王 丹

(北京建筑工程學(xué)院文法學(xué)院，北京 100044)

論派生訴訟中的原告

王 丹

(北京建筑工程學(xué)院文法學(xué)院，北京 100044)

關(guān)于派生訴訟中的原告資格，如果要求過嚴(yán)會挫傷股東提起訴訟的積極性，如果原告范圍過廣則會產(chǎn)生過度阻遏的后果并引發(fā)權(quán)利被濫用的可能性。因此，對派生訴訟中原告資格的設(shè)計要遵循適度和必要的原則。我們應(yīng)該借鑒域外派生訴訟制度發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的立法規(guī)定，在持有股份、同期所有、持續(xù)持有、善意代表、持股數(shù)額等幾個方面明確和完善對派生訴訟原告的資格限定要求。

派生訴訟 原告 資格要求

派生訴訟不同于一般訴訟的最大特點在于提起訴訟的主體與受到損害的主體不同，由此產(chǎn)生了派生訴訟的一大困境：提起訴訟的股東并非為了公司的最佳利益，而是利用其提起訴訟的權(quán)利來達(dá)到特殊的目的。例如，少數(shù)股東有時會為謀取某種策略上的優(yōu)勢而不是審判中獲得救濟而起訴，如以提起派生訴訟為手段，迫使公司就無關(guān)的爭議達(dá)成和解，或爭取自己作為雇員、債權(quán)人或者在股權(quán)收購中的敵對出價人的利益，或者爭取其他的股票持有人并未享有的重大利益。[1]P560股東還可能會提起勒索訴訟，利用訴訟對被告或公司進(jìn)行敲詐，或者為了爭奪公司控制權(quán)而提起騷擾性訴訟。此類訴訟不但對公司和其他股東沒有利益可言，還會使公司及經(jīng)營管理者耗費大量的時間、精力和金錢。如果無限制地擴大提起派生訴訟的原告范圍，會增加動機不當(dāng)?shù)摹o價值的訴訟。

因此，對派生訴訟中原告的資格必須加以限制，主要包括以下幾個方面：1.持有股權(quán)證券；2.曾是一個“同期所有人”；3.符合“繼續(xù)持有”標(biāo)準(zhǔn)；4.“能公平地和充分地代表股東的利益”[1]P553，也被稱為“善意”要求或“為公司利益”要求；5.持股數(shù)額或比例的要求。

一、關(guān)于持股要求

派生訴訟原告的首要條件是必須持有公司的股權(quán)證券或其他能證明其股東身份的憑證。股權(quán)證券“持有人”應(yīng)包括“一個對股權(quán)證券享有實質(zhì)上的受益權(quán)益的人”[1]P554。

(一)能夠提起派生訴訟的原告包括有表決權(quán)股東和無表決權(quán)股東

表決權(quán)是指股東通過股東大會上的意思表示，可按所持股份參加股東共同的意思決定的權(quán)利。[2]P1失去表決權(quán)的股東在公司中的其他權(quán)利會受到一定影響。一般來說，股東的自益權(quán)不會受到無表決權(quán)的影響，共益權(quán)的行使則存有疑問。日本近來的學(xué)說趨勢是否定股東大會參與權(quán)等共益權(quán)。但從保護(hù)股東的觀點來看，又應(yīng)該擴大解釋其權(quán)利，如股東大會出席權(quán)。[3]P73韓國學(xué)者認(rèn)為，無表決權(quán)股份只是對股東的表決權(quán)進(jìn)行了限制，不應(yīng)影響股東其他權(quán)利的行使。[4]P368我國學(xué)者對此問題也有中肯的論述，表決權(quán)看似與共益權(quán)有聯(lián)系，似乎失去了對公司的重大決策、選擇管理者等事項的表決權(quán)的股東也就不應(yīng)該享有共益權(quán)，但無表決權(quán)股東畢竟向公司注入了相當(dāng)數(shù)量的資金，公司的經(jīng)營狀況與該股東所能獲得的實際收益存在一定聯(lián)系，某些共益權(quán)不能被剝奪，如股東的知情權(quán)、股東會議決議取消之訴權(quán)等，否則股東就將處于任人宰割的狀態(tài)。[2]P114而提起派生訴訟的權(quán)利亦應(yīng)在此列，表決權(quán)的缺失不應(yīng)影響派生訴訟提起權(quán)的享有。當(dāng)公司控制股東或經(jīng)營管理層的行為損害了公司利益時，必然會間接損害股東的利益，包括無表決權(quán)股東從公司中獲取投資收益的利益，這種情況下無表決權(quán)股東和有表決權(quán)股東受到的損害并無差別。

(二)能夠提起派生訴訟的股東包括記名股東、無記名股東及股票利益的持有者

在日本，有學(xué)者認(rèn)為能夠提起派生訴訟的股東限于公司股東名冊上記載的股東。[5]P257而在美國，“僅有少數(shù)十個州通過立法要求派生訴訟中的原告必須是記錄在冊的股東”[6]P311。

股東提起派生訴訟主要目的是為了保護(hù)公司利益，并間接保護(hù)自身利益。股東提起派生訴訟的權(quán)利不應(yīng)因其為記名股東還是無記名股東而有所不同。否則，無記名股東將坐視公司控制股東或董事經(jīng)理等人損害公司利益而沒有法律所授予的利器來還擊。公司對股東進(jìn)行無記名股和記名股的區(qū)分，是為了達(dá)到方便公司管理和股東行使權(quán)利等目的，并非對其股東權(quán)進(jìn)行實質(zhì)區(qū)分。要求派生訴訟只能由記名股東提起的觀點明顯不能適應(yīng)公司飛速發(fā)展、股東持有股票形式多樣化的現(xiàn)狀?！懊绹性S多投資者以證券商名義購買股票，或者透過機構(gòu)投資者購買，并大量運用表決權(quán)信托制度。將這些股東排斥于派生訴訟制度殊屬不公，這就是美國公司法不再將原告股東局限于記名股東的理論根據(jù)?！盵7]美國學(xué)者亦評論到，“鑒于目前越來越多的證券是被經(jīng)紀(jì)人公司代客買賣的，(提起派生訴訟的股東為記名股東的)要求實際上是無意義的，并與聯(lián)邦代理規(guī)則中對利益持有者的要求不相符合。在認(rèn)識到這樣一個條款已經(jīng)過時了之后，在美國標(biāo)準(zhǔn)公司法(即MBCA)中有一個建議的修改：允許股票的利益持有者提起訴訟?！盵6]P311

股票利益的持有人包括對公司股權(quán)證券享有實質(zhì)性利益的多重主體，但這種實質(zhì)性利益應(yīng)當(dāng)是“確定的”。這類利益的持有者包括股票信托和基金中的部分主體，這一問題在下文進(jìn)一步討論。除此之外，股票利益的持有者還包括以下幾類：1.對股票享有確定的夫妻共同財產(chǎn)利益的人；2.質(zhì)押權(quán)人；3.受遺贈人或遺囑指定的遺產(chǎn)繼受人；4.已經(jīng)訂約將買入股票的人。[1]P555這些主體盡管尚未成為公司股東，但是均對股票上所代表的利益享有“確定的”權(quán)利。而期貨、期權(quán)持有者則不是派生訴訟的適格原告，他們對公司股票有一定的期待權(quán)利，這種權(quán)利在其單方面的選擇權(quán)行使后可轉(zhuǎn)換為公司的股權(quán)，但這種權(quán)利和利益是“不確定”的?！捌涑钟腥诉€未對公司進(jìn)行實際投資，也未享有公司股東的利益和風(fēng)險。如果允許期權(quán)證書的持有者提起訴訟，就相當(dāng)于不公正地允許那些沒有承擔(dān)投資風(fēng)險的人去利用一種用來保護(hù)那些承擔(dān)投資風(fēng)險的人的程序，這無疑也是一種對訴訟的濫用?！雹?/p>

(三)關(guān)于股票信托

在股票信托關(guān)系中，受托人和受益人能否提起派生訴訟的問題比較復(fù)雜。受托人是公司股票的實際持有者。Coffee和Schwartz教授認(rèn)為，“MBCA允許股票的利益持有者提起訴訟，該條款明確包含了像‘證券經(jīng)紀(jì)人’這樣名義上持有證券的人，但不包括作為受托人持有證券的銀行或其他機構(gòu)投資者。”[6]P311他們認(rèn)為有這樣幾個原因：1.機構(gòu)受讓者可能會由于和公司有借貸等關(guān)系而存在利益沖突；2.此類受托人沒有什么動機去提起訴訟，也無法從公司獲得費用救濟；3.同一信托關(guān)系中的受益人可能不會同意訴訟，并對從中產(chǎn)生的費用也無法分擔(dān)。[6]P311盡管如此，二位學(xué)者最后的結(jié)論性意見仍然是“明智之舉是將是否起訴留給個人持有者去決定，當(dāng)然受托人亦有權(quán)為了自己的利益而起訴”[6]P311。

股票信托關(guān)系中的受益人并非股票的持有者，但美國法學(xué)會(即ALI)認(rèn)為“實質(zhì)利益的持有者”應(yīng)包含信托關(guān)系中的受益人。其理由為：如果不承認(rèn)受益權(quán)人提起派生訴訟的權(quán)利，小型信托機構(gòu)的受益人有時可能會處于一種不便的地位——他們不得不請求作為受托人的金融機構(gòu)代表自己對該機構(gòu)的主要客戶的官員提起訴訟。當(dāng)受益人和受托人對于提議中的公司行為意見不一致時會產(chǎn)生很大的矛盾，如果不允許受益權(quán)人提起派生訴訟，這種矛盾所帶來的困境將無法解脫：法律將金融機構(gòu)擺在利益相沖突的地位；如果金融機構(gòu)拒絕起訴，則受益人喪失簡單的追索權(quán)。[1]P555基于保護(hù)受益權(quán)人合法權(quán)益的出發(fā)點，應(yīng)當(dāng)允許受益權(quán)人在滿足一定條件時提起派生訴訟。但為了避免其實施過程中的爭議和矛盾，要有兩個重要的限制：第一，信托關(guān)系中的“實質(zhì)上的受益權(quán)益”應(yīng)從該人的個人權(quán)益在整個信托中的比例來理解。只有在信托關(guān)系中持有實質(zhì)性利益，如超過了信托集合中份額的10%，可以提起訴訟，并且必須達(dá)到能確定每人利益的價值份額的程度；第二，認(rèn)識到信托人(或委托人)可能想要拒絕受益者提起訴訟的權(quán)利，如果信托人與受托人在一開始就明確約定受益人無權(quán)提起派生訴訟，受益人就不能提起。

(四)關(guān)于證券投資基金

證券投資基金的持有人，作為公司股票的間接持有者，其提起派生訴訟的權(quán)利，類似于股票信托中的受益人，同樣受制于其在投資基金中所占有的份額。如果其在投資基金中占有達(dá)到法律規(guī)定的比例，就可以提起訴訟，反之則否。這一方面肯定了投資基金持有人的訴權(quán)，維護(hù)了證券投資基金持有人的合法利益，防止在金融投資機構(gòu)拒絕訴訟時喪失基本的訴訟權(quán)利；另一方面也限制了其個人權(quán)益在整個基金中的比例，避免了在基金中所占份額太小的個人提起不必要的訴訟。

因此，那些“僅在一個大型公共養(yǎng)老基金中擁有利益的人就沒有資格提起訴訟”?！凹偃绯钟休^偏遠(yuǎn)的或偶然性的利益，如養(yǎng)老金信托和大學(xué)捐贈者等，對這些基金持有其股份的公司是否有權(quán)提起訴訟呢？例如，某人投資養(yǎng)老金，而該養(yǎng)老金又購買了某公司的股份，該個人是否可代表公司提起訴訟呢？……這樣的討論提醒我們，經(jīng)濟學(xué)家的觀察即私的執(zhí)行可能會導(dǎo)致過度執(zhí)行，以及對訴訟成功前景渺茫的訴訟的執(zhí)行資源會被過度分配。為解決這樣的問題，適當(dāng)限制是有必要的?！盵6]P312

(五)關(guān)于可轉(zhuǎn)換債券

一般來說，公司的債權(quán)人不可對有償債能力的公司提起派生訴訟，否則就會構(gòu)成對公司正常商業(yè)判斷的巨大干擾。“這一傳統(tǒng)規(guī)則是對公司官員的一種保護(hù)，使他們免予遭到債權(quán)人的起訴，因為債權(quán)人對商業(yè)風(fēng)險持一種與股東不同的并且更為懷疑的態(tài)度。此外，債權(quán)人能更多地利用合同機制確立并行使其權(quán)利的事實，也構(gòu)成這樣的規(guī)定的理由。”[1]P555“其限制本意可以理解：股票持有者和債券持有者利益經(jīng)常沖突，董事會不能同時為了二者利益在出現(xiàn)商業(yè)風(fēng)險時作出決定?！盵6]P313可轉(zhuǎn)換公司債從本質(zhì)上來說仍然是債券，其與公司形成的是債權(quán)法律關(guān)系，公司債的持有人不能提起派生訴訟?！翱赊D(zhuǎn)換證券……在轉(zhuǎn)換之前，都不具有普通股的要素。”②“證券即使是在其持有者的單獨選擇權(quán)下可轉(zhuǎn)換的，仍然不影響其債權(quán)本質(zhì)。任何證券或財產(chǎn)在一定中間條件下均可轉(zhuǎn)化為股票?！雹鄞朔N觀點認(rèn)為可轉(zhuǎn)換公司債如同期權(quán)證書一樣，在轉(zhuǎn)換為公司普通股之前，其股東的身份是不確定的，當(dāng)然不能享有普通股東提起派生訴訟的權(quán)利，否則會使其享有利益和承擔(dān)風(fēng)險不匹配。但也有學(xué)者對此觀點提出了質(zhì)疑：“可轉(zhuǎn)換債券具有自身特點，它就像一個混血兒，具有債券和股票的雙重性格。這樣一種證券的基本價值來源于其可轉(zhuǎn)化為公司股票的特征。因此，在界定普通股時，我們應(yīng)包含可轉(zhuǎn)換公司債券?！盵6]P313

筆者認(rèn)為應(yīng)準(zhǔn)予可轉(zhuǎn)換公司債持有人提起派生訴訟。因為可轉(zhuǎn)換公司債本質(zhì)上雖為債券，但其價值主要在于能夠轉(zhuǎn)換為股票的特征，股東在購買該種債券時看中的就是這一特征，其購買時付出的不同于普通債券的代價就是其承擔(dān)的風(fēng)險?？赊D(zhuǎn)換公司債持有人可以說是公司的潛在股東。如果不允許其提起派生訴訟，而是等待其所持的債券滿足轉(zhuǎn)換條件之后才能提起的話，其請求權(quán)很可能已經(jīng)由于訴訟時效經(jīng)過而失效，或者董事等的不當(dāng)行為已經(jīng)對公司造成實質(zhì)性的損害而無法恢復(fù)，這就會使可轉(zhuǎn)換公司債券持有人轉(zhuǎn)換為普通股之后享有的股權(quán)大大低于其購買該種債券時的預(yù)期，這無論對公司利益的維護(hù)還是可轉(zhuǎn)換公司債權(quán)人的利益維護(hù)都是不利的。為了避免濫訴，參照Coffee和Schwartz教授的建議，可以通常的會計規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)，對那些主要以債券形式保有其價值的持有者不允許其訴訟，而賦予那些極有可能轉(zhuǎn)換為普通股的持有者以訴訟權(quán)。[6]P313

(六)關(guān)于二重或多重派生訴訟的股東

二重或多重派生訴訟是指母公司的股東替代子公司或?qū)O公司，行使其損害賠償請求權(quán)，追究子公司或?qū)O公司董事的責(zé)任，[8]P1056是保護(hù)子公司的債權(quán)人及少數(shù)股東權(quán)益的一項法律制度。隨著控股公司的出現(xiàn)和發(fā)展壯大，美國判例法認(rèn)識到，在母子公司關(guān)系中，子公司的損害最終將造成母公司股東的損失，而企業(yè)的法人資格成為糾正子公司董事違法行為的一座壁壘，基于此美國判例法肯定了多重派生訴訟制度。[9]P234

二重或多重派生訴訟，雖然目前在肯定派生訴訟的多數(shù)國家和地區(qū)都獲得了認(rèn)可，但是鑒于其涉及到多個具有獨立法人主體資格的公司，其復(fù)雜性自不待言。相應(yīng)的，理論研究尚不深入，實踐中產(chǎn)生的問題亦不少。對多重派生訴訟應(yīng)遵循的深層次的立法理念及制度構(gòu)建，可以參考臺灣學(xué)者這一意見：“目前(臺灣地區(qū))公司法重心是在于防范關(guān)系企業(yè)濫用其企業(yè)支配力，而相關(guān)法制設(shè)計的思維基礎(chǔ)，不應(yīng)局限于保護(hù)從屬公司的少數(shù)股東權(quán)益而已，亦應(yīng)審慎考量如此企業(yè)支配的特殊構(gòu)造下，如何落實控制公司少數(shù)股東權(quán)益之保障，以防止控制公司支配從屬公司或假借控制公司支配從屬公司之企業(yè)控制力，侵蝕從屬公司，甚至是控制公司少數(shù)股東權(quán)益之疑慮?！盵10]

二、關(guān)于“同期所有”的要求

傳統(tǒng)美國法要求派生訴訟原告必須是在不法行為發(fā)生時持有公司股票。其立法理由如下：一是防止股東為了提起訴訟而購買股票，進(jìn)而敲詐公司董事尋求和解以獲得不當(dāng)利益；二是在不法行為發(fā)生之后購買公司股票的股東，購買時已經(jīng)知曉了被訴的不法行為而仍然愿意購買，就表明其愿意承受該不法行為帶來的后果，同時，其購買時所付出的價格已經(jīng)是反映了違法行為帶給公司的負(fù)面影響而導(dǎo)致的下挫的或打折的股價，此時允許此類股東提起訴訟，無疑是對其未受到的損害提供補償，不符合派生訴訟的立法本意。“在這一規(guī)則背后，一個很易理解的政策是：‘投資者不能購買訴訟’，如果股東以已反映了損失的折扣價購買了股份，又允許其提起訴訟，就是獲得了額外的不當(dāng)救濟?！盵6]P312

同時所有權(quán)原則是美國公司法上的“一個根深蒂固的規(guī)則”[6]P312，但對該規(guī)則的批評也廣泛存在?！懊绹ㄉ系耐瑫r所有權(quán)原則要求提起訴訟的股東必須是從被訴事件發(fā)生時和提起訴訟時都擁有股票的?！@一對原告的限制是不合理的?！盵11]P223其立法理由受到了質(zhì)疑。首先，美國法上對原告股東的這一要求是出于其“厭訴”的考慮?！皞鹘y(tǒng)觀念認(rèn)為訴訟是不被期望的?！绹恢币詠矶颊J(rèn)為允許股東為了對公司董事提起訴訟而購買股份的行為是錯誤的?！盵11]P223但是派生訴訟有其制度價值，除了使公司和股東獲得賠償之外還能阻遏公司內(nèi)部人不正當(dāng)行為、改善公司治理結(jié)構(gòu)?！肮蓶|不誠實地提起訴訟應(yīng)當(dāng)靠其他工具來阻止而不應(yīng)以限制提起訴訟的股東資格來禁止訴訟。”[11]P224其次，“僅僅假設(shè)在錯誤行為發(fā)生之后購買股票就是知曉了該行為并能夠以折扣價購買明顯是荒唐的?！盵6]P313由于不法行為發(fā)生與該信息的公開肯定存在時間差，在不法行為發(fā)生之后買入股權(quán)證券的股東仍可能會遭受到侵害。第三，當(dāng)一個人獲得股份時，他要承擔(dān)由此帶來的所有利益和不利益。成為公司成員的股東會從成功的訴訟中獲利，也會從過去的錯誤中受損，因此他們應(yīng)有法定權(quán)利提起派生訴訟。第四，派生訴訟與一般訴訟的不同之處在于，原告并不是與案件爭議有直接利害關(guān)系的人，勝訴后的利益也不歸屬于原告。原告提起訴訟的作用主要是代替公司引發(fā)訴訟程序。被強制實施的權(quán)利是屬于公司的而非成員個人的，“派生訴訟中的股東起訴是為了公司利益而行事，是公司權(quán)利的轉(zhuǎn)移。”[11]P224因而成為公司成員的時間并不重要。

意識到這一規(guī)則的不合理之后，很多國家和地區(qū)都對此原則廢止或進(jìn)行了一定程度的修正。如英國2006年《公司法》規(guī)定，只有公司的現(xiàn)任成員才可以提起派生訴訟，且訴因產(chǎn)生于尋求提起或繼續(xù)派生訴訟的人成為公司成員之前抑或之后并不影響訴訟的提起。④這意味著現(xiàn)任股東即使并未從以前公司管理者的決定中獲得任何利益或受到損害，仍然有權(quán)提起訴訟。

美國學(xué)者建議，效仿加利福尼亞州的法律——將確定持股資格的時間點確定為侵權(quán)行為被公開揭露的時間，以此確定股東是否具有起訴的資格。另外，賓夕法尼亞州的法律也值得借鑒：假如法庭發(fā)現(xiàn)可能會出現(xiàn)實質(zhì)性的不公平時，應(yīng)允許“非同時所有”的股東提起訴訟。[6]P313此外，一些州如特拉華州，對“同時所有權(quán)原則”設(shè)定了例外，制定了“持續(xù)錯誤規(guī)則(continuing wrong doctrine)”。根據(jù)該規(guī)則，如果違法行為在股東購買公司股份時仍在延續(xù)，即便該違法行為發(fā)生之時股東尚未取得公司股份，仍享有派生訴訟的提起權(quán)。按照持續(xù)違法行為原則，股東的身份溯及到侵權(quán)行為發(fā)生之時，擴大了股東提起派生訴訟的資格范圍，實際上是對同時所有原則的一種擴大化解釋。

三、關(guān)于“持續(xù)持有”的要求

那些已經(jīng)退出公司的股東，是否被允許提起派生訴訟？由于公司之前的股東、董事和公司已經(jīng)沒有直接的聯(lián)系，因此更可能基于自己的利益而非公司利益行為。當(dāng)一個人在未來可能的補償中不分享任何一部分，允許其成為起訴者可能是不合適的。在關(guān)于New Valley公司的派生訴訟一案中，公司曾經(jīng)的大股東Goodwin由于在提起訴訟時已經(jīng)賣掉股票，不能再充當(dāng)派生訴訟中代表其他股東的原告，但仍然可以在其他人提起的派生訴訟中被代表，因為其在被訴行為發(fā)生時持有股份，受到了該行為的侵害，有權(quán)獲得救濟。⑤事實上，對原告范圍的過分?jǐn)U展后果也不明顯，即使在允許更廣范圍原告的司法體制下，大量的派生訴訟仍是目前的股東提起的；對于之前的股東提起的訴訟，法庭往往認(rèn)為他們?nèi)狈εc派生訴訟結(jié)果的“充分的利益”而予以拒絕。這些申請人的權(quán)利實際上是很表面的。[12]P206

原告的股東資格不僅應(yīng)當(dāng)在起訴時已經(jīng)具備，且應(yīng)貫穿于整個訴訟過程。這幾乎是各國立法對原告股東資格的普遍要求，原因在于，派生訴訟提起權(quán)源于股東與訴訟結(jié)果有間接利害關(guān)系，如果允許股東中途退出公司，就相當(dāng)于允許在可能補償中沒有受償基礎(chǔ)的人作為原告，因為股東轉(zhuǎn)讓股份后，其與公司的利益關(guān)聯(lián)性喪失，代表公司訴訟的基礎(chǔ)也不復(fù)存在。這一規(guī)則的傳統(tǒng)原理是：不能從公司所得救濟中獲得利益的公司原股東可能愿意接受一種不恰當(dāng)或者不充分的和解。[1]P558因此，如果原告股東在提起派生訴訟后喪失股東身份，又沒有其他適格股東繼受該訴訟，法院即應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)訴訟；如果原告股東出讓股份后又將此種股份買回，也不能自動恢復(fù)原告資格。

但上述解釋思路也可能被被告人尤其是控股股東、實際控制人和公司高管濫用。他們可能為了連根拔掉派生訴訟而實施釜底抽薪的訴訟策略，也就是在原告股東提起派生訴訟后，通過公司重組而斬斷原告股東與其所在公司之間的股權(quán)紐帶。[7]在Alford v. Shaw案中，法院對持續(xù)持有規(guī)則做出了例外規(guī)定：如果原告股東資格的喪失系由于公司控制者違反信托義務(wù)或者由于被起訴者的詐欺性兼并而引起，不在此限。法院最后對此案的裁定是本案中的原告仍可繼續(xù)進(jìn)行已提起的派生訴訟。⑥可見，將股東的持續(xù)持有股份作為一般性要求，同時規(guī)定一定的例外條款——如股東資格的喪失是由于公司控制者的不正當(dāng)行為而導(dǎo)致的，是一種可資借鑒的做法。

四、關(guān)于善意代表的要求

原告的善意代表要求有兩個方面的內(nèi)容，一為“代表”，二為“善意”。

首先，代表是指原告作為公司的代表抑或股東的代表？派生訴訟的三個基本要素為：被公司的某個成員提起；訴訟原因被賦予公司；救濟是為了公司利益而尋求。[12]P135原告是在公司獨立人格遭到破壞、公司獨立意思無法做出的情況下挺身而出提起訴訟的，可見，原告作為公司的代表應(yīng)是派生訴訟的應(yīng)有之意。

具有一定爭議的是原告是否是涉訟公司股東的代表？“在1975年之前，原告被要求能夠代表除被告外的公司所有成員。”[11]P213Gower教授則指出，這一要求是誤導(dǎo)性的，原告代表的是公司而非其他股東。[13]P591對于股東代表對象的不同意見，會影響其他相關(guān)制度的設(shè)定，如British Columbia公司法案就把提起訴訟的股東設(shè)為公司代表而非其他股東代表，因此派生訴訟中的和解只需要征得法庭同意而無需通知其他股東。[11]P237筆者認(rèn)為，原告應(yīng)當(dāng)能夠代表與他處于同一地位的其他股東，如果原告不能代表其他股東，判決就不能對其他股東發(fā)生效力，這樣會產(chǎn)生重復(fù)訴訟。

對原告還有進(jìn)一步的“善意”之要求，原告要公正而充分地代表公司及那些與他處于同一地位的股東。《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23.1條規(guī)定：“若原告在行使公司或社團(tuán)的權(quán)利時，不能公正、充分地代表與之處于相似地位的眾股東或眾成員的利益，則不得維持派生訴訟。”MBCA及ALI建議中也有類似規(guī)定。這反映了美國法律界一個共同的認(rèn)識——派生訴訟首先是一種代表性的訴訟，和共同訴訟一樣，存在濫用等諸多問題。當(dāng)法院認(rèn)定原告股東的真正利益與其所聲稱代表的集團(tuán)的利益相互沖突，就會否認(rèn)原告股東的起訴資格。盡管規(guī)定派生訴訟制度的國家都規(guī)定了判斷原告股東應(yīng)當(dāng)具有的善意的標(biāo)準(zhǔn)，但在很大程度上都是一個參考標(biāo)準(zhǔn)而非強制標(biāo)準(zhǔn)，屬于法官自由裁量的范疇，需要考慮的因素包括原告與所訴稱的交易是否存在利益沖突、原告是否充分了解訴訟的目的和后果、訴訟是否得到其他股東的廣泛支持、原告是否曾參加批準(zhǔn)或默許過所訴稱的錯誤行為等。與此相聯(lián)系，英美法上有傳統(tǒng)的“凈手規(guī)則”，要求能夠代位公司提起派生訴訟的股東，必須是那些沒有支持、批準(zhǔn)或追認(rèn)公司董事會所實施的對公司造成損害的行為的成員，否則不得提起訴訟。[14]。

但也有學(xué)者批評了對原告的“善意”要求，認(rèn)為“善意”標(biāo)準(zhǔn)雖然是開始訴訟前首先要被關(guān)注和審查的，但這一開放條款在不同法庭有諸多含義，是不直接的、曲折的，很難在法庭判斷案件價值時承擔(dān)有效的和獨立的角色。假如案件本身有價值，原告的善意可以在任何案件中都顯現(xiàn)出來。[12]P116

判斷股東善意的一個重要標(biāo)準(zhǔn)就是股東起訴是否是“為公司利益”。應(yīng)考慮的因素包括成功的可能性、公司的無形成本如人力資源的流失、時間的消耗以及潛在補償?shù)囊?guī)模等。如果派生訴訟成為引發(fā)股東間激烈爭論的工具，就表明訴訟不見得是為了公司最佳利益。還有一些案件，拒絕提起訴訟有很好的商業(yè)原因，如公司不愿打擾一位有長期利益聯(lián)系的客戶，或者公司獲得的補償不會超過訴訟程序的成本等。很多情況下很難判斷公司的目的是什么，是股東、還是雇員、債權(quán)人認(rèn)為的公司利益？對于股東來說，想要滿足這一標(biāo)準(zhǔn)也很難。特別是在一個大公司，股東需從其他股東那兒獲取支持以顯示這是為了公司的利益或“提高公司的成功”，那么法庭如何衡量其中隱含的未來的律師費和開銷成本，或者公司人力為準(zhǔn)備訴訟而消耗的時間？如果案件不太可能勝訴，但最終會帶來回報怎么辦？是否未來的花費應(yīng)被打折為現(xiàn)在的價值以及價值如何確定？法庭是否應(yīng)在訴訟不能帶來直接收益但卻牽涉到董事錯誤行為時允許訴訟進(jìn)行？[15]P119

可見，如何讓股東的善意代表要求更具操作性，使法庭在判斷時更少隨意的自由裁量、更多明確清晰的標(biāo)準(zhǔn)，是需要深入探討的問題。

五、關(guān)于持股份額或數(shù)額的要求

對股東持股比例的要求，涉及到派生訴訟提起權(quán)到底是單獨股東權(quán)還是少數(shù)股東權(quán)的問題。英美國家對提起派生訴訟的股東持股比例沒有限制，一般都規(guī)定任一股東只要符合前述條件就可以提起訴訟。日本的公司法理論認(rèn)為派生訴訟提起權(quán)是單獨股東權(quán)，股東不受持股比例的限制，只要持有股份且超過六個月就可以提起代表訴訟。[15]我國臺灣地區(qū)則要求股東必須持有已發(fā)行股份總數(shù)的3%以上才能提起訴訟，有臺灣學(xué)者質(zhì)疑這一規(guī)定，認(rèn)為過高的持股比例和過長的持股期限設(shè)置了較高的門檻，不利于代表訴訟的提起，并提出了放棄或降低持股比例的限制的建議。[16]P130

對股東持股比例限制的出發(fā)點是股東濫訴的可能性，但一般來說持股過低的股東不太可能提起訴訟，雖然提起派生訴訟可能享有一定的利益——如通過和解來勒索公司等，但這畢竟是未來的不確定的利益，而提起訴訟本身先要付出大量的成本。持股過低的股東會權(quán)衡這樣做的利弊得失，無疑其風(fēng)險遠(yuǎn)大于收益，因此理智的小股東提起投機訴訟的可能性微小。另一方面，限制股東持股比例會對一些真正有意于提起訴訟的中小股東構(gòu)成無法逾越的障礙，因為在多數(shù)上市公司中，持股比例超過1%的就可以稱得上是大股東而非中小股東，廣大中小股東想要達(dá)到法律規(guī)定的持股數(shù)額難度非常之大，這無疑會剝奪部分中小股東的訴訟權(quán)利，使派生訴訟的規(guī)定形同虛設(shè)。如果為了可能發(fā)生的濫訴行為，而限制了必然發(fā)生的對中小股東權(quán)利的侵害，無疑是舍本逐末。

另外，持股比例有無上限要求？即公司的大股東有無提起派生訴訟的權(quán)利？是否由于派生訴訟客觀上保護(hù)了公司中小股東利益，因此能夠提起派生訴訟的也僅限于中小股東而將大股東排斥在外？值得注意的是，不應(yīng)混淆派生訴訟的立法目的和實際產(chǎn)生的效果。派生訴訟的立法目的主要是解決公司所有權(quán)與控制權(quán)分離而導(dǎo)致的代理成本問題，其主要功能為補償與阻遏。派生訴訟在實踐過程中確實起到了保護(hù)公司中弱勢的中小股東利益的作用，原因在于公司控制權(quán)許多時候都操縱在多數(shù)派股東手中，當(dāng)不當(dāng)行為發(fā)生時，大股東或者就是不當(dāng)行為人，或者可以通過提請召開股東會來糾正該行為，因此無需提起派生訴訟，所以在實踐中提起派生訴訟的以中小股東為主。但不能因此就認(rèn)為大股東不能提起派生訴訟。實踐中也確實存在公司被控制股東或管理層操縱，其他大股東提請召開股東大會又受阻，此時采取派生訴訟的方式來保護(hù)公司及股東利益，是一個有效的途徑。

六、結(jié)論

擴大原告范圍看起來與派生訴訟的阻遏目標(biāo)是相吻合的。一般來說，如果董事知道他們的行為被大量的人監(jiān)督和挑戰(zhàn)，他們從事違反義務(wù)的行為會更加謹(jǐn)慎。但過廣的范圍在實踐中會產(chǎn)生過度阻遏的后果以及引發(fā)權(quán)利被濫用的可能性。因此，對原告股東的主體資格設(shè)計要遵循適度和必要的原則。第一，派生訴訟的原告應(yīng)是持有公司的股權(quán)證券或其他能證明其股東身份的憑證的人；第二，為防止惡意競爭者以訴訟為工具來干擾公司正常運營，將原告限定為在其所訴過錯行為發(fā)生時即持有公司股份的股東。同時為保護(hù)善意受讓股份者得以行使訴權(quán)，還應(yīng)規(guī)定若干例外；第三，在訴訟過程中，原告必須始終持有公司股份，不得出現(xiàn)中斷。同時規(guī)定一定的例外條款——如股東資格的喪失是由于公司控制者的不正當(dāng)行為而導(dǎo)致；第四，善意要求。判斷提起訴訟的原告是否具有善意的標(biāo)準(zhǔn)主要是其是否能公正、充分地代表公司的利益以及與之處于相似地位的眾股東或眾成員的利益；第五，對股東的持股比例無需特別要求。

注釋：

① In Re New Valley Corp. Derivative Litigation , No.17,649-NC(Consolidated), 30 Del. J. Corp. L. 316(2005).

② 同注①，P313.

③ In Re Will of Migel, 336 N.Y.S.2D 376, 379(N.Y.Sur.1972).

④ CA 2006 S260(4).

⑤ 同注①，P312.

⑥ Alford v. Shaw, 72 N.C.App.537, 324 S.E.2d 878(1985).

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OntheQualificationofPlaintiffsinDerivativeLitigation

WangDan

(Humanity and Law Department， Beijing University of Civil Engineering and Architecture, Beijing，100044)

The article focuses on the study of restricting rules on the plaintiffs’ qualification in derivative litigation. Since derivative litigation is inclined to be abused, the proper restrictions should be critical in such litigation. The plaintiffs are qualified in the following aspects: contemporaneous owner, continuing ownership, good faith, shares and percentage of stocks.

derivative litigation; plaintiffs; qualification

DF721.2

A

(責(zé)任編輯：黃春燕)

1002—6274(2012)04—108—07

王丹(1980-)，女，內(nèi)蒙古呼和浩特人，法學(xué)博士，北京建筑工程學(xué)院文法學(xué)院法律系講師，研究方向為民商法學(xué)。