蔡曉東

(天津商業(yè)大學基礎課部，天津300134)

美國和歐盟退出關稅和貿(mào)易總協(xié)定(GATT)，轉(zhuǎn)而把知識產(chǎn)權問題納入到世界貿(mào)易體制之內(nèi)解決，發(fā)展中國家不得不加入Trips協(xié)議以便維持以前在發(fā)達國家市場準入方面的好處。發(fā)達國家以市場準入為誘餌，通過烏拉圭回合系列談判，最終與發(fā)展中國達成了與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議(Trips協(xié)議)，并建立了世界貿(mào)易組織(WTO)，提高了知識產(chǎn)權保護義務和執(zhí)行水平。為了避免成員方之間的貿(mào)易戰(zhàn)，Trips協(xié)議理事會的爭端解決機構(gòu)、爭端解決諒解機制也用來確保Trips協(xié)議的遵守。知識產(chǎn)權所有者也對WTO強制執(zhí)行機制歡呼雀躍，國際知識產(chǎn)權規(guī)則多邊機制發(fā)展的前途似乎前景光明。

以前知識產(chǎn)權幾乎完全疏離于國際貿(mào)易體制，隨著烏拉圭回合談判結(jié)束，建立了世界貿(mào)易組織，其中Trips協(xié)議確定了世貿(mào)所有成員必須遵守知識產(chǎn)權的最低保護標準。主流觀點認為，Trips協(xié)議把過高的知識產(chǎn)權保護強加給發(fā)展中國家，嚴格的知識產(chǎn)權執(zhí)行措施使得發(fā)展中國家難以獲得與生命健康密切相關的進口藥品，Trips協(xié)議的達成是發(fā)展中國家別無選擇的選擇。大多數(shù)國際條約規(guī)定了締約方要履行的實體性義務，但是一般沒有規(guī)定締約方如何履行義務的措施。Trips協(xié)議則相反，它要求締約方通過吸收特定的法律制度改變政府執(zhí)法措施，但或許是遺漏了知識產(chǎn)權執(zhí)行應達到的特定效果，Trips協(xié)議要求發(fā)展中國家在國內(nèi)創(chuàng)立法律制度，以便將尊重知識產(chǎn)權的觀念融入到其國內(nèi)的政治文化當中。然而這樣做，既沒有考慮到外來的法律制度在不同的政治制度環(huán)境中如何適應的問題，也沒有考慮到發(fā)展中國家不同的政策考慮也會影響它們國內(nèi)的知識產(chǎn)權法律制度，更沒有考慮到發(fā)展問題也會對其國內(nèi)政策產(chǎn)生出乎意料的影響。

一、與世界貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議(Trips)

在Trips協(xié)議達成之前，發(fā)達國家對世界知識產(chǎn)權組織(WIPO)的不滿主要體現(xiàn)在以下幾點:第一，一些發(fā)展中國家加入了WIPO，但還有許多發(fā)展中國家沒有加入，沒有加入的發(fā)展中國家依照國際法也就沒有義務建立國內(nèi)的知識產(chǎn)權制度;第二，WIPO有關版權和專利法規(guī)定的實體性義務比發(fā)達國家現(xiàn)有的法律規(guī)定要少①;第三，WIPO沒有覆蓋到計算機芯片和軟件等新的知識產(chǎn)權領域，沒有爭端解決機制。

發(fā)達國家認為，解決上述困境的出路在于將知識產(chǎn)權談判從WIPO轉(zhuǎn)移到貿(mào)易協(xié)議。②首先，發(fā)達國家能從WIPO知識產(chǎn)權繁瑣的談判程序性中解脫出來，它們也能利用談判優(yōu)勢強化對Trips協(xié)議進程的控制。結(jié)果，Trips協(xié)議規(guī)定了20年的專利期限，50年的版權保護，10年的工業(yè)外觀設計權、商標權、地理標志及為期10年的計算機芯片獨占權。其次，Trips協(xié)議規(guī)定了爭端解決諒解(DSU)機制，WTO任何成員方認為其他成員沒有遵守協(xié)議，可向世界貿(mào)易組織提起正式起訴，爭端解決機構(gòu)可對這些起訴行使強制管轄權。如果它發(fā)現(xiàn)被訴方違規(guī)，則被訴方得在合理的時間內(nèi)消除，否則將面臨起訴方的貿(mào)易報復。第三，貿(mào)易協(xié)議將知識產(chǎn)權制度的影響擴大了。加入到GATT的國家比WIPO的多，發(fā)展中國家的興趣不在強有力的知識產(chǎn)權法律，它們的興趣在于發(fā)達國家的市場，即使發(fā)達國家在開放農(nóng)產(chǎn)品和紡織品市場方面還有較大的限制。烏拉圭回合的談判是“一攬子”接受方式，WTO成員方必須一起接受GATT協(xié)議、服務協(xié)議(GATS)、知識產(chǎn)權協(xié)議(TRIPS)、爭端解決機制(DSU)和其他關于補貼、國內(nèi)貿(mào)易補貼及相關的協(xié)議。以前許多發(fā)展中國家認為，按照國際標準在國內(nèi)建立知識產(chǎn)權制度沒有什么好處，它們就沒有加入WIPO?，F(xiàn)在要是能夠選擇性地加入貿(mào)易協(xié)議，許多發(fā)展中國家也會拋棄Trips協(xié)議。事實是，WTO將貿(mào)易和知識產(chǎn)權保護捆綁在一起，任何國家想進入其他成員方商品市場，就得在其國內(nèi)建立知識產(chǎn)權制度。一些評論者認為這種做法是經(jīng)濟強制。③

二、與世界貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議(Trips)的履行義務

發(fā)達國家希望發(fā)展中國家履行與外國知識產(chǎn)權人權利有關的國內(nèi)司法、行政執(zhí)行義務，包括證據(jù)發(fā)現(xiàn)、聘請律師的權利、禁令、損害賠償、臨時禁令詳細條款。但是Trips協(xié)議沒有提供評估各國知識產(chǎn)權履行義務的標準，而是讓各國政府選擇自己的知識產(chǎn)權保護水平，實際上各國可適用較高或者較低的義務履行標準。

(一)Trips協(xié)議的要求

1．非歧視規(guī)則和最低保護規(guī)則的區(qū)別

第一，GATT協(xié)議本質(zhì)上是非歧視制度，首先成員國不得歧視對待其他成員國，該“最惠國”規(guī)則要求各國給一國任何優(yōu)惠得同樣給予GATT所有成員方。其次，成員國的進口貨物在邊境繳納關稅后，就如同本國貨物，對進口貨物的征稅不得高于本國貨物或者增加不同的銷售條件。非歧視規(guī)則一般獲得了國內(nèi)政治力量的支持，如果沒有國內(nèi)的支持，政府可簡單地摒棄或者變更通行的法律規(guī)則。因此，有理由相信政府會投入相應的資源執(zhí)行自己的法律。例如，政府制定某種健康和安全標準，這些標準可提高政府的民意支持。對非歧視規(guī)則唯一的要求即是法律不得選擇性執(zhí)行以致不利于外國商品。④從國際層面上看，非歧視規(guī)則簡單實用，在《美國關稅法》337節(jié)一案中，⑤GATT爭議裁決機構(gòu)只判斷:美國法律是否對進口的涉嫌專利或者版權侵權的商品有歧視性待遇，裁決機構(gòu)不必對美國執(zhí)行措施是否公平做出判斷，它只是簡單地比較一下法律對進口商品和國內(nèi)商品的相關規(guī)定就可以了。要是兩者的規(guī)定有什么不同，且任何不同會不利于進口商品，美國的法律就不符合非歧視規(guī)則。

第二，Trips協(xié)議則是最低保護規(guī)則，成員國不能選擇自己的知識產(chǎn)權保護水平，Trips協(xié)議強制規(guī)定了知識產(chǎn)權權利基本標準。⑥就非歧視規(guī)則來說，即使政府沒有合理履行自己的法律，也不會引起國際上的貿(mào)易爭端。不管政府選擇什么樣標準的執(zhí)行措施，也不會出現(xiàn)接受強加立法義務的情況。而最低保護規(guī)則即使沒有國內(nèi)的支持，該規(guī)則也得履行，因為它是國際法上的義務。這樣就帶來了問題，成員方政府或許把相關法律印在紙上但是沒有興趣去投入一定資源履行協(xié)議的要求。

2．Trips協(xié)議文本的要求

寬泛地說，Trips協(xié)議目標是確保成員國制定國內(nèi)法履行Trips協(xié)議規(guī)定的義務，但是Trips協(xié)議41條(1)規(guī)定的履行義務卻更為狹窄:該條要求成員方建立某些執(zhí)行措施，目的是“針對任何侵權的有效訴訟”，但是成員方的義務僅止于措施的可獲得，沒有規(guī)定杜絕侵權行為的義務。協(xié)議也特別規(guī)定了一些明確的條款，例如Trips協(xié)議61條規(guī)定:成員方對故意違反版權或者商標法達到商業(yè)規(guī)模的行為，給予包括監(jiān)禁或者罰金在內(nèi)的刑事措施;Trips協(xié)議44、45條規(guī)定:成員方給知識產(chǎn)權權利人建立包括禁令救濟和損害賠償在內(nèi)的民事措施;Trips協(xié)議51－60條規(guī)定了海關主管機構(gòu)對侵犯版權或者商標進口貨物的行政聽審制度;Trips協(xié)議41條(4)規(guī)定了有關知識產(chǎn)權行政措施的司法復審制度。

與上述詳細制度設計相對照的是，Trips協(xié)議41條(5)規(guī)定:本部分的任何規(guī)定在實施知識產(chǎn)權與實施一般法律的資源分配方面，也不產(chǎn)生任何義務。成員方政府沒有義務在知識產(chǎn)權的實施上投入合適的資源，那么建立起的相關知識產(chǎn)權制度實際效果也將大打折扣。打個比方，對違章停車問題，法律規(guī)定了違章處罰是20元，但是還得投入一定的警力具體監(jiān)管這種行為。如果政府將違章處罰提高到40元，違章的可能性比20元的處罰時將降低50%;如果政府想把警力資源投入到其他領域，政府也可維持對違章行為同樣的威懾力，即提高罰單的金額;如果政府對違章監(jiān)管投入減少到以前的20%，政府要想維持對違章處罰的威懾力就可把罰金提高到100元?？傊?，違章罰金提高了150%，違章處罰威懾力卻沒有改變。相關的分析同樣適用于知識產(chǎn)權協(xié)議規(guī)定的侵權行為刑事處罰上，其處罰的威懾力取決于政府的監(jiān)管和處罰。如果政府沒有義務投入一定警力資源監(jiān)管知識產(chǎn)權違法行為或者使用檢察資源查證這些違法行為，政府就可能把資源投入到其他法律的執(zhí)行上。沒有政府的資源投入，知識產(chǎn)權法的威懾水平是很低的。對于知識產(chǎn)權行政監(jiān)管，如果政府沒有義務投入一定的資源，即使是有侵權商品沒收這樣的行政救濟，其威懾力也是很有限的。那么Trips協(xié)議要求成員方政府履行知識產(chǎn)權協(xié)議的結(jié)果應該是什么?如果成員方按照協(xié)議制定了相應的法律，然而其法律管轄范圍內(nèi)仍然有較高的知識產(chǎn)權侵權發(fā)生率，它遵守了協(xié)議嗎?答案似乎是。知識產(chǎn)權協(xié)議沒有確定知識產(chǎn)權實施效果的判斷標準，相反，協(xié)議的設計者只要求成員方內(nèi)部創(chuàng)立符合協(xié)議要求的知識產(chǎn)權法律制度。⑦

相應地，如果成員方選擇性地實施它的法律，例如只對本國權利人保護或者僅對外國侵權人適用刑事措施，這可能違反了Trips協(xié)議3條國民待遇原則。這里討論的不是前兩者是否符合協(xié)議的規(guī)定，而是討論經(jīng)常出現(xiàn)的一種情況:成員方法律規(guī)定了一些非歧視性的實施措施，但是這些措施并沒有降低知識產(chǎn)權侵權發(fā)生概率。如果成員方?jīng)]有在警力、檢察、行政資源上投入到知識產(chǎn)權保護的實施上，就會出現(xiàn)成員方是否誠實履行協(xié)議的問題。如何規(guī)定知識產(chǎn)權執(zhí)行措施的最低標準是協(xié)議的設計者沒有預料的。Trips如何評價成員方知識產(chǎn)權執(zhí)行情況?可能的答案或許是:協(xié)議規(guī)定成員方執(zhí)行應達到的目標;或者應有一定的資源投入到知識產(chǎn)權法律執(zhí)行上。然而協(xié)議沒有選擇其中任何一種做法。這樣給人的印象似乎是，如果成員方的知識產(chǎn)權法律制度建立了，其執(zhí)行措施就自然會出現(xiàn)的。⑧

(二)知識產(chǎn)權履行義務的實踐

WTO給知識產(chǎn)權人帶來的一個好處是:Trips協(xié)議64條規(guī)定了有關成員方履行協(xié)議義務的爭端可提交到WTO爭端解決機構(gòu)，該機構(gòu)有權裁決成員方是否充分履行了協(xié)議規(guī)定的義務，并且授權他方采取懲罰措施。和貿(mào)易協(xié)議有關的29個爭端案件中，已有9個形成了報告，⑨它們大多涉及成員方?jīng)]有達到協(xié)議的要求，屬于表面違規(guī)。例如，加拿大藥品專利保護案，在藥品專利20年保護期滿前，加拿大政府允許該專利藥品的仿制，以便專利期滿時能給消費者馬上提供仿制藥品。爭端解決小組認為:即使在藥品專利期滿前仿制藥品沒有上市，加拿大法律這樣做也違反了28條1。在面對成員方知識產(chǎn)權法執(zhí)行問題爭議時，問題就更為復雜了。不像表面違規(guī)，Trips協(xié)議沒有明確的標準來評估成員方是否充分實施了知識產(chǎn)權保護。以前的GATT規(guī)定的是非歧視規(guī)則而不是知識產(chǎn)權保護的最低標準，所以，GATT爭議機構(gòu)就有關貿(mào)易爭端做出的裁決對知識產(chǎn)權執(zhí)行爭議沒有任何指導意義。問題的關鍵是什么樣的知識產(chǎn)權執(zhí)行水平是合理的，協(xié)議沒有規(guī)定，爭端解決機制也不便于提供答案。⑩這樣的問題一般留給成員國們自己協(xié)商，爭端解決上訴機構(gòu)(還有爭端解決小組)也不愿意對協(xié)議沒有規(guī)定的問題做出實質(zhì)性的裁決。WTO一般尊重成員方知識產(chǎn)權法執(zhí)行措施的自主選擇。目前只有一個這樣的案件被提交到爭端解決機構(gòu):中國法律影響知識產(chǎn)權保護和執(zhí)行措施一案，結(jié)果是爭端解決機構(gòu)認為中國法律的知識產(chǎn)權執(zhí)行措施符合協(xié)議的規(guī)定。?

1．首先，美國政府起訴認為:中國法律沒有把一定數(shù)量門檻之下的知識產(chǎn)權侵權行為納入刑事措施調(diào)控，違反了Trips協(xié)議。Trips協(xié)議61條授權刑事法庭對“故意從事商標假冒或者版權侵權并且達到了商業(yè)規(guī)模的行為“予以刑事處罰，對沒有達到一定數(shù)量規(guī)模的知識產(chǎn)權侵權行為，中國的刑事法律卻沒有提供這樣的救濟措施。美國認為:在一定數(shù)量規(guī)模之下的知識產(chǎn)權侵權行為也符合協(xié)議規(guī)定的“商業(yè)規(guī)?！?，中國法律規(guī)定的“數(shù)量門檻”違反了Trips協(xié)議。爭端解決小組認為，“商業(yè)規(guī)?！币辉~的含義不僅是指商業(yè)活動，而且是隨著市場的不同而不同，美國政府沒有證據(jù)表明“數(shù)量門檻”對中國市場來說是不合理的。爭端小組尊重中國刑事法律的規(guī)定。

2．其次，美國認為中國海關沒收侵權商品的處理措施不符合協(xié)議的規(guī)定。對于侵犯知識產(chǎn)權的商品，中國海關有權選擇以下措施:將侵權商品捐獻給福利機構(gòu);或者銷售給知識產(chǎn)權人;在上述兩種措施不能實現(xiàn)時，去除侵權標志將商品拍賣;如果侵權標志難以消除，銷毀商品。美國認為，Trips協(xié)議授權海關有權銷毀或者處置侵權商品，?中國法律卻規(guī)定了“海關措施的強制性順序”，剝奪了海關有權銷毀或者處置的選擇權。中國答辯認為，把侵權商品捐獻給社會福利機構(gòu)是符合協(xié)議的規(guī)定，這樣做還是把侵權商品排除出了商業(yè)渠道。?爭端小組認可了中國答辯觀點。另外，小組認為Trips協(xié)議規(guī)定的救濟“可獲得”并不是強迫成員方實施某種救濟措施，成員方主管機關有權這樣處置侵權商品，該方海關也可不那樣做。在爭端小組看來，“成員方主管機關不止是必須而且是有權采取協(xié)議規(guī)定的特定措施”，即使海關選擇把侵權商品銷售給權利人或者拍賣侵權商品(前提是侵權標志去除掉了)，成員方的做法也符合Trips協(xié)議。該案裁決給發(fā)展中國家理解知識產(chǎn)權執(zhí)行義務以啟發(fā)，成員方?jīng)]有義務投入系列資源去遵守協(xié)議的規(guī)定，也沒有義務使用協(xié)議規(guī)定的救濟措施。只有Trips協(xié)議明確規(guī)定某種救濟必須采用時，成員方才有義務保證其主管機關執(zhí)行那些救濟措施。?

(三)民事救濟措施

Trips條42條規(guī)定了對侵權商品的生產(chǎn)者或者使用者提起民事訴訟，知識產(chǎn)權人利用該條時卻面臨障礙:誰是侵權人?權利人一般只是間接地知道侵權發(fā)生了，軟件公司抱怨它們的軟件產(chǎn)品在市場上被非法復制，但是不知道誰復制或者在使用非法軟件。例如，包括微軟、蘋果在內(nèi)的商業(yè)軟件聯(lián)盟宣稱:2009年由于盜版它們在中國市場上損失了75億美元。但沒有司法資源的有效配合，私人公司很難獲得海外市場知識產(chǎn)權侵權的準確信息。

知識產(chǎn)權的侵權類型也影響到民事執(zhí)行的有效性:第一，如果生產(chǎn)侵權商品的技術成本低廉并且容易獲得(比如音樂作品或者影視作品的生產(chǎn))，知識產(chǎn)權權利人會發(fā)現(xiàn)，民事訴訟的費用超過收益。比如針對一家非法復制DVD公司的民事訴訟，權利人的花費是不菲的，即使被告后來停止了侵權活動，但是其他的非法復制者依然很容易地進入這個市場并且從事非法生產(chǎn)。第二，生產(chǎn)侵權商品的技術成本高昂并且難以獲得(像專利藥品的仿制生產(chǎn))，民事訴訟比較有效。在市場一般只有少數(shù)的公司有能力生產(chǎn)某種專利藥品，權利人就能比較容易確定誰是侵權藥品的生產(chǎn)者，市場上從事非法生產(chǎn)的替代者也較少，這樣權利人提起民事訴訟的收益會大大超過付出的訴訟成本。

三、Trips協(xié)議作為貿(mào)易報復的手段

WTO授權起訴方對貿(mào)易協(xié)議的違約方實施貿(mào)易報復懲罰，貿(mào)易報復的能力取決于報復方的市場規(guī)模，例如，美國通過提高泰國商品的關稅報復泰國的能力比泰國提高美國商品關稅報復美國的能力要強。其他的包括GATT在內(nèi)的國際法也存在這樣不平衡的現(xiàn)象。

(一)集體懲罰機制

在集體懲罰機制下，貿(mào)易報復幾乎總是針對對方有巨大政治影響的群體實施，常常是違約方的非受益群體。例如，歐盟禁止進口含有激素的美國牛肉，美國采取的貿(mào)易報復的對象就不是歐盟的牛肉生產(chǎn)商，而是包括松露和羊乳酪在內(nèi)的農(nóng)產(chǎn)品。農(nóng)產(chǎn)品的生產(chǎn)者在其國內(nèi)有巨大的政治影響力，針對他們的報復很有可能讓歐盟改變牛肉貿(mào)易禁令。這樣做的目的是通過影響對方國內(nèi)政治來取得國家政策的改變。?WTO爭端解決機構(gòu)授權報復方懲罰的力度(報復的總量)和懲罰的形式(商品報復、服務報復或者知識產(chǎn)權報復)?。而GATT規(guī)定的貿(mào)易報復則是:報復方單邊采取的措施且局限于商品懲罰措施。

WTO的交叉協(xié)議報復源自美國，美國關心的是Trips協(xié)議的執(zhí)行。如果沒有交叉協(xié)議報復，對違反Trips協(xié)議成員方美國只能通過中止其知識產(chǎn)權的方式報復。美國意識到發(fā)展中國家沒有足夠的知識產(chǎn)權(或者其國內(nèi)的知識產(chǎn)權的政治影響力較小)，這會使得其報復措施的效果不佳，而把知識產(chǎn)權和商品貿(mào)易(商品貿(mào)易是發(fā)展中國家敏感的政治問題)掛鉤，發(fā)達國家就有更有效的武器對付違反Trips協(xié)議行為。印度政府反對這樣掛鉤，呼吁報復僅限于GATT—GATT和Trips—Trips，?結(jié)果是達成了妥協(xié):當其他形式的報復實施困難、無效或者情況嚴重時，允許交叉協(xié)議報復。?發(fā)達國家通過對發(fā)展中國家商品關稅報復威懾來讓其履行Trips協(xié)議的執(zhí)行措施，而發(fā)展中國家通過采取知識產(chǎn)權報復來威懾發(fā)達國家違反GATT或者其他WTO協(xié)議的行為，兩項比較，發(fā)達國家獲益更多。美國把遵守知識產(chǎn)權協(xié)議與遵守其他WTO協(xié)議綁在一起，發(fā)達國家認為發(fā)展中國家的商品出口商成了其政府遵守Trips協(xié)議擔保者，其實，發(fā)達國家的知識產(chǎn)權權利人也會發(fā)現(xiàn):如果它們的政府沒有履行其他WTO協(xié)議義務，自己也會遭受經(jīng)濟損失。

(二)使用知識產(chǎn)權作為貿(mào)易報復的手段

知識產(chǎn)權報復增強了貿(mào)易報復的能力，它能選擇性地把報復對象鎖定在有政治影響力的群體上，是一種可靠而且有效的報復手段。

1．報復的可靠性

把進口的汽車或者食品作為報復手段，會引起進口商品的價格上漲，增加了報復方消費者的支出。雖說這樣做也能增加報復方的關稅收入，但兩者比較起來，總體上還是加大了報復成本。從政治經(jīng)濟均衡的角度看，像農(nóng)產(chǎn)品出口補貼和紡織品配額等經(jīng)濟政策，雖然會帶來經(jīng)濟負擔，但卻能取得較好的政治效果。其國內(nèi)的民眾或許會支持政府的這種做法，政府針對其他成員方違反貿(mào)易協(xié)議的報復會帶來“旗幟集合”效應。

把知識產(chǎn)權作為報復手段就是中止對方的知識產(chǎn)權，例如報復方中止對方的藥品專利或者影視版權，不用支付知識產(chǎn)權使用費來生產(chǎn)相關的商品。報復方把生產(chǎn)出來的商品在國內(nèi)市場上進行銷售，?這樣本應支付給其他成員方知識產(chǎn)權人的一部分利潤留在了國內(nèi)，報復的經(jīng)濟效果是良好的。與商品報復比較起來，知識產(chǎn)權報復可以彌補發(fā)展中國家因?qū)Ψ竭`反貿(mào)易協(xié)議所帶來的經(jīng)濟損失。

2．報復的有效性

發(fā)展中國家把商品作為貿(mào)易報復的手段其效果是有限的，因為商品報復的能力取決于報復方的市場規(guī)模。例如，報復方從被報復方每年進口的規(guī)模是5000萬美元，報復方的最大報復能力就是禁止對方5000萬美元商品的進口。知識產(chǎn)權報復放大了報復能力，報復方的報復不再是取決于進口市場的規(guī)模而是生產(chǎn)知識產(chǎn)品的能力。例如，報復方可中止對方的知識產(chǎn)權作為報復手段，免費復制對方1億美元的軟件、音樂制品或者其他知識產(chǎn)品。報復唯一的限制是復制技術高低，像涉及版權之類的商品生產(chǎn)其技術含量較低，一般的發(fā)展中國家就可實施。像印度、巴西這樣的發(fā)展中國家還能仿制專利藥品。從理論上看，進口市場的規(guī)模限制了報復的能力，實際上，WTO授權報復方修改涉及被報復方知識產(chǎn)品的國內(nèi)法律或政策，報復方可在未支付知識產(chǎn)權使用費得情況下在國內(nèi)或者國際上銷售對方的知識產(chǎn)品。雖說WTO沒有授權非報復方中止相關的知識產(chǎn)權，這些非報復方可將“報復——再生產(chǎn)的商品”排除在其市場之外，但是其海關部門難以查證“報復——再生產(chǎn)的商品”流入國內(nèi)市場。另外，報復方可把這些商品出口到非WTO成員方市場。

貿(mào)易報復的效果不僅取決于經(jīng)濟層面，而且應考慮政治效果，同樣強度的報復針對不同的群體會對其政府產(chǎn)生不同效果，發(fā)展中國家報復可針對對發(fā)達國家國內(nèi)政治有巨大影響力的知識產(chǎn)權企業(yè)。美國、歐盟的制藥、影視知識產(chǎn)權工業(yè)是最具活力的政治群體，比起傳統(tǒng)的柑橘或者汽車之類的傳統(tǒng)出口商品，知識產(chǎn)權工業(yè)對政府的影響力更大，把發(fā)達國家的知識產(chǎn)權作為報復的對象，發(fā)展中國家不僅在經(jīng)濟上獲得好處，而且對被報復國政府產(chǎn)生更大的影響力。而作為一種威懾手段，發(fā)展中國家可通過知識產(chǎn)權報復迫使發(fā)達國家在貿(mào)易方面做出更大的讓步。

注釋:

①參見:Bernard M．Hoekman and Michel M．Kostecki，《世界貿(mào)易體制的政治經(jīng)濟:從GATT到WTO》(牛津1995)。該文討論了WIPO現(xiàn)有有關知識產(chǎn)權保護的國際公約，現(xiàn)有的國際公約權者和知識產(chǎn)權密切關聯(lián)商品生產(chǎn)商的需要，因此他們轉(zhuǎn)向了TRIPS協(xié)議。Susan K．Sell，《發(fā)展中國家知識產(chǎn)權保護和反壟斷:危機、強制和選擇》:美國不斷推動WIPO提高知識產(chǎn)權保護。

②參見:Richard H．Steinberg，《法律或者權力的陰影?》。早在上個世紀80年代，美國和歐盟不能在WIPO謀求到所需的知識產(chǎn)權保護時，它們就想把知識產(chǎn)權問題放到GATT，終于在1994年達成了與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議。

③說Trips是具有多邊互利互惠的國際協(xié)議還不足以解釋Trips，Trips協(xié)議是經(jīng)濟強制和力量不平衡的產(chǎn)物。

④世界貿(mào)易組織上訴機構(gòu)得報告:南韓的貿(mào)易措施影響到新鮮、冷凍牛肉進口。See WTO Doc No WT/DS161/AB/R and WT/DS169/AB/R(Dec 11，2000)。

⑤任何一個成員方商品貿(mào)易待遇優(yōu)惠于起訴方就存在貿(mào)易歧視。See USTariff Act Section 337，WTO Doc No L/6439－36S/345．

⑥知識產(chǎn)權協(xié)議設立的知識產(chǎn)權最低保護標準，上不封頂，雖說幾乎沒有，但是成員方可自由設立高于協(xié)議最低保護標準。協(xié)議規(guī)定的最低標準實質(zhì)上不低，它主要反映了發(fā)達國家的知識產(chǎn)權保護水平。知識產(chǎn)權協(xié)議幾乎消除了成員方知識產(chǎn)權法某些方面的差異。印度卻利用協(xié)議的彈性條款，在知識產(chǎn)權客體的限制、保護門檻的提高、專利的反向技術等方面力圖符合協(xié)議的要求，但與美國和歐盟專利等法律制度保持明顯的不同。

⑦這樣或許是一個較好的策略:TRIPS協(xié)議要求較高的知識保護水平，一些成員方卻只維持其現(xiàn)有的知識產(chǎn)權執(zhí)行措施，通過改變司法和行政執(zhí)法條款，它們甚至能回到前TRIPS協(xié)議。

⑧See Sell，《私人權力、公共法律》:知識產(chǎn)權律師將會看到知識產(chǎn)權法具有感染性，發(fā)展中國家會自愿制定有效的知識產(chǎn)權保護措施。

⑨See World Trade Organization，Dispute Settlement:The Disputes，Disputes by Agreement，online at http://www．wto．org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_agreements_index_e．htm?id=A26#selected_agreement(visited Apr 11，2011)。

⑩上訴機構(gòu)確立的任何標準將會扭曲DSU 3(2)條的規(guī)定:DSB不能增加或者減少Trips協(xié)議規(guī)定的權利和義務。

?世界貿(mào)易組織爭端解決小組的報告:《中國措施影響到知識產(chǎn)權保護和執(zhí)行措施》，See WTO Doc No WT/DS362/R(Mar 19，2009)。

?Trips協(xié)議59條:在不損害權利人可采取的其他訴訟權并在遵守被告尋求司法機關進行審查權利的前提下，主管機關有權依照46條所列原則責令銷毀或者處置侵權貨物。對于假冒商標貨物，主管機關不得允許侵權貨物在未做改變的狀態(tài)下再出口或者對其適用不同的海關程序，但例外情況除外。

?美國認為沒有什么能阻止福利機構(gòu)將侵權商品銷售，因此這些商品會再進入到商業(yè)渠道。爭端解決小組認為美國沒有證據(jù)證明這些捐贈的產(chǎn)品沒有被排除去商業(yè)渠道。美國還認為這種做法傷害了知識產(chǎn)權人，爭端解決小組也沒有認可。

?Trips協(xié)議46條特別規(guī)定對于冒牌貨，除例外情況外，僅去除非法加貼的商標并不足以允許該貨物放行進入商業(yè)渠道。中國的知識產(chǎn)權措施允許冒牌商標去除后進行拍賣，違反了協(xié)議46條。See China－IPR，WTO Doc No WT/DS362/R at 7．394．

?參見:generally Gary Clyde Hufbauer，《經(jīng)濟懲罰的再思考》:成員方使用貿(mào)易懲罰達到影響對方政府貿(mào)易政策目的。

?DSU，22．4條:貿(mào)易減讓中止的程度應抵消損害;DSU，22．3條:規(guī)定了貿(mào)易報復的不同等級;對于禁止貿(mào)易補貼，《補貼及反補貼協(xié)議》規(guī)定了合理的反補貼措施。

?參見:Andrew L．Stoler，《WTO爭端解決程序:貿(mào)易協(xié)議讓它們得到它們想要的嗎?》。美國想把交叉協(xié)議報復作為談判的關鍵目標，然而包括印度和巴西在內(nèi)的發(fā)展中國家反對在DSU中規(guī)定交叉協(xié)議保護，它們擔心因不能履行TRIPS的要求會導致商品貿(mào)易報復。

?參見DSU，22條(3)和DSU，22條(3)(d)的規(guī)定。

?報復方或許可以在外國市場上銷售那些商品，至少WTO協(xié)議沒有禁止這種做法。