徐明妍，劉學(xué)慶

(華東政法大學(xué)，上海 200043)

一、提出問題:反壟斷法實施的新維度

反壟斷法實施的傳統(tǒng)途徑由公共執(zhí)行和私人執(zhí)行組成。然而，這兩種基礎(chǔ)性競爭執(zhí)法體制都有其固然缺陷:公共執(zhí)行的威懾水平不足和私人執(zhí)行的威懾水平過度。近年來有學(xué)者在分析法律實施機(jī)制時進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了自覺守法的意義，這種法律實施的觀念在反壟斷法實施中也是完全適用和必要的。［1］20將競爭政策融入公司治理便是將這種先進(jìn)觀念進(jìn)行制度化，可以成為反壟斷實施的新途徑。本文中將以卡特爾規(guī)制為中心，通過考察政策層面、司法實踐層面競爭政策與公司治理的互動關(guān)系，探究競爭合規(guī)的制度性安排。

二、政策層面的交集:競爭政策與公司治理

公司治理關(guān)注單一企業(yè)的行為和組織結(jié)構(gòu)，競爭政策關(guān)注“市場”上企業(yè)的競爭行為和組織結(jié)構(gòu)，兩者在各自發(fā)展的過程中似乎未曾有過深刻的交集。但是如果美國過去120年間不斷變化的經(jīng)濟(jì)政策為歷史背景，我們將看到兩者碰擦出的火花。

第一次世界大戰(zhàn)中美國憑借規(guī)模經(jīng)濟(jì)得以在世界工業(yè)市場上迅速崛起，曾經(jīng)盛極一時的平民主義已被進(jìn)步主義所取代，美國經(jīng)濟(jì)迎來前所未有的蓬勃發(fā)展。在這黃金十年間，包括政府在內(nèi)整個社會的關(guān)注焦點都在于生產(chǎn)力和生產(chǎn)效率的迅速發(fā)展。然而好景不長，1929年股市崩盤引發(fā)了美國歷史上最為嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)大蕭條。伯利和米恩斯 (Berle and Means)于1932年發(fā)表的著作《現(xiàn)代公司與私有產(chǎn)權(quán)》首次提出:所有權(quán)與控制權(quán)分離導(dǎo)致了大公司所有者的無力監(jiān)管，最終無可避免得駛向了1929年的“黑色礁石”。受到伯利和米恩斯觀點的影響，公司治理被列為大蕭條時期新政的重要內(nèi)容，并且在30年代被正式納入州以及聯(lián)邦層面的成文法體系。同期，為了實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇美國議會通過了《國家復(fù)蘇法》(National Recovery Act)?？紤]到大蕭條時期的特殊經(jīng)濟(jì)情況，反壟斷法在此期間一直被束之高閣，直到《國家復(fù)蘇法》于1935年因違反憲法被廢止。

雖然在大蕭條初期政府干預(yù)主義被美國社會灌注了極大的期許，但是到了20世紀(jì)30年代中期，用計劃經(jīng)濟(jì)替代自由主義的哲學(xué)思想已失去了天使的“光環(huán)”。羅斯?？偨y(tǒng)從“新政”初期秉持政府多搞些經(jīng)濟(jì)計劃工作是可取的想法，最終回歸到仍然傾向于市場經(jīng)濟(jì)的資源配置機(jī)制，認(rèn)識到唯有競爭才是經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇的源動力，于是開始扣動反壟斷法實施的扳機(jī)。［2］在1935年至1950年期間，美國司法部提起了數(shù)百起針對壟斷行為的起訴［3］，私人執(zhí)行者提起的反壟斷訴訟也節(jié)節(jié)攀升，嚴(yán)格實施反壟斷法的觀點逐漸占據(jù)上風(fēng)。積極的競爭政策最終促使美國國會在1950年對《克萊頓法》第7條實施“現(xiàn)代化”改革，修改后的規(guī)定“禁止任何公司購買其他公司的股票或資產(chǎn)，如果這種購買有可能導(dǎo)致競爭的大大削弱或產(chǎn)生壟斷”。從1950年起至60年代中期，無論所在哪個產(chǎn)業(yè)，重大的企業(yè)結(jié)合均被會法院予以絕對禁止。［4］當(dāng)競爭政策強(qiáng)勢回歸后，公司治理領(lǐng)域則呈現(xiàn)出放松趨勢，理論界開始贊美向經(jīng)營者賦予實質(zhì)性權(quán)利存在的合理性。［5］然而，公司治理在該階段發(fā)生的變化也僅限于學(xué)術(shù)領(lǐng)域，并未對經(jīng)濟(jì)政策以及司法實踐造成任何影響。畢竟，當(dāng)競爭政策成為眾所矚目的復(fù)蘇經(jīng)濟(jì)“良藥”后，公司治理只能淪為次要的理論問題。

進(jìn)入20世紀(jì)70年代，美國企業(yè)面臨來自于日本和西歐企業(yè)的激烈競爭，新的自由主義抬頭。有觀點認(rèn)為，美國經(jīng)濟(jì)之所以衰退，其中一個重要原因就是實施反壟斷法過當(dāng)。美國公司由于受到反壟斷法的制約，其規(guī)模、實力都難以和國際上一些大公司抗衡，致使美國企業(yè)喪失國際競爭優(yōu)勢。［6］在“松綁”放權(quán)的呼吁下，美國緩解了反壟斷管制，尤其是放寬對企業(yè)結(jié)合的控制標(biāo)準(zhǔn)，①里根政府甚至廢除了《克萊頓法》第7條控制企業(yè)結(jié)合的規(guī)定。以期使美國企業(yè)形成一定的規(guī)模優(yōu)勢，促成了始于20世紀(jì)70年代中期延續(xù)至整個80年代的第四次兼并浪潮。在公司治理方面同期也發(fā)生了重大的變化:通過一系列司法判例，確立了當(dāng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)入實質(zhì)性談判階段、經(jīng)營者應(yīng)保證公司價值最大化的義務(wù)［7］，以及表明了法院對于經(jīng)營者采取的反惡意收購措施將給予的寬容態(tài)度。由此可見，在國際競爭日益激烈的環(huán)境下，伴隨著競爭政策實施放緩的是公司治理的強(qiáng)化。

截至目前，競爭政策與公司治理只有在經(jīng)濟(jì)危機(jī)的特定背景下有過幾次偶然的交鋒，并且呈現(xiàn)出此消彼長的關(guān)系。然而，就如經(jīng)濟(jì)環(huán)境的搖擺不定一般，作為經(jīng)濟(jì)政策的競爭政策與公司治理之間的關(guān)系也并非一成不變。事實上，2008年金融危機(jī)中美國一改過去競爭政策讓位于其他經(jīng)濟(jì)政策的做法，在加強(qiáng)公司治理的同時嚴(yán)格貫徹反壟斷執(zhí)法，尤其當(dāng)被指反壟斷不作為的小布什總統(tǒng)下臺后，奧巴馬總統(tǒng)一經(jīng)上任便明確了新政府將嚴(yán)格實施反壟斷法的決心。這是歷史上第一次出現(xiàn)公司治理和反壟斷同步加強(qiáng)的情況，說明美國政府已充分認(rèn)識到了競爭才是市場經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展的核心機(jī)制，公司治理與反壟斷法彼此補(bǔ)充、互相協(xié)調(diào)的關(guān)系成為新的趨勢。

三、司法實踐中的交集:公司治理中的卡特爾問題

如上所述，在政策層面特定經(jīng)濟(jì)背景下，競爭政策與公司治理會“偶爾”產(chǎn)生交集，但是在更為微觀的司法實踐領(lǐng)域中，兩者間的頻繁互動具有更實質(zhì)性的意義。

公司治理與競爭執(zhí)法活動關(guān)系最為密切的領(lǐng)域便是卡特爾。在競爭性企業(yè)間達(dá)成的橫向限制競爭協(xié)議中，包括價格固定、產(chǎn)量限制、劃分市場在內(nèi)的壟斷協(xié)議被認(rèn)為是純粹以限制市場競爭為目的，無需在合理原則下對其產(chǎn)生的競爭效果進(jìn)行效率分析，即可直接依據(jù)本身違法原則推定其違法的核心卡特爾。［8］縱觀各國對核心卡特爾的制裁措施，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，卡特爾法律責(zé)任刑罰化或者說卡特爾法律責(zé)任加重化已然成為國際趨勢。在英國和日本，參與卡特爾的個人將被處以最高刑期為五年的監(jiān)禁;在美國和澳大利亞，參與卡特爾的個人將被處以最高刑期為十年的監(jiān)禁。參與卡特爾的企業(yè)同樣面臨嚴(yán)峻的法律責(zé)任，在日本、澳大利亞、英國和我國，參與卡特爾的企業(yè)最高將被處以相當(dāng)于其上一年度營業(yè)額10%的罰金。根據(jù)International Competition Network(以下簡稱ICN)②ICN的成員均為各國競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)，其成員國包括美、歐、英、法、德、日、韓、加、澳在內(nèi)的主要反壟斷法域。的統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，在2000年至2010年間，接受調(diào)查的46個ICN成員國中有43個國家加重了對卡特爾的懲罰措施。［9］由此看來，卡特爾尤其是核心卡特爾，已經(jīng)從“美國的全民公敵”［10］升級為全球公敵，各國競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)一旦發(fā)現(xiàn)嚴(yán)懲不貸必然成為國際趨勢。

但是對于參與卡特爾的企業(yè)來說，麻煩不僅止于此。事實上，法院或競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)的判決裁定只是為一系列由私人執(zhí)法者提起的后繼訴訟拉開了序幕。在后繼訴訟中，原告無需證明卡特爾存在，只要證明其訴訟主體適格、損害的發(fā)生以及存在因果關(guān)系，即可獲得損害賠償 (在美國法院將判決三倍賠償)、律師費以及相關(guān)訴訟費用?？紤]到在很多主要反壟斷法域，后繼訴訟大都以集體訴訟的形式被提起，這就意味著企業(yè)將一次性支出巨大的賠償金額。此外，在針對卡特爾提起的后繼訴訟中，卡特爾成員就其實施的侵權(quán)行為向受害者承擔(dān)連帶責(zé)任。［11］也就是說，卡特爾成員不僅要為自己的違法行為負(fù)責(zé)，還可能要為其他“實力不濟(jì)”的成員買單。最后，由于很多卡特爾是國際卡特爾，國際卡特爾的成員可能同時要在多個國家承擔(dān)刑事、行政和民事法律責(zé)任。90年代的賴氨酸卡特爾就是一個典型的例子，該案始發(fā)于美國，之后在德國、日本和韓國被先后調(diào)查、懲罰，以及被判決承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

雖然卡特爾成員面臨極其嚴(yán)厲的法律制裁措施，但事實表明這些威懾手段仍然不足以掐滅企業(yè)想要參與卡特爾的念想，原因在于其隱秘性導(dǎo)致卡特爾的發(fā)現(xiàn)和調(diào)查尤為困難。在90年代被美國和歐盟執(zhí)法機(jī)構(gòu)查獲的國際卡特爾，60%的國際卡特爾成功維持了4年以上，最長期限超過了20年，其隱秘性可見一斑。為了解決這個難題，美國發(fā)明了寬恕政策，慫恿卡特爾成員“窩里反”。寬恕政策鼓勵卡特爾成員和相關(guān)個人檢舉揭發(fā)卡特爾，并且賦予其完全或部分法律責(zé)任豁免權(quán)。卡特爾成員之所以愿意主動揭發(fā)卡特爾，主要是為了獲得寬恕待遇。在美國、歐盟、德國和日本等國，第一個前來自首并滿足其他條件的企業(yè)或個人將獲得刑事和行政責(zé)任的赦免，其后提供合作的企業(yè)將根據(jù)先后順序給與不同比例的減輕或酌情減輕。美國寬恕政策實施初期由于制度本身不夠完善效果并不顯著，1993年美國司法部完善寬恕政策后成果斐然。從1978年引入寬恕政策到1993年，每年大概只有一起的寬恕申請。而1993年以后，寬恕申請數(shù)量迅速增長，每年超過20起。值得注意的是，寬恕政策并不涉及民事責(zé)任的減免。即使企業(yè)獲得寬恕待遇，仍無法逃避私人執(zhí)行者提起的民事?lián)p害賠償責(zé)任。為了減少寬恕政策申請者的后顧之憂，美國在2004年的《反托拉斯刑事處罰增強(qiáng)與改革法》中做出規(guī)定，獲得赦免的企業(yè)在民事?lián)p害賠償訴訟中的賠償額可以從三倍損害賠償減少為單倍損害賠償。截至目前，已有三十多個國家仿效美國，將寬恕政策納入反壟斷法律制度中，雖然具體寬恕條件和寬恕申請程序會有所不同，但是通過寬恕政策鼓勵“窩里反”已經(jīng)成為發(fā)現(xiàn)并調(diào)查卡特爾主要思路和重要途徑。［12］

我國《反壟斷法》第四十六條、《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》第十一條以及發(fā)改委頒布的《反價格壟斷規(guī)定》第十四條都對寬恕政策做出了規(guī)定。其中，經(jīng)營者主動向政府價格主管部門報告達(dá)成價格壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，政府價格主管部門“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰，這給企業(yè)主動告發(fā)申請豁免帶來了不確定性，會減弱寬恕政策的實施效果。此外，截至目前，我國立法和反壟斷實施指南尚未對給予豁免和減輕的兩個必要前提“相關(guān)情況”和“重要證據(jù)”進(jìn)行解釋，由此給競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)實施寬恕政策留下了相當(dāng)充分的自由裁量空間。相比《反壟斷法》和《禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》，《反價格壟斷規(guī)定》進(jìn)一步細(xì)化和明確了與告發(fā)順序相對應(yīng)的赦免和減輕比例:第一個主動報告達(dá)成價格壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，可以免除處罰;第二個主動報告達(dá)成價格壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，可以按照不低于50%的幅度減輕處罰;其他主動報告達(dá)成價格壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，可以按照不高于50%的幅度減輕處罰給與不同比例的。明確與告發(fā)順序相對應(yīng)的豁免或減輕比例將極大的鼓勵卡特爾成員成為“Number One”。

如前文所述，卡特爾刑罰化以及法律責(zé)任加重化已然是國際趨勢。公司經(jīng)營者、職員可能被判處監(jiān)禁，董事會成員可能被剝奪董事資格，公司因此將遭受重大的經(jīng)濟(jì)損失并且被相關(guān)部門列入不得交易的黑名單，所有這些信息都與公司的財務(wù)表現(xiàn)密切相關(guān)，將被證券市場監(jiān)管機(jī)構(gòu)要求向公眾公開，還直接導(dǎo)致股東派生訴訟和集體訴訟的發(fā)生，這些因素?zé)o一不在公司治理層面加重了企業(yè)的負(fù)擔(dān)。因此，能否在第一時間申請到寬恕待遇，這對于卡特爾成員至關(guān)重要。通常申請寬恕政策的決定是由公司董事會作出的。如果經(jīng)過決議，董事會決定不申請寬恕政策，則作出決議本身就意味著董事會違反了對股東負(fù)有的誠信義務(wù) (Fiduciary duty)，這是董事會面臨的第一條“紅線”，董事會成員將因此被直接置身于股東派生訴訟中，并因其幫助實施共謀被判決承擔(dān)嚴(yán)重的法律責(zé)任。現(xiàn)實世界中，由董事會作出是否申請寬恕政策決定之時往往已是東窗事發(fā)為時已晚，其實早在企業(yè)收到法院民事訴訟傳票，接到消費者有關(guān)限制競爭行為的投訴，看到媒體對企業(yè)可能涉嫌參與卡特爾進(jìn)行的報道或者從企業(yè)內(nèi)部調(diào)查得知存在卡特爾時，董事會就應(yīng)當(dāng)采取必要措施，否則就意味著董事會成員會因此承擔(dān)法律責(zé)任，這是董事會面臨的第二條“紅線”。那么下一個問題便是，如果董事會成員因企業(yè)參與卡特爾承擔(dān)法律責(zé)任，通常在什么情況下認(rèn)定董事會已經(jīng)明知企業(yè)參與卡特爾。在美國的司法實踐中，法院認(rèn)為如果董事會在公司日常運作中接觸到下述信息便應(yīng)當(dāng)懷疑企業(yè)可能已經(jīng)參與卡特爾，這些信息包括:相關(guān)市場上的競爭性企業(yè)數(shù)量少、產(chǎn)品具有同質(zhì)性、價格透明度高、競爭者間廣泛交換信息、行業(yè)協(xié)會組織成員頻繁接觸、以及該企業(yè)或者競爭者公開未來價格或產(chǎn)量。［13］如果董事會在得知可疑信息后毫無作為便可推定其存在過錯。如此一來，如何從根源上杜絕卡特爾，成為企業(yè)建立競爭合規(guī)制度的本質(zhì)動因。

四、針對卡特爾的競爭合規(guī)制度

建立一套可靠、有效的企業(yè)內(nèi)部遵守競爭法的規(guī)章制度，使公司的商業(yè)行為以遵守競爭法為目標(biāo)，企業(yè)的所有員工都了解競爭法的內(nèi)容以及競爭法對公司經(jīng)營的影響，將減少企業(yè)和其高管、雇員陷入刑事、民事處罰的風(fēng)險，而且能夠教育他們?nèi)绾翁幚砼c競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)的關(guān)系，如通過盡早指認(rèn)卡特爾行為以申請獲得寬恕。［14］133－135針對卡特爾的競爭合規(guī)制度通常包括四個環(huán)節(jié):定位風(fēng)險、評估風(fēng)險、降低風(fēng)險和復(fù)查。

(一)定位風(fēng)險

在定位卡特爾風(fēng)險時，企業(yè)應(yīng)當(dāng)集中考察下列因素:(1)企業(yè)與客戶是否互為競爭關(guān)系;(2)企業(yè)代表是否和競爭者一同出席行業(yè)協(xié)會舉辦的活動?(3)企業(yè)員工是否擁有競爭者有關(guān)價格、成本結(jié)構(gòu)以及商業(yè)計劃在內(nèi)的敏感信息?(4)企業(yè)所在相關(guān)市場上的競爭者是否數(shù)量較少?是否彼此都很熟悉?(5)企業(yè)是否與競爭者存在合作關(guān)系，比如設(shè)立合資企業(yè)?(6)企業(yè)員工與競爭者員工是否有聯(lián)系，聯(lián)系是否密切?(7)企業(yè)所在行業(yè)是否曾在國內(nèi)外涉及卡特爾調(diào)查或者卡特爾訴訟?雖然上述任一因素本身都不足以直接構(gòu)成卡特爾，但是所有因素都增加了卡特爾風(fēng)險或者暗示了卡特爾存在的可能。

(二)評估風(fēng)險

定位潛在卡特爾風(fēng)險后，下一步便是評估風(fēng)險高低，一般將風(fēng)險評估值分為高、中、低。風(fēng)險高低可以依據(jù)相關(guān)職員的職務(wù)和職位來評估:第一，如果相關(guān)職員是:(1)高級管理層;(2)市場部門的銷售人員;(3)采購部門的人員;(4)代表企業(yè)參加行業(yè)協(xié)會的人員;(5)與競爭者進(jìn)行交易的人員;(6)負(fù)責(zé)制定價格政策的人員;(4)從競爭者處離職后新加入企業(yè)且從事上述崗位的人員，則風(fēng)險值為“高”。第二，如果相關(guān)職員是:(1)與競爭者或交易對象無常規(guī)性聯(lián)系的管理人員;(2)在其他部門工作可能被用來支持卡特爾的人員 (包括財務(wù)、運營、外聯(lián));(3)未被設(shè)置為高風(fēng)險的其他從競爭者處離職后新加入企業(yè)的人員，則風(fēng)險值為“中”。第三，如果相關(guān)職員是:(1)工人;(2)后勤部門員工;(3)人力資源部門的員工;(4)行政人員;(5)前臺零售人員，則風(fēng)險值為“低”。

(三)降低風(fēng)險

降低卡特爾風(fēng)險以改變員工行為為直接目標(biāo)，以培育競爭文化為長遠(yuǎn)目標(biāo)，主要通過競爭合規(guī)培訓(xùn)和競爭文化培育這兩項常規(guī)性措施。企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)自身規(guī)模大小、所在產(chǎn)業(yè)特征、以及主要風(fēng)險來源量身定制競爭合規(guī)培訓(xùn)計劃和培育競爭文化。

1.競爭合規(guī)培訓(xùn)

如果企業(yè)認(rèn)為反壟斷法培訓(xùn)是必要的，可以通過在線、面授或兩者結(jié)合的方式向員工開展培訓(xùn)，對員工的反壟斷法律知識進(jìn)行測試或者要求員工提供書面形式的學(xué)習(xí)心得都是輔助手段。企業(yè)應(yīng)當(dāng)考慮如何集中開展培訓(xùn)從而降低卡特爾風(fēng)險，比如針對高風(fēng)險的行為或崗位進(jìn)行集中培訓(xùn)。培訓(xùn)的密度、水平以及形式取決于員工可能面臨的卡特爾風(fēng)險的高低。比如，在高風(fēng)險崗位上工作的員工就需要比較低風(fēng)險崗位上工作的員工有更深程度的培訓(xùn);在低風(fēng)險崗位上工作的員工，僅僅是通過大致的介紹提高反壟斷法意識便足夠了。

很多企業(yè)發(fā)現(xiàn)最有效的競爭合規(guī)培訓(xùn)應(yīng)當(dāng)集中在告訴員工如何識別潛在的卡特爾風(fēng)險，這將是十分有效的。為了實現(xiàn)上述目的，企業(yè)就必須根據(jù)其所在產(chǎn)業(yè)量身定做適合該產(chǎn)業(yè)以及符合企業(yè)內(nèi)員工角色的合規(guī)培訓(xùn)，明確哪些行為是應(yīng)當(dāng)避免的，如何向上級及時匯報卡特爾風(fēng)險，當(dāng)風(fēng)險發(fā)生時可以從何處獲得更多的指導(dǎo)。寬恕政策應(yīng)當(dāng)被納入培訓(xùn)的一部分，告訴員工申請寬恕政策、向競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)報告卡特爾的存在將是符合企業(yè)最大利益的，因為包括個人被處以監(jiān)禁、企業(yè)被處以罰款在內(nèi)的刑事、行政法律責(zé)任將被豁免或減輕。

2.培育競爭文化

(1)制定員工行為準(zhǔn)則，明確違反反壟斷法的行為是嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度的行為;(2)明確員工若實施違反反壟斷法或者違反企業(yè)競爭合規(guī)政策的行為將被解除勞動關(guān)系;(3)確保律師有機(jī)會審查重大合同并保證相關(guān)合同符合反壟斷法的規(guī)定;(4)確保律師有機(jī)會審查商業(yè)合同的格式文本并保證相關(guān)合同符合反壟斷法的規(guī)定;(5)如果發(fā)生了反壟斷法問題，確保律師能夠提出中立的法律意見;(6)確保企業(yè)與競爭者簽訂的合法合同經(jīng)競爭合規(guī)審查通過;(7)確保員工代表企業(yè)參加行業(yè)協(xié)會組織的活動前經(jīng)過企業(yè)審批，并再次復(fù)習(xí)了與參加行業(yè)協(xié)會會議有關(guān)的員工行為準(zhǔn)則以及企業(yè)競爭合規(guī)政策;(8)要求參加行業(yè)協(xié)會活動的員工在正式參會前將活動議程和相關(guān)材料傳送給企業(yè)，從而確保不會產(chǎn)生競爭問題風(fēng)險;(9)對參加行業(yè)協(xié)會的員工或者與競爭者有聯(lián)系的員工進(jìn)行培訓(xùn)，確保他們的行為恰當(dāng)而不會產(chǎn)卡特爾問題，以及如果發(fā)生了卡特爾風(fēng)險應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對，比如對包括價格在內(nèi)的商業(yè)敏感信息進(jìn)行交流;(10)要求員工及時反饋企業(yè)與競爭者簽訂特定性質(zhì)合同的情況;(11)在員工間培訓(xùn)保密文化，確保員工在辦公區(qū)域外不討論敏感的商業(yè)信息;(12)在各職能部門中委任“競爭能手”，負(fù)責(zé)在本職能部門內(nèi)推動競爭合規(guī);(13)對于采取合理措施防止競爭風(fēng)險產(chǎn)生的員工予以獎勵;(14)將員工必須向高級別員工或向高管匯報反壟斷法問題設(shè)置為義務(wù);(15)設(shè)置獨立或機(jī)密的電話線，當(dāng)卡特爾風(fēng)險發(fā)生時，可以通過該線路直接聯(lián)系競爭合規(guī)主管;(16)制定清晰的程序性規(guī)定，保證員工在接收到與競爭者有關(guān)的敏感商業(yè)信息時知曉該如何應(yīng)對;(17)確保員工在討論或記錄明確信息來源的市場情報時考慮到了反壟斷法風(fēng)險;(18)確保員工每年簽訂一份承諾書，承諾其行為符合反壟斷法的規(guī)定;(19)頻繁審查管理人員出席商業(yè)會議的商務(wù)行程及支出，因為其中暗藏著卡特爾風(fēng)險。

(四)復(fù)查

常規(guī)性復(fù)查競爭合規(guī)的各個環(huán)節(jié)確保企業(yè)自上而下的實現(xiàn)合規(guī)十分必要，尤其是考察曾經(jīng)發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險點以及開展的風(fēng)險評估情況是否發(fā)生重大變化、采取的降低風(fēng)險的手段是否持續(xù)有效且合適，如有必要應(yīng)當(dāng)適當(dāng)調(diào)整合規(guī)措施。

有些企業(yè)發(fā)現(xiàn)審計十分有益評估企業(yè)內(nèi)部政策、程序及培訓(xùn)的有效性，有些企業(yè)則通過對員工進(jìn)行間隔性測試評估培訓(xùn)的有效性。復(fù)查一般間隔多長時間并無標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)應(yīng)結(jié)合自身實際情況確定復(fù)查的頻率。有些企業(yè)將復(fù)查納入常規(guī)性合規(guī)手段，有些企業(yè)則在下述情況發(fā)生時再開展復(fù)查:(1)當(dāng)企業(yè)發(fā)現(xiàn)其員工已經(jīng)涉足卡特爾的證據(jù)時;(2)當(dāng)企業(yè)基于卡特爾被調(diào)查時;(3)當(dāng)企業(yè)進(jìn)入新的商業(yè)領(lǐng)域時;(4)當(dāng)企業(yè)計劃并購競爭性企業(yè)時。

競爭合規(guī)的關(guān)鍵在于企業(yè)自上而下地、明白無誤地遵守反壟斷法。首先董事會和高級管理層以實際行動做出合規(guī)承諾是必要的，因為他們是企業(yè)合規(guī)的最終責(zé)任人①高管應(yīng)當(dāng)在企業(yè)運行中擔(dān)任推動競爭合規(guī)的角色，企業(yè)整體合規(guī)的法律責(zé)任并非簡單傳導(dǎo)至職員，最終將由企業(yè)高管來承擔(dān)。。其次，合規(guī)承諾并不僅限于董事會和高級管理層的層面，企業(yè)所有管理鏈都必須做出合規(guī)承諾。如果管理鏈上的任一環(huán)節(jié)產(chǎn)生了模棱兩可的態(tài)度，無論是居于管理鏈的低端、中端還是高端，員工都會感知到企業(yè)認(rèn)為違反反壟斷法是值得一冒的風(fēng)險。

五、結(jié)束語

將競爭政策融入公司治理，通過制度設(shè)計使得企業(yè)產(chǎn)生自發(fā)性的競爭合規(guī)動機(jī)，這種反壟斷法實施的新途徑既不耗費公共執(zhí)法資源，又能從根源上防止以及阻截卡特爾發(fā)生，體現(xiàn)了先進(jìn)的社會主義法治理念，應(yīng)當(dāng)積極提倡、大膽探索。

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