劉繼峰

一、問題的提出

在我國，自改革開放以來，被長期壓制的產(chǎn)能被快速地釋放出來，并一定程度上在某些領(lǐng)域形成了產(chǎn)能過剩的狀況。一些過剩產(chǎn)能往往無法短時間內(nèi)得到消解，在過剩商品的推銷中，形成了末端商品市場“供求關(guān)系傾斜”的普遍性現(xiàn)象，由此形成了上下游交易時的不平等地位：一方處于優(yōu)勢地位，一方處于劣勢地位。一方明知是不合理但又不得不接受交易對方提出的不公平交易條件，這就產(chǎn)生了濫用優(yōu)勢地位行為。實踐中，大型零售商不合理地向供應(yīng)商收取所謂的“通道費”是最典型的表現(xiàn)。

一直以來，如何規(guī)制這種濫用優(yōu)勢地位的行為，多數(shù)論者寄希望于反壟斷法，但反壟斷法實施5年來迄今仍未出現(xiàn)一例此類“濫用”的案件，同時，這種“濫用”的現(xiàn)象也沒有得到根本性糾正。有關(guān)部門只得采取臨時性的“清理整頓”來應(yīng)對這種市場亂象。①這說明依據(jù)反壟斷法來規(guī)制此種行為沒有顯現(xiàn)應(yīng)有的效果，但原因應(yīng)該不是出在法律制度上，因為《反壟斷法》第17條明確規(guī)定了濫用市場支配地位行為。另外，靠暫時的“清理整頓”能否根除這種行為？答案基本上是否定的。

有制度但無法發(fā)揮作用，仍需要靠“政治動員”來解決，表明制度的對應(yīng)性不夠，而制度的對應(yīng)性不夠往往產(chǎn)生于對制度性質(zhì)的認識不夠清晰。從五部委2011年12月發(fā)布的《清理整頓大型零售企業(yè)向供應(yīng)商違規(guī)收費工作方案》中即可看出這一點。該方案的制定是依據(jù)《合同法》、《價格法》、《反不正當競爭法》、《反壟斷法》、《價格違法行為行政處罰規(guī)定》、《零售商供應(yīng)商公平交易管理辦法》、《零售商促銷行為管理辦法》、《關(guān)于商品和服務(wù)實行明碼標價的規(guī)定》等法律法規(guī)和部門規(guī)章，那么，其行為的屬性自然被看成集合同行為、價格行為、不正當競爭行為、壟斷行為于一身的復(fù)合行為。

事實上，涉及合同（法）和價格（法）等內(nèi)容僅僅是行為的表象，這些內(nèi)容不決定行為的性質(zhì)。另外，濫用優(yōu)勢地位不同于濫用市場支配地位，不應(yīng)該屬于反壟斷法調(diào)整的行為，而應(yīng)是反不正當競爭法規(guī)制的對象。因此，解決上述市場亂象，需要反不正當競爭法進行全面、準確的回應(yīng)。

目前，正在修改的《反不正當競爭法》初步回應(yīng)了這個問題，修訂草案第15條規(guī)定了禁止通過濫用優(yōu)勢地位開展不正當?shù)纳虡I(yè)行為，行為類型包括不正當?shù)匾蠼灰紫鄬θ藶槠涮峁┙?jīng)濟利益；不正當?shù)匾蠼灰紫鄬θ速徺I其指定的商品或者服務(wù)；不正當?shù)叵拗平灰紫鄬θ说慕?jīng)營活動；不正當?shù)匾蠼灰紫鄬θ私邮芷渌缓侠淼慕灰讞l件。顯然，修訂草案重點解決了行為的基本類型問題，而未詳細規(guī)定認定這種不正當競爭行為的基本條件：優(yōu)勢地位的認定標準是什么？具有優(yōu)勢地位主體的何種行為才屬于“不合理”、“不正當”？此外，濫用優(yōu)勢地位的行為是否僅針對我國市場上的零售商對供應(yīng)商的關(guān)系？探討這些問題對進一步完善我國反不正當競爭法具有理論意義，對及時規(guī)制“通道費”等現(xiàn)象也具有重要的實踐價值。

二、優(yōu)勢地位的認定標準

濫用優(yōu)勢地位行為通常表現(xiàn)在交易中具有優(yōu)勢地位的一方違背正常的商業(yè)習(xí)慣和規(guī)則，設(shè)定并迫使交易對方接受不公平、不合理的交易條件。濫用優(yōu)勢地位不同于濫用市場支配地位。具體而言，兩者的區(qū)別主要如下：

第一，認定標準的差異?！斗磯艛喾ā分锌疾焓袌鲋涞匚坏闹饕蛩厥鞘袌龇蓊~、控制銷售市場和原材料、財力和技術(shù)條件等，由這些條件來認定市場支配地位，主要是從整個行業(yè)甚至整個產(chǎn)業(yè)角度來描述的某主體是否具有市場支配地位，它涉及到這個行業(yè)（產(chǎn)業(yè)）的主要或所有的競爭者。而優(yōu)勢地位的認定不需要對整個市場進行評價。換言之，市場支配地位的認定是相對其競爭對手而言的，考察橫向經(jīng)濟關(guān)系；而優(yōu)勢地位的認定是相對其交易對手而言的，考察縱向經(jīng)濟關(guān)系。

第二，表現(xiàn)形式不同。市場支配地位通常表現(xiàn)為控制其所在行業(yè)的市場結(jié)構(gòu)狀態(tài)，這種狀態(tài)在一定時期是穩(wěn)定的，其支配地位不僅僅針對某一個交易人，而是針對幾乎所有的交易人而言的；優(yōu)勢地位只是相對于特定交易相對方才存在，如果交易關(guān)系不存在了，交易人的優(yōu)勢地位可能也就不存在了。[1]在這個意義上，優(yōu)勢地位與其說是市場優(yōu)勢地位，毋寧說是相對優(yōu)勢地位。

第三，判斷方法不同。判斷一個企業(yè)是否擁有市場支配地位，首先要劃定相關(guān)市場，然后再綜合考察其自身的財力、技術(shù)能力以及進出該相關(guān)市場的難易程度等因素；而判斷企業(yè)是否享有優(yōu)勢地位則主要考察的是該企業(yè)在進行交易活動中是否對交易對手形成了某種程度的交易依賴性。其體方法包括市場份額法、CRX法和HHI法。②這種依賴性的形成狀況包括在供大于求的情況下，生產(chǎn)者會在產(chǎn)品流通中形成對銷售者一定依賴關(guān)系，銷售者的地位優(yōu)于上游的生產(chǎn)者，甚至下游的銷售者的地位也優(yōu)于上游的銷售者。在我國市場上，作為生產(chǎn)者的中小企業(yè)依賴大型零售商擁有的強大銷售渠道，需要交納所謂的進店費、上架費等就是這種依賴關(guān)系的典型表現(xiàn)。相反，在供不應(yīng)求的情況下，生產(chǎn)者的優(yōu)勢地位則高于銷售者。另外，長期合同關(guān)系也能產(chǎn)生相對優(yōu)勢地位。在供需雙方之間建立商業(yè)往來關(guān)系過程中，當一個經(jīng)營者與另一經(jīng)營者締結(jié)了涉及經(jīng)營基本事項的長期契約關(guān)系時，則會有針對性地在資本投資、技術(shù)發(fā)展、人員培訓(xùn)、商業(yè)信譽以及客戶網(wǎng)絡(luò)等方面投入主要資源，在已經(jīng)適應(yīng)了供貨渠道與模式的情況下，就形成一種需方對于供方的依賴狀態(tài)。同樣，長期銷售合同也是如此，上游經(jīng)營者會形成對下游經(jīng)營者的依賴。

企業(yè)在交易中優(yōu)勢地位的形成，是由“供求關(guān)系傾斜”導(dǎo)致的。至于傾斜到何種程度才能成就交易中企業(yè)的優(yōu)勢地位，這涉及“優(yōu)勢地位的認定標準”。對此，法國競爭法學(xué)者貝達蒙(M．Pedamon)給出了一個初步的判斷標準。他認為，“如果一個企業(yè)拒絕與另一個企業(yè)進行交易而致使后一個企業(yè)在另行選擇交易對象時缺乏足夠和合理的選擇性，那么前一個企業(yè)就具有交易中優(yōu)勢地位”。[2]也就是說，選擇的足夠性和合理性是判斷企業(yè)間依賴關(guān)系存在的標準。

這里的“足夠性和合理性”是指是否有交易上的充分選擇及選擇的可行性。一般而言，完全限制交易對方的選擇權(quán)往往做不到，濫用優(yōu)勢地位行為往往會在行使選擇權(quán)時增加交易對方的轉(zhuǎn)換成本，進而使其產(chǎn)生選擇的障礙。

相比較而言，濫用市場支配地位是濫用市場權(quán)力，而濫用優(yōu)勢地位是利用場所的優(yōu)勢而產(chǎn)生的濫用。一個企業(yè)具有優(yōu)勢地位，其得以形成這種特殊地位的基礎(chǔ)是交易對方對交易人存在的場所依賴。因場所優(yōu)勢，使處于劣勢地位的一方增大了產(chǎn)品或服務(wù)的轉(zhuǎn)換成本。轉(zhuǎn)換成本是指顧客從已經(jīng)接受的產(chǎn)品（服務(wù)）提供者轉(zhuǎn)向另一個替代性產(chǎn)品提供者時所產(chǎn)生的一次性交易成本。理論上，競爭市場上的交易人本應(yīng)有選擇自由，但產(chǎn)品之間的轉(zhuǎn)換成本過高的話，消費者就會被鎖定（locked in）在某一個產(chǎn)品上，被鎖定的顧客不得不忍受產(chǎn)品價格提升到競爭水平之上直至達到轉(zhuǎn)換成本的高度。

農(nóng)產(chǎn)品、加工食品、日用工業(yè)品的供應(yīng)商對大型超市、連鎖店、百貨店等大型零售商的采購中心的依賴實際是場所依賴形成的轉(zhuǎn)換成本阻礙。在供應(yīng)商已經(jīng)進駐零售商的場所后，零售商向供應(yīng)商索取通道費，供應(yīng)商所擁有的商業(yè)對抗方法是更換新場所，但更換新場所的成本太高。由此零售商就利用了自己的場所優(yōu)勢地位獲得了不當利益。若不能按照買方所開條件交易，就會失去機會，供應(yīng)者也沒有足夠和合理的選擇機會去發(fā)現(xiàn)其他的買者。

所以，優(yōu)勢地位的認定標準是基于場所依賴而形成的轉(zhuǎn)換成本。如果轉(zhuǎn)換成本很小，交易對方可以很容易地“抬腿就走”，那么，交易方就不具有優(yōu)勢地位，如果基于轉(zhuǎn)換成本而被“鎖定”在確定的場所中，則交易方具有優(yōu)勢地位。

三、濫用優(yōu)勢地位行為類型的擴展

2006年商務(wù)部等五部委發(fā)布了《零售商供應(yīng)商公平交易管理辦法》，對零售商濫用優(yōu)勢地位的行為進行了歸納，較為詳細地列數(shù)了零售商和供應(yīng)商兩者的不公平交易的行為表現(xiàn)。

《零售商供應(yīng)商公平交易管理辦法》第6～13條規(guī)定，根據(jù)不公平交易的內(nèi)容是否直接體現(xiàn)為資金，可以將行為的類型分為強迫交易對方支付（或索取）不合理的費用和向交易對方施加不合理條件兩種類型。前者在商品流通實踐中表現(xiàn)為零售商收取或變相收取的各種費用，這又可以根據(jù)是否有事先的約定劃分為合同中約定的收費、合同之外的其他收費和間接收取的費用。合同中約定的收費如進場費，包括上架費、月返費、廣告費、促銷費、年節(jié)費、毛利補差等；合同之外的其他收費，包括條碼費，端頭費，促銷活動中的條幅、花籃、空飄燈箱、DM特別廣告、人員管理等費用，如當年上海家樂福向供應(yīng)商炒貨企業(yè)索取的費用有17項之多；[3]間接收取費用如零售商要求供應(yīng)商派遣人員到零售商經(jīng)營場所從事與該供應(yīng)商所供商品無關(guān)的銷售服務(wù)工作，且派遣人員所需費用由供應(yīng)商承擔。后者在商品流通實踐中常表現(xiàn)為與供應(yīng)商簽訂特定商品的供貨合同，雙方就商品的特定規(guī)格、型號、款式等達成一致后，又拒絕接收該商品；要求供應(yīng)商承擔事先未約定的商品損耗責(zé)任；事先未約定或者不符合事先約定的商品下架或撤柜的條件，零售商無正當理由將供應(yīng)商所供貨物下架或撤柜；銷售額為銷售返利的前提，但未完成約定銷售額卻向供應(yīng)商收取返利；強迫供應(yīng)商購買指定的商品或接受指定的服務(wù)。

令人遺憾的是，由于《零售商供應(yīng)商公平交易管理辦法》僅僅從行業(yè)部門管理的角度規(guī)范零售商優(yōu)勢地位，沒有對這種行為的法律性質(zhì)進行歸類，對濫用優(yōu)勢地位行為主體——零售商與供應(yīng)商的歸納也相對狹窄。有必要確定濫用優(yōu)勢地位行為的性質(zhì)和擴展行為主體及其行為的類型。

首先，基于優(yōu)勢地位不同于市場支配地位，應(yīng)該將濫用優(yōu)勢地位放置于反不正當競爭法中，而不是由反壟斷法規(guī)制。

這種安排可以體現(xiàn)以下制度優(yōu)勢。第一，略去了認定濫用市場支配地位行為的苛刻的前提條件。認定濫用市場支配地位需要確定相關(guān)主體擁有市場支配地位，而是否擁有市場支配地位除了推定的情形外，認定的情況非常復(fù)雜。如果將濫用優(yōu)勢地位劃歸濫用市場支配地位，因前置性問題的存在，將大大加重認定這種行為的難度，進而影響規(guī)制的效率。第二，發(fā)揮補充性調(diào)整的功能。早期的壟斷行為主要是協(xié)議和經(jīng)營者集中（合并），濫用市場支配地位的出現(xiàn)補充了協(xié)議與合并調(diào)整的不足，濫用優(yōu)勢地位又補充了濫用市場支配地位的不足。

其次，濫用優(yōu)勢地位還應(yīng)該包括交易中個人對個人濫用優(yōu)勢地位。

商務(wù)部等部門關(guān)注到了零售商對供應(yīng)商的濫用優(yōu)勢地位行為，《零售商供應(yīng)商公平交易管理辦法》禁止違規(guī)收費和附加不合理條件，尤其是大型零售商對產(chǎn)品供應(yīng)方的優(yōu)勢地位。但是，基于場所依賴和轉(zhuǎn)換成本的阻礙，濫用優(yōu)勢地位行為不僅僅產(chǎn)生于企業(yè)對企業(yè)的優(yōu)勢地位，還涉及到作為經(jīng)銷商的企業(yè)與作為顧客的個人或個人對個人在交易中產(chǎn)生的優(yōu)勢地位及其濫用問題。實踐中，這種濫用的典型表現(xiàn)形式是上門推銷。

上門推銷是由推銷人員攜帶產(chǎn)品的樣品、說明書和訂單等走訪顧客以推銷產(chǎn)品的形式。這種推銷形式，可以針對顧客的需要提供有效服務(wù)，方便顧客，故為顧客所廣泛認可和接受。此種形式是一種積極主動的、名副其實的推銷形式。但對顧客而言，可能產(chǎn)生諸多煩擾甚至帶來一定的損害，實踐中，一種情形是欺騙式銷售，假冒公用企業(yè)的人員變相推銷產(chǎn)品，如假冒燃氣集團的工作人員，以維修為幌子推銷燃氣產(chǎn)品、冒充消防人員上門推銷滅火器等。另一種情形是利用顧客的非理性推銷產(chǎn)品，由于上門推銷大都缺少在商場購買時同類產(chǎn)品的直接比較，客戶的購買行為往往會存在不理性成分。即便客戶不作出購買行為，上門推銷也會打擾客戶的正常工作或家庭生活。

但業(yè)界對上門推銷經(jīng)常無條件地給予肯定，甚至將其作為一種企業(yè)發(fā)展壯大的必由之路。上門推銷因直接同顧客接觸，決定了銷售人員具有了某種場景優(yōu)勢。一方面，推銷員的單方描繪會強化說者的語言力度；另一方面，當一個家庭主婦在自家門口面對兩個推銷人員喋喋不休地宣講自己的產(chǎn)品優(yōu)點時，斷然回絕是有一定心理壓力的。

值得關(guān)注的一個現(xiàn)象是，正在修改的《消費者權(quán)益保護法》有將上門推銷單一化、合法化的趨向，按照《消費者權(quán)益保護法（修改稿）》第9條（消費者的反悔權(quán)）的規(guī)定，“對通過電話銷售、郵售、上門銷售等非固定場所的銷售方式購買的商品，消費者有權(quán)在收到商品后30日內(nèi)退回商品，并不承擔任何費用，但影響商品再次銷售的除外?！边@里，基于對反悔權(quán)新亮點的關(guān)注，上門推銷的法律性質(zhì)問題似乎已被掩蓋，但這是個不容回避的問題。

將上門推銷歸入濫用場所優(yōu)勢的行為，其法理依據(jù)體現(xiàn)在如下方面。

第一，向交易對方施加了不正當?shù)男睦韽娭?。在競爭機制正常發(fā)揮作用的情況下，交易人可以對不同經(jīng)營者供應(yīng)的場所、商品或服務(wù)進行自主的比較，以決定購買或利用哪個經(jīng)營者的場所、商品或服務(wù)。經(jīng)營者在爭奪顧客交易機會的過程中，可以通過種種方式和手段，對交易人的交易決定施加適當與合理的影響，但經(jīng)營者不得以脅迫的方式，強迫交易人與自己發(fā)生交易關(guān)系。脅迫可以是—種心理上的強制，受到脅迫的顧客，心理上處于某種窘境或困境，這時他已無法對經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)作出獨立、自主的比較，而是出于盡快擺脫窘境或困境的考慮，在違背自己意愿的情況下同經(jīng)營者進行交易。

在未經(jīng)邀請的上門推銷中，當經(jīng)營者的推銷人員突然出現(xiàn)在顧客的家門口時，顧客就處于一種進退兩難的境地，是讓推銷員進來呢，還是將推銷員拒之門外？放他進來，不知道他會喋喋不休地講多久？將他拒之門外，是否不太禮貌？在這種情況下，這個顧客很可能為了盡快擺脫推銷員的糾纏或早點將其請出家門，而接受本來不愿答應(yīng)的交易條件。

換言之，假設(shè)不存在經(jīng)營者施加的心理強制性影響，顧客本來根本不會購買，或者不愿意在這個時候購買，或者不愿意向這個經(jīng)營者購買；假設(shè)不存在強制性影響，顧客至少會對經(jīng)營者的要約作認真、充分的考慮和鑒別。在德國，聯(lián)邦最高法院曾認為，經(jīng)營者向顧客施加強制性影響，使顧客陷入某種窘境或困境的脅迫行為，屬于違反善良風(fēng)俗的不正當競爭行為。[4]

第二，騷擾。經(jīng)營者沒有經(jīng)過顧客邀請而直接進入顧客的場所推銷商品或服務(wù)，既是違背商業(yè)道德的行為，也是違法行為。這里的“進入”是廣義的，包括沒有經(jīng)過允許，經(jīng)營者給顧客打電話推銷廣告，因為經(jīng)營者直接向私人打電話宣傳其商品的行為是對個人私生活領(lǐng)域的不當干涉。也包括經(jīng)營者仍向已明確表示拒絕的消費者寄發(fā)廣告宣傳材料，如將這些廣告材料直接投入消費者信箱或郵箱的行為。一般說來，消費者可以在信箱上標貼相應(yīng)的字樣(如“謝絕廣告”)，如果經(jīng)營者置消費者的這一要求于不顧，仍然有計劃地反復(fù)投寄廣告材料，則構(gòu)成非法騷擾行為。還包括直接進入顧客的場所（或居所）進行上門推銷。這里又可以進一步分為直接上門推銷和在未經(jīng)顧客請求或訂購的情況下，徑直向顧客寄送商品。在后一種情況下，消費者的意思自由受到嚴重侵害，而且消費者在收到商品后即陷入一種進退維谷的兩難境地：要么保留商品并且支付價金，要么將該商品寄回去。如保留產(chǎn)品，一來可能并不需要這種商品，二來也不知道它的價格和質(zhì)量情況；如寄送回去，則既要支付郵寄費用，又要花費時間。在德國這些行為都構(gòu)成不正當競爭行為。

因此，上門推銷應(yīng)該分為合法的和違法的兩種情況，合法的上門推銷其前提條件是客戶的邀請。如果沒有這個條件，就應(yīng)該屬于不正當競爭行為。

綜上，在現(xiàn)有制度的基礎(chǔ)上，對濫用優(yōu)勢地位的法律規(guī)定可以從兩個方面進行完善，第一，明確認定優(yōu)勢地位的標準，即確立是否有“合理的轉(zhuǎn)換成本”標準；第二，在行為的實施主體及行為類型上，包括企業(yè)間的濫用優(yōu)勢地位，還包括個人間的濫用優(yōu)勢地位，即需要對上門推銷行為作出明確的規(guī)定：沒有經(jīng)過顧客允許而直接寄送產(chǎn)品或上門銷售，或已為顧客拒絕仍向顧客投送商業(yè)廣告的，構(gòu)成不正當競爭行為。

注釋：

①2011年12月26日國家商務(wù)部、發(fā)展與改革委員會、公安部、國家稅務(wù)總局和工商行政管理總局聯(lián)合發(fā)布《<清理整頓大型零售企業(yè)向供應(yīng)商違規(guī)收費工作方案>的通知》，決定自2011年12月至2012年6月在全國集中開展清理整頓大型零售企業(yè)向供應(yīng)商違規(guī)收費工作，有6類收費將被叫停。

②CRX中X一般取4，如果一個相關(guān)市場中4家企業(yè)的市場份額之和大于75%，一般就認定是高度集中的市場。HHI，也稱為赫芬達爾指數(shù)，是市場上所有企業(yè)的市場份額的平方和乘以一萬。

[1]王為農(nóng)，許小凡.大型零售企業(yè)濫用優(yōu)勢地位的反壟斷規(guī)制問題研究——基于雙邊市場理論的視角[J].浙江大學(xué)學(xué)報，2011（5）：141-142.

[2]轉(zhuǎn)引自吳小丁.大型零售店“進場費”與“優(yōu)勢地位濫用”規(guī)制[J].吉林大學(xué)學(xué)報，2004（5）：119-125.

[3]于立，吳緒亮.產(chǎn)業(yè)組織與反壟斷法[M].大連：東北財經(jīng)大學(xué)出版社，2008：95-96.

[4]邵建東.德國反不正當競爭法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2001：67、70.