眼中的“物質(zhì)世界”。通過對話題的選擇，尤其是對話題的傾向性描繪，媒介可以讓人們感動、喜悅、悲哀和憤怒，這就是樸素的民意。盡管我們強調(diào)新聞要忠于事實，但這恰恰說明新聞與事實間的差異——新聞并非事實，而是對事實的描述。同樣的事實可以從不同的視角進行描述，所產(chǎn)生的新聞可能存在很大的差異。“新聞是在其信源素材基礎(chǔ)上構(gòu)建出來的版本，它既是一種敘事，也是一種媒體再現(xiàn)，還是一種對原有事件、言辭和行為的選擇性描述。正如所有的公共性記錄一樣，新聞是一種被構(gòu)建出來的事實，其自身具有內(nèi)在的合理性?！保?5］

總而言之，在這個媒介爆炸的時代，對民意的產(chǎn)生和內(nèi)容起決定作用的“物質(zhì)世界”，從某種程度上來說是虛擬的、可控的、甚至是人造的。媒介通過議程設(shè)置，引導(dǎo)人們聚焦于某些特定的話題，并引導(dǎo)人們沿著媒介在字里行間預(yù)設(shè)的傾向去思考，進而產(chǎn)生某種“民意”。但是，民意只有以輿論的形態(tài)表達出來才是可見的，才會具備實踐意義。因此，要真正主導(dǎo)民意，媒介必須在民意的表達階段發(fā)揮關(guān)鍵作用，也就是說，媒介必須在輿論的形成過程中發(fā)揮關(guān)鍵作用。事實是否如此呢？答案是肯定的。在民意的表達階段，或者說輿論的形成階段，媒介起著控制性作用。

（二）沉默的螺旋——民意表達階段的媒介控制

民意要以輿論的形式表達出來，而輿論的形態(tài)從不同的角度有不同的劃分。有學(xué)者將輿論分為潛輿論、顯輿論和行為輿論，有學(xué)者將輿論分為訊息形態(tài)的輿論、觀念形態(tài)的輿論、藝術(shù)形態(tài)的輿論和輿論的畸變形態(tài)，有學(xué)者將輿論分為社會傳聞、會議討論、理論爭鳴、藝術(shù)鼓動和示威游行，有學(xué)者則根據(jù)輿論傳播是否以媒介為載體，將輿論分為媒介形態(tài)和現(xiàn)實形態(tài)。［26］本文所稱的輿論僅指媒介輿論，因為所謂現(xiàn)實形態(tài)的輿論已經(jīng)超出了“論”的外延，并且，現(xiàn)實形態(tài)的輿論基本上都是媒介輿論的衍生。新聞傳播媒介是社會的輿論機關(guān)和輿論工具，這就決定了媒介輿論的重要地位與作用，主要表現(xiàn)在三方面：其一，媒介輿論是社會輿論的中樞；其二，媒介輿論是社會輿論的領(lǐng)袖；其三，媒介輿論是社會輿論的組織者和管理者。［27］在輿論的形成過程中，媒介扮演著控制性的角色，這種控制性從兩個方面體現(xiàn)出來。

首先，媒介直接控制輿論的內(nèi)容。“新聞媒體不僅是社會事實的‘過濾器’，也是社會意見的‘過濾器’。”［28］一方面，媒介通過發(fā)表“社論”直接制造輿論內(nèi)容；另一方面，媒介通過篩選和“閹割”來自民間的“言論”、“來信”間接控制輿論內(nèi)容。在言論自由的時代背景下，大量的報紙、雜志和網(wǎng)站都開辟了評論版塊，這是民意表達的主要平臺，所謂網(wǎng)絡(luò)輿論往往都發(fā)端于此。而事實上，這個平臺上所表達的民意是受到媒介嚴格控制的，作為評論寫手之一，筆者對此深有體會。國內(nèi)報刊和網(wǎng)站上的評論文章基本上出自幾百名相對固定的寫手，這個寫手群體進行創(chuàng)作的基本動機并非表達民意，而是賺稿費養(yǎng)家糊口。一家報紙每天發(fā)表的民間評論一般不超5篇，評論編輯的工作就是每天從郵箱里幾百份投稿中選擇5篇，為了能夠讓文章發(fā)表，寫手已經(jīng)習(xí)慣于站在編輯的角度思考和寫作，發(fā)稿量最高的寫手往往是與編輯最有默契的寫手。因此，這幾百名寫手中，發(fā)稿量最高的其實是報刊和網(wǎng)站的評論編輯自己。所以，在很多時候，評論文章的觀點并非寫手的真實想法，甚至，為了迎合編輯的喜好，有的寫手會就同一話題“創(chuàng)作”兩篇觀點截然相反的文章?？梢?，所謂的評論文章很大程度上只是媒介在“借他人之口，說自己之話”。此外，媒介還會“借專家之口，說自己之話”?！案鱾€領(lǐng)域的專家作為重要的新聞來源愈來愈經(jīng)常出現(xiàn)在各類新聞報道中，對各種新聞現(xiàn)象提供闡釋，以增強新聞報道的權(quán)威性、科學(xué)性，并代表來自公眾輿論的聲音。但是專家在當今傳媒中的這個角色卻被異化了，在傳媒上發(fā)表意見的專家，在很大程度上是被傳媒當作一個空洞的符號在使用的。他們本身的意見并不重要，傳媒只是在要表達自己的意見時借用專家的名義。更有甚者，傳媒甚至不惜歪曲專家意見以迎合自己既定的報道方針?！保?9］

其次，媒介控制著輿論的強度。具體而言，“對于已經(jīng)形成的輿論，新聞可以通過‘熱處理’（一定時間內(nèi)集中連續(xù)報道）和‘冷處理’（對某一輿論問題視而不見或少作報道）的方式來實施輿論調(diào)控?！保?0］因此，輿論中最強勢的聲音未必是多數(shù)人的聲音，輿論的強度與民意的強度已經(jīng)不存在對應(yīng)關(guān)系。尤其是隨著“網(wǎng)絡(luò)水軍”的出現(xiàn)，輿論的強度完全是可以由媒介進行操縱的。

通過控制輿論的內(nèi)容和強度，媒介可以創(chuàng)造出某種“意見環(huán)境”，告訴人們什么樣的意見是“主流意見”，什么樣的意見是“可以發(fā)表的”。這種“意見環(huán)境”則會對潛在的民意產(chǎn)生深刻的影響?！敖?jīng)媒介提示的意見由于具有公開性和傳播的廣泛性，容易被當成‘多數(shù)’或‘優(yōu)勢’意見，從而對個人意見的表達產(chǎn)生很大影響?！保?1］也就是說，媒介控制了輿論這種顯在的民意，也就在很大程度上控制了潛在的民意，這就是所謂的“沉默的螺旋”原理。

“沉默的螺旋”理論是由德國女學(xué)者伊莉莎白·內(nèi)勒·諾依曼1974年提出的有關(guān)公眾輿論和媒介強效果的理論。她認為大眾媒介對公眾輿論具有很強的影響力，但這種影響力被低估了或者因為研究的有限性而沒有被發(fā)現(xiàn)。“沉默的螺旋”基于三個基本假設(shè)。第一，就個人來說，從小群體的一致性理論基礎(chǔ)出發(fā)，人天生具有對社會孤立的恐懼。穿一件過時的衣服或者發(fā)表不被社會接受的觀點，就有陷于孤立或遭受社會懲罰的危險。第二，公眾輿論的形成是一個螺旋式的社會傳播過程。人們在預(yù)計受到鼓勵時會以一種方式說話或行動，而預(yù)計受到敵意或忽視時則會保持沉默或另外采取行動。和主導(dǎo)意見不一致的人會保持沉默，因為害怕不能被周圍的人所贊同。結(jié)果，一方的“沉默”造成另一方意見的增勢，使“優(yōu)勢”意見顯得更加強大，這種強大反過來又迫使更多持不同意見者轉(zhuǎn)向“沉默”。如此循環(huán)，便形成一個“一方越來越大聲疾呼，而另一方則越來越沉默下去的螺旋式的過程”。第三，大眾媒介通過營造“意見環(huán)境”來影響和制造輿論。輿論并不是社會公眾“理性討論”的結(jié)果，而是“意見環(huán)境”的壓力作用于人們害怕孤立的心理，強制人們對“優(yōu)勢意見”采取趨同行動這一非理性過程的產(chǎn)物。［32］

在“沉默的螺旋”過程中，大眾傳媒以三種方式對公眾產(chǎn)生影響：一是對何為主導(dǎo)意見形成印象；二是對何種意見正在增長形成印象；三是對何種意見可以公開發(fā)表而不會遭受孤立形成印象。［33］該理論的一個重要觀點是，傳播媒介提示的“意見環(huán)境”未必是社會上意見分布狀況的如實反映，而一般社會成員對這種意見分布又處于“多元無知”狀態(tài)。因此，媒介中所暗示或強調(diào)的即便是少數(shù)人的意見也會被人們當作“多數(shù)意見”來認知，其結(jié)果也會引起社會傳播的螺旋化過程。［34］

（三）假民意與壞民意——媒介主導(dǎo)民意的憂慮

通過上文的分析，我們印證了之前的論斷：在媒介的參與下，輿論和公意的對應(yīng)關(guān)系已經(jīng)不存在了。媒介可以通過“議程設(shè)置”讓人們聚焦某些話題，進而可以通過控制輿論創(chuàng)造某種“意見環(huán)境”，最終可以通過“沉默的螺旋”主導(dǎo)整個民意傾向。這種狀況是十分令人擔憂的，因為媒介主導(dǎo)下的民意可能會是“假民意”或者“壞民意”。所謂“假民意”，是指媒介基于故意或者過失而制造的內(nèi)容不真實的民意，或者是強度不真實的民意（以少數(shù)人意愿冒充多數(shù)人意愿）。所謂“壞民意”，則是指不利于保障人民利益的民意，或者對人民弊大于利的民意。無論是“假民意”還是“壞民意”都不屬于盧梭所說的公意，因為公意不僅是全體的共同意志，而且“公意永遠是公正的，而且永遠以公共利益為依歸”。［35］

“假民意”好理解，關(guān)鍵是“壞民意”如何理解，或者說：民意存在好壞之分嗎？當然是存在的。判斷民意好壞的標準只有一個，那就是是否有利于保障人民利益?！叭嗣裰贫ǖ姆墒亲钣欣趯崿F(xiàn)自己利益與價值的制度安排和行為規(guī)范”，這種推理是有問題的——符合民意的立法就是對人民最有利的立法嗎？“立法體現(xiàn)民意”和“立法保障民益”能夠劃等號嗎？恐怕并非如此。暫且拋開“民意”的真假之虞，即使我們可以確定某項立法動議是全體人民的真實意愿，它就一定是對人民最有利的嗎？決策失誤并非個人的專利，全民性的“集體失誤”和“集體自戕”是可能的。何況我們所說的“立法體現(xiàn)民意”往往指的是“多數(shù)人的意愿（意志）”，這種“集體失誤”和“集體自戕”發(fā)生的可能性就更大。況且，在媒介的主導(dǎo)下，所謂“民意”可能只是少數(shù)人的意愿，建立在“假民意”基礎(chǔ)上的“壞民意”就更加可能出現(xiàn)。

既然如此，問題出現(xiàn)了：如果在媒介的主導(dǎo)下，出現(xiàn)了“假民意”或者“壞民意”，并且被等同于立法要體現(xiàn)的“公意”，那么民主立法的本質(zhì)將完全被異化。民主立法的本質(zhì)如果異化了，所有旨在保障本質(zhì)實現(xiàn)的民主立法形式將變成徹底的負面因素——它們在努力保障“假民意”和“壞民意”進入立法。有人會提出對策：我們只要判斷一下民意是否屬于公意，將“假民意”和“壞民意”剔除便可以了。然而，這個簡單的對策在民主立法的框架下其實是無法實施的，這是民主立法的痼疾。

三、理論與個案：民主立法的異化與痼疾

（一）民主立法的異化——以刑法修改為視角

戴維·赫爾德認為，民主的不同模式可以被合理地劃分為兩大形式：直接的或參與的民主和自由的或代議的民主。［36］現(xiàn)代民主國家施行的都是間接民主（代議制民主）。在代議制之下，民主立法的本質(zhì)主要通過兩種形式來實現(xiàn)：首先，人民選舉出自己的代表，代表將人民的意愿傳達至立法機關(guān)，并通過行使自己的投票權(quán)將人民的意愿上升為法律；其次，人民可以通過多種形式直接參與民主立法過程，將自己的意愿直接傳達至立法機關(guān)，在歐洲國家，這種直接參與主要發(fā)生在政府起草法律草案階段，議會審議法律階段主要是保障公眾的知情權(quán)，議員認為本身就是民意的代表，一般來說，無需在議會審議階段再吸納公眾參與。［37］在我國，人民直接參與立法主要發(fā)生在法律草案征求意見階段，也就是法律草案審議過程中，人民可以參加立法聽證，可以通過寫信等方式直接將自己的意愿傳達給立法機關(guān)。如果站在立法機關(guān)的角度，民主立法的過程可以分為：提出議案→審議議案→表決議案→公布法律四個階段。而如果站在人民的角度，民主立法的過程則可以分為：民意形成→民意傳達→民意生效→公布法律四個階段，提出議案、審議議案屬于民意傳達階段，表決議案則屬于民意生效階段。

隨著法律體系的逐步健全，現(xiàn)代民主國家的立法活動主要表現(xiàn)為法律的修改，法律修改的程序與法律制定的程序基本一致，或者適當簡略。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律。全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和修改除應(yīng)當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。實踐中，法律的修改基本上由全國人大常委會進行，修法程序主要分為提出法律案、審議法律案、表決法律案三個階段。在此過程中，民意可以通過兩種方式進入立法程序：其一，人民可以通過人大代表或者直接向全國人大法工委等有提案權(quán)的機關(guān)表達修法意愿，促使其提出法律案；其二，在法律案審議階段，人民可以利用立法機關(guān)舉辦的立法聽證會、座談會等表達意愿，或者通過寫信等方式直接向立法機關(guān)表達意愿。

在立法動議提出和法律草案征求意見兩個階段，媒介主導(dǎo)下形成的“假民意”與“壞民意”能夠暢通無阻地進入立法程序，并順利地上升為法律規(guī)范。這種現(xiàn)象在刑事立法領(lǐng)域是容易發(fā)生的。只要在一段時間內(nèi)，主流媒介連續(xù)報道某種反規(guī)范行為（不道德行為、不法行為或者犯罪行為），重點強調(diào)其對社會造成的惡劣影響，尤其是被害人痛苦的淚水與呼號，其他媒介相繼跟風報道，媒介的議程設(shè)置便已完成。接下來，基于自然的規(guī)范意識，民眾對于反規(guī)范的行為帶有樸素的排斥，再加上媒介的強調(diào)和暗含的傾向，他們的第一反應(yīng)往往就是——必須要制止這種行為！如何制止？所有人都會想到刑法。再然后，大量的民間評論便會涌入編輯的郵箱，編輯只需擇取幾篇呼吁將該行為入罪的稿件發(fā)表出來，“意見環(huán)境”便被營造出來了。無須懷疑，絕大多數(shù)的民間評論都會這樣呼吁，因為寫手們知道這是編輯需要的，為了讓稿件發(fā)表，他們不會不識時務(wù)地“替惡人說話”。這種“意見環(huán)境”會讓普通民眾知道社會對該行為的“主流態(tài)度”，在“沉默的螺旋”原理作用之下，整個社會的民意導(dǎo)向已經(jīng)出現(xiàn)——修改刑法，將這種反規(guī)范行為入罪，或者加重其刑罰。人大代表們會適時地吸收這種民意，并將其反映給立法機關(guān)，請求啟動修法程序。在草案審議階段，媒介會站在當初的立場繼續(xù)鼓噪，民意的洪流出現(xiàn)了——刑法修改勢在必行。

長期以來，學(xué)者們關(guān)注的往往都是媒介對于司法的影響，卻忽視了媒介對于立法的影響。我們天真地認為媒介只是“民意”和“立法”之間的傳聲筒，卻不曾注意到媒介的強大力量，媒介絕不是簡單的傳聲筒，它可以過濾民意，主導(dǎo)民意，甚至可以制造民意。如果是這樣，民主立法的價值恐怕就值得商榷了。民主立法也是一把“雙刃劍”，如果民意是真的、好的，民主立法將有利于保障人民的利益，如果民意是假的、壞的，民主立法將異化為助紂為虐的“惡魔的面具”。而在媒介的參與下，“假民意”和“壞民意”出現(xiàn)的可能性大大增加了。那么，我們能否成功地鑒別民意真假與好壞，并將“假民意”與“壞民意”逐出立法程序呢？能否在媒介主導(dǎo)下的民意洪流中準確地找到立法所要體現(xiàn)的“公意”呢？在民主立法的制度框架內(nèi)，這幾乎是不可能的，這就是下文將要論述的民主立法的痼疾。

（二）民主立法的痼疾——反對力量的缺失

面對洶涌的民意，有沒有足以制衡的反對力量呢？在“人民統(tǒng)治”或“人民主權(quán)”的語境下，這種力量恐怕只有人民自己。因此，一旦出現(xiàn)人民“集體失誤”或“集體自戕”的局面，根本沒有某種外在的力量可以力挽狂瀾，這就是民主制度的無奈。僅就民主立法而言，面對媒介主導(dǎo)下形成的民意洪流，誰可以阻止其進入立法程序呢？人大代表可以拒絕轉(zhuǎn)達民意嗎？即使可以，人民也可以通過更直接的方式向立法機關(guān)陳情。民意進入立法程序之后，誰可以鑒別真?zhèn)魏脡牟ⅰ凹倜褚狻焙汀皦拿褚狻敝鸪隽⒎?？立法者可以嗎？專家學(xué)者可以嗎？恐怕都是不行的。

一方面，他們都不具備鑒別民意的資格。人民的意愿是什么？人民的意愿是否對人民有利？只能由人民自己來回答。如果人民堅信這是自己的真實意愿，堅信這是對自己有利的選擇，立法者或者專家學(xué)者無權(quán)予以否定。當然，他們可以大聲疾呼，然而，智者的呼吁從來不是扭轉(zhuǎn)民意洪流的強大力量，而往往只能用作青史遺訓(xùn)。足以讓人民“集體自醒”的只能是慘痛的現(xiàn)實，然而，這種糾錯方式所要付出的代價也是巨大的。另一方面，他們也沒有判斷的恒定標準。如果說民意的真假可以通過不計成本的全民公決來檢驗，民意的好壞則是無論如何也無法判斷的。判斷民意的好壞，只能根據(jù)“是否有利于保障人民的利益”，而“是否有利于保障人民的利益”又如何判斷？當民意認為某項決策“有利于保障民益”，有沒有某種超越人民自身感受的“至高標準”可以否定這一點？似乎是沒有的。

因此，一旦民意進入立法程序，便會在諸多民主立法形式的保障下一路暢通，直至轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范。即使這種民意是“假民意”或者“壞民意”，我們也沒有能力進行鑒別，更沒有能力將其逐出立法程序。反對力量的缺失，這是民主立法的痼疾。

（三）民主立法的異化個案——現(xiàn)實與假想

現(xiàn)實中最典型的民主立法異化個案，當推危險駕駛、惡意欠薪的入罪。以危險駕駛為例，這種長期存在的反規(guī)范行為緣何至今才入罪？為何現(xiàn)在要入罪？很大程度上要歸功于媒介。媒介對一系列醉駕、飆車事件的“熱處理”引發(fā)民眾聚焦，接下來便是一系列抨擊醉駕、飆車的評論文章集中發(fā)表，進而引發(fā)網(wǎng)絡(luò)上的一致炮轟，洶涌的民意出現(xiàn)了。這種民意通過多種途徑被傳達至立法機關(guān)，全國人大法工委適時地將其列入刑法修正案（八）（草案），在草案征求意見階段，媒介再次聚焦危險駕駛的入罪，繼續(xù)煽動民意。最終，醉駕和飆車理所當然地入罪了，沒有任何力量足以抵擋民意的洪流。

然而，隨著刑法修正案（八）的生效實施，大量的醉駕行為被起訴至法院，大量的公民被貼上犯罪人的標簽，我們似乎看到了沖動的后果。2011年5月10日，最高人民法院黨組副書記、副院長張軍在全國法院刑事審判工作座談會上指出，要正確把握危險駕駛罪構(gòu)成條件，不應(yīng)僅從文意理解刑法修正案（八）的規(guī)定，認為只要達到醉酒標準駕駛機動車的，就一律構(gòu)成刑事犯罪，要與修改后的道路交通安全法相銜接。當然，對危險駕駛罪的上述解讀在學(xué)界引發(fā)強烈質(zhì)疑。既然認為如此規(guī)定過于嚴厲，為何當初立法時執(zhí)迷不悟？既然立法已經(jīng)明確規(guī)定，為何現(xiàn)在又要打破原則？這恐怕就是“媒介立法”的惡果。

當然，我們現(xiàn)在很難說危險駕駛?cè)胱飳θ嗣癫焕蛘弑状笥诶?，盡管放棄了一些自由，人民起碼得到了一些安全。筆者擔心的是，這種“媒介立法”的趨勢會持續(xù)下去，我們會在民主立法的夢境中無知覺地進行自由的自我剝奪，自由與安全的刑法天平遲早會失去平衡。這不是危言聳聽，如果能夠掌控某個核心媒體，我們完全能夠?qū)⒛承幾h很久的反規(guī)范行為入罪，它們與醉駕、飆車和惡意欠薪一樣，只不過欠缺了一點“民意”。比如刑法理論界長期存在爭議的婚內(nèi)強奸問題。媒介只需要擇取幾個典型的婚內(nèi)強奸案例（這種案例比比皆是），聲淚俱下地描述一下施暴者的道德淪喪和受害者的痛不欲生，再從幾百篇期待發(fā)表的犀利斥責和入罪呼吁中擇取幾篇集中發(fā)表，在很短的時間內(nèi)洶涌的民意便會如約而至，任何人都無法阻擋這股洪流，包括立法者和專家學(xué)者，接下來要做的就是靜待刑法修正案（九）的問世。除了婚內(nèi)強奸，類似的反規(guī)范行為還有很多，長期以來，我們基于對自由的尊崇和對刑法暴戾的恐懼而允許這些反規(guī)范行為“逍遙法外”。如今，只需媒介利劍遙指，民意浪潮涌動，這種“逍遙法外”將再無可能。然而，筆者擔憂的是——在這種極不理性的“媒介立法”之下，我們的自由是否會越來越少呢？

四、結(jié)語

在某種意義上，民意猶如猛獸，擁有強大的力量，而且難以馴服?，F(xiàn)代傳媒的爆炸式發(fā)展使得媒介具有了馴服民意的能力，這種能力若使用得當，可以造福社會，若使用不當，則會貽害無窮。同時，媒介的這種馴服民意的能力使得建立在民意基礎(chǔ)上的民主立法變得令人擔憂——媒介主導(dǎo)下的“假民意”和“壞民意”會沿著民主立法鋪設(shè)的康莊大道直達立法機關(guān)，并且毫無阻力地上升為法律規(guī)范，沒有任何力量足以阻擋民意的沖擊。如果媒介的力量被惡意操縱，民主立法將淪為“惡魔的面具”，淪為剝奪自由的新型手段。

當然，我們也努力相信媒介不會被某些控制力量惡意操縱，故意推動“假民意”和“壞民意”介入立法?？稍诤芏鄷r候，媒介往往是“好心辦壞事”，它們只是在竭盡所能地履行自己的責任——揭露丑惡、抨擊丑惡、消滅丑惡，它們甚至很自豪自己主導(dǎo)了刑法的修改，認為自己完成了為民請命的神圣職責。只是，它們不曾想到，自己的行為正在逐漸打破自由與秩序的平衡，讓刑法在這個崇尚民主的時代變得越發(fā)嚴厲。

［1］周旺生.立法學(xué)［M］.北京：法律出版社，2009.55.

［2］［英］安東尼·阿伯拉斯特.民主［M］.長春：吉林人民出版社，2005.4.

［3］［美］羅伯特·達爾.論民主［M］.北京：商務(wù)印書館，1999.14.

［4］［36］［英］戴維·赫爾德.民主的模式［M］.北京：中央編譯出版社2008.1、5.

［5］何軍.民主立法的理論與北京市人大的實踐［M］.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社2011.9-11.

［6］陳伯禮.立法民主：概念與根據(jù)［J］.河北法學(xué)，2006，（1）.

［7］李林.民主立法與公眾參與［A］.李林.立法過程中的公共參與［C］.北京：中國社會科學(xué)出版社，2009.代序.

［8］［9］［35］［法］盧梭.社會契約論［M］.北京：商務(wù)印書館，2005.33、24、21.

［10］喻國明.解構(gòu)民意——一個輿論學(xué)者的實證研究［M］.北京：華夏出版社，2001.9.

［11］［27］程世壽.公共輿論學(xué)［M］.武漢：華中科技大學(xué)出版社，2003.123、175.

［12］劉建明.穿越輿論隧道：社會力學(xué)的若干定律［M］.北京：中共中央黨校出版社，2000.170.

［13］吳順長.民意學(xué)［M］.天津：天津人民出版社，1991.7.

［14］單之卉.民意何來，民意何去——點擊民意研究關(guān)鍵話題［J］.數(shù)據(jù)，2006，（9）.

［15］劉建明.基礎(chǔ)輿論學(xué)［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，1988.11.

［16］孟小平.揭示公共關(guān)系學(xué)的奧秘——輿論學(xué)［M］.北京：中國新聞出版社，1989.36.

［17］甘惜分.新文學(xué)大辭典［M］.鄭州：河南人民出版社，1993.37.

［18］陳力丹.輿論學(xué)——輿論導(dǎo)向研究［M］.北京：中國廣播電視出版社，1999.11.

［19］［20］［22］［31］［32］［33］［34］許靜.輿論學(xué)概論［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2009.13、12、210、216、216、216、217.

［21］［23］［24］［26］［28］［29］呂文凱.輿論學(xué)簡明教程［M］.鄭州：鄭州大學(xué)出版社2008.64、130、130、7、12、13.

［25］［英］格雷姆·伯頓.媒體與社會：批判的視角［M］.北京：清華大學(xué)出版社，2007.301.

［30］劉堅.社會輿論的價值生成與大眾媒介的功能評價［J］.價值工程，2002，（2）.

［37］梁鷹.公眾參與立法的實踐及思考［A］.李林.立法過程中的公共參與［M］.北京：中國社會科學(xué)出版社，2009.17.