文◎劉仁文

“醉駕入刑”看情節(jié)沒有錯(cuò)

文◎劉仁文*

今年2月份通過的刑法修正案（八）增加“危險(xiǎn)駕駛罪”作為《刑法》第133條之一：“在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車追逐競(jìng)駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的，處拘役，并處罰金?！?月1日《刑法修正案（八）》生效后，最高人民法院副院長張軍關(guān)于醉駕并不一律入刑、而要結(jié)合《刑法》總則第13條的但書來對(duì)那些情節(jié)顯著輕微危害不大的作除罪化處理的說法引起極大爭(zhēng)議。本文作者認(rèn)為，張軍副院長的基本觀點(diǎn)并沒有錯(cuò)，但此舉引來公眾對(duì)有權(quán)有錢者逃避制裁的擔(dān)心值得我們深思。

一、關(guān)于《刑法》總則第13條和第37條的適用范圍

其實(shí)，社會(huì)上把針對(duì)醉駕把可否適用第13條但書的討論稱為要否一律入刑，并不準(zhǔn)確，如果要準(zhǔn)確地用法言法語來表述，應(yīng)當(dāng)涉及《刑法》總則第13條和第37條兩個(gè)條款：第13條的但書“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”涉及的是要否一律入罪的問題；第37條 “對(duì)犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”涉及的是要否一律入刑的問題。

這兩個(gè)問題長期以來在刑法學(xué)界沒有得到深入研究，一般認(rèn)為，刑法總則應(yīng)當(dāng)適用于刑法分則，但在具體如何適用方面，存在爭(zhēng)議。有的認(rèn)為，第13條和第37條可以直接適用于分則的每一個(gè)條文，［1］另有的認(rèn)為，這兩個(gè)條款不能直接適用于分則的每一個(gè)條文，除非分則的具體條文體現(xiàn)了這兩個(gè)條款的內(nèi)容。［2］

上述第一種觀點(diǎn)是目前的通說，本文作者也持這種觀點(diǎn)。具體到醉酒駕駛，我認(rèn)為在法庭審判這類案件時(shí)，對(duì)那些情節(jié)顯著輕微危害不大的，可以根據(jù)第13條但書，依法作適當(dāng)?shù)某锘幚?；?duì)那些犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以根據(jù)第37條，依法免予刑事處罰。

二、“看情節(jié)”不違背罪刑法定

在刑法理論上，犯罪定義有兩種，形式定義和實(shí)質(zhì)定義。形式定義就是只從犯罪的法律特征上來界定，如直接規(guī)定依照刑法應(yīng)受處罰的行為就是犯罪；實(shí)質(zhì)定義則從犯罪的本質(zhì)特征來界定，我國《刑法》第13條采取的是實(shí)質(zhì)定義，即突出犯罪的社會(huì)危害性這一本質(zhì)特征。［3］從此出發(fā)，《刑法》第 13條規(guī)定了一個(gè)著名的“但書”：情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。這個(gè)但書有兩個(gè)功能：一是照應(yīng)功能，我國刑法分則中大約有2/3的罪名都有數(shù)量或情節(jié)限制，如盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪等，都要求達(dá)到一定的數(shù)量才能構(gòu)成犯罪，又如假冒專利、消防責(zé)任事故等，要求“情節(jié)嚴(yán)重”、“造成嚴(yán)重后果”才構(gòu)成犯罪；二是出罪功能，對(duì)于另外1/3的不含定量因素的罪名，第13條但書可以將那些輕微不法行為直接做除罪化處理，如非法拘禁罪，《刑法》第238條規(guī)定只要有非法拘禁的行為就構(gòu)成非法拘禁罪，但實(shí)踐中對(duì)非法拘禁時(shí)間很短又沒有造成嚴(yán)重后果的行為一般不作犯罪處理。搶劫罪也是如此，《刑法》第263條規(guī)定任何搶劫公私財(cái)物的行為都構(gòu)成搶劫罪，但實(shí)踐中如果搶劫一塊幾毛錢的手絹，恐怕也不會(huì)去追究行為人搶劫罪的刑事責(zé)任吧。對(duì)這種除罪化的處理，如果要從法律上找到根據(jù)，那就應(yīng)當(dāng)是第13條的但書。

需要注意的是，有的國家和地區(qū)對(duì)犯罪采形式定義，那么他們?cè)诜缸锒x中就沒有這個(gè)但書，但即便沒有，也會(huì)有各種各樣對(duì)“情節(jié)顯著輕微危害不大的”做除罪化處理的做法。比如在我國臺(tái)灣地區(qū)，他們對(duì)盜竊罪并沒有規(guī)定數(shù)量限制，從法條上看，一切盜竊他人財(cái)物的行為都是犯罪，但同一個(gè)宿舍的人，一個(gè)不在，另一個(gè)急著上廁所，于是拿了他的手紙，這也構(gòu)成盜竊罪嗎？實(shí)踐中肯定沒有將此作為犯罪來處理的。于是他們形成了一個(gè)理論，叫“推測(cè)同意”，就是說，這種情況下即便當(dāng)事人在場(chǎng)也會(huì)同意。又如在德國，他們則規(guī)定對(duì)于盜竊數(shù)額較小的，由被害人決定要不要自告，也就是說，被害人如果不告的，則不追究刑事責(zé)任，這也是一種除罪化的方式。

有人認(rèn)為，直接適用第13條的但書和第37條的免予刑事處罰，有違罪刑法定原則，會(huì)造成法律適用上的混亂。我不這么認(rèn)為。罪刑法定原則是資產(chǎn)階級(jí)為反對(duì)封建罪刑擅斷、保障人權(quán)而提出來的，它主要是反對(duì)類推、法律溯及既往、立法模糊等不利于被告人的做法。演變至今，中外刑法學(xué)界一般都認(rèn)為，對(duì)符合常理常情、有利于被告人的做法，可以允許適當(dāng)?shù)某ㄒ?guī)，如刑法中的被迫行為、自救行為等，雖然法律并沒有一一明示，但理論解釋一般承認(rèn)這些超法規(guī)的正當(dāng)化事由可以作為從輕、減輕甚至免除處罰的理由。又如，我們現(xiàn)在提倡的期待可能性理論，即法不強(qiáng)人所難，如果在特定條件下?lián)Q成第三人也不能期待他作出合法行為，則應(yīng)當(dāng)減輕或免除其刑事責(zé)任，這在學(xué)說上也不成問題。

從這個(gè)意義上來講，第13條的但書和第37條的免予刑事處罰是有利于保障被告人人權(quán)的，它與罪刑法定原則在本質(zhì)上是不矛盾的。當(dāng)然，即便有利被告人的做法，也不是無邊際的，它應(yīng)當(dāng)受到相關(guān)法治原則、理論學(xué)說和常理常情的支持與制約，這一點(diǎn)后文還將論及。

三、“看情節(jié)”可化解立法尷尬

現(xiàn)在重點(diǎn)談?wù)勗谧眈{沒有規(guī)定情節(jié)的情況下，能否直接適用第13條？這個(gè)問題要從兩方面來看。一方面，如前所述，我的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)是，即便分則中沒有規(guī)定情節(jié)，也可以適用第13條。實(shí)踐中也是這么做的，象前面對(duì)非法拘禁罪和搶劫罪等的分析，就是例證。

但是另一方面，危險(xiǎn)駕駛罪這個(gè)條文比較特殊，它一句話里規(guī)定了兩種情形：追逐競(jìng)駛和醉酒駕駛，前者明文要求“情節(jié)惡劣”，后者卻沒有這方面的要求。這時(shí)候能不能適用第13條但書呢？刑法理論似乎并沒有給出唯一的答案。公眾也有理由質(zhì)疑：如果籠統(tǒng)的給醉酒駕駛套用第13條但書，那么前面對(duì)情節(jié)惡劣的規(guī)定不就是多余的了嗎？反過來，前面規(guī)定了情節(jié)惡劣而后面沒有規(guī)定，就容易給人一種醉駕一律要入罪的印象。

這就涉及法律解釋。眾所周知，法律解釋有主觀解釋和客觀解釋之分，主觀解釋強(qiáng)調(diào)遵循立法者原意，客觀解釋強(qiáng)調(diào)不拘束于立法者原意，要從社會(huì)現(xiàn)實(shí)出發(fā)。現(xiàn)在看來，立法者的原意很可能是不分情節(jié)，就是要醉駕一律入罪，以表明其嚴(yán)厲態(tài)度。但我愿意作客觀解釋，具體思路是：追逐競(jìng)駛使用了“情節(jié)惡劣”，并不能說明醉酒駕駛就是要不分情節(jié)一律入罪，因?yàn)榍楣?jié)惡劣下面還有情節(jié)一般，再下面才是“情節(jié)顯著輕微”，也就是說，前者之所以不必用第13條但書，是因?yàn)樗呀?jīng)規(guī)定要情節(jié)惡劣才構(gòu)成犯罪，連情節(jié)一般都不構(gòu)成犯罪，更不用說“情節(jié)顯著輕微”了；后者就不一樣，不需要達(dá)到情節(jié)惡劣才構(gòu)成犯罪，情節(jié)一般就可以構(gòu)成犯罪了，至于情節(jié)顯著輕微，仍然要受第13條但書的約束，不宜以犯罪論處。

一般而言，客觀解釋相比主觀解釋，往往是擴(kuò)大字面含義和打擊面，因而不利于對(duì)被告人的人權(quán)保障，但本文這個(gè)話題相反，采客觀解釋反而縮小打擊面，有利于對(duì)被告人的人權(quán)保障，何況從現(xiàn)實(shí)中反饋回來的信息表明，如果不加區(qū)別地一律入罪，不僅在某些案件中顯得過于嚴(yán)苛，而且也將使公安司法機(jī)關(guān)不堪重負(fù)，把過多的精力用到這一類案件上，從成本收益的觀點(diǎn)來看，也是值得深思的，畢竟公安司法機(jī)關(guān)的主要精力還是應(yīng)當(dāng)用于打擊那些嚴(yán)重的暴力犯罪。

執(zhí)法出現(xiàn)這個(gè)困局，其實(shí)根子還是來源于立法。我曾經(jīng)在立法征求意見時(shí)針對(duì)該罪的條文設(shè)計(jì)提出過幾點(diǎn)建議：一是要考慮情節(jié)，二是要將處罰后果中“拘役并處罰金”改為“罰金或者拘役”。臺(tái)灣醉駕也入刑，但初犯一般罰金，或者罰做公益勞動(dòng)，再犯才處剝奪自由刑。我們一上來就并處，刑罰偏重，沒有退路，于是只好從“情節(jié)顯著輕微危害不大”去找出口。另外，我還提過，對(duì)于服用毒品等危險(xiǎn)駕駛、情節(jié)嚴(yán)重的行為，也應(yīng)當(dāng)與追逐競(jìng)駛和醉酒駕駛一并規(guī)定進(jìn)去，因?yàn)檫@方面的問題現(xiàn)在已經(jīng)突顯出來了。［4］

總之，這個(gè)條文的立法是有教訓(xùn)的，我個(gè)人覺得還是有點(diǎn)沖動(dòng)、受民意的影響過大了點(diǎn)，對(duì)刑法與行政法的對(duì)接、刑法如此規(guī)定給執(zhí)法機(jī)關(guān)帶來的壓力以及執(zhí)法的成本與收益等都缺乏深入的論證。

四、“看情節(jié)”不是無限度開口子

其實(shí)，像第13條但書這件事本來就沒有必要由最高法院站出來說話，辦案法官自己應(yīng)當(dāng)有這個(gè)擔(dān)當(dāng)，通過判決書的充分說理，并且引用刑法學(xué)界的通說來支持自己，對(duì)情節(jié)顯著輕微危害不大的，不作為犯罪來處理；對(duì)犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，則可以依據(jù)第37條作出免予刑事處罰。此外，還可以通過適用緩刑來實(shí)現(xiàn)某些情形下的刑罰輕緩。但我們長期以來養(yǎng)成了一個(gè)習(xí)慣，那就是一遇疑難問題就向上請(qǐng)示匯報(bào)，在得到上級(jí)法院的指示之前，該作輕緩化處理的也不敢，這種狀況遏殺了第一線法官的能動(dòng)性和創(chuàng)造性，致使我們的刑事司法走入了一個(gè)“一統(tǒng)就死、一放就亂”的怪圈。

法官本來就不應(yīng)該過度依賴最高人民法院的司法解釋或其他指示，法官自己就是法律的最好解釋者。一個(gè)良性的司法運(yùn)作機(jī)制應(yīng)當(dāng)主要由一線法官來承擔(dān)解釋任務(wù)，因?yàn)橹挥刑幵谵k案一線的法官才能結(jié)合案情和行為人的具體情況，憑借司法說理和對(duì)法律的善意解釋，在規(guī)范與事實(shí)之間尋得最佳正義。

鑒于立法已成定局，短期內(nèi)不可能修改，我倒想建議最高人民法院及時(shí)跟蹤醉駕的司法實(shí)踐，將那些真正需要明確的問題提請(qǐng)全國人大常委會(huì)作出立法解釋，［5］例如，關(guān)于醉駕的標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在采用的是行政處罰的醉酒檢測(cè)標(biāo)準(zhǔn)，即血液酒精含量大于或等于80mg/100ml的，就屬醉駕。但從有關(guān)資料來看，這一標(biāo)準(zhǔn)較之美國、日本等國，確實(shí)偏低。從學(xué)理上講，刑法上的醉駕標(biāo)準(zhǔn)和行政處罰的醉駕標(biāo)準(zhǔn)也是可以有所區(qū)別的。因此，如果經(jīng)過論證，覺得這一標(biāo)準(zhǔn)可以作適當(dāng)提高的話，就可以考慮通過立法解釋來確立一個(gè)刑法上的醉駕標(biāo)準(zhǔn)。另外，我還是覺得應(yīng)把一般的醉酒標(biāo)準(zhǔn)和行為人的個(gè)人身體狀況結(jié)合起來，如美國抓到醉酒駕駛者后，還要讓他走一定的線路，若清醒得很，走得一點(diǎn)都不差，就不作為醉駕來對(duì)待?？傊?，像這樣的涉及到醉駕標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定問題，可以考慮由立法解釋來作出更科學(xué)的調(diào)整。

順便要說的是，社會(huì)上有一種說法，認(rèn)為在醉駕要否一律入罪、一律入刑這個(gè)問題上，公安、檢察、法院三家的表態(tài)相互不一致，對(duì)此，我覺得也要辨證地看，一方面，在公安階段，就是不應(yīng)當(dāng)作除罪化處理，應(yīng)當(dāng)把所有涉嫌醉駕的案件在偵查完畢后移送檢察機(jī)關(guān)，因?yàn)槿绻试S在公安階段就開口子，確實(shí)不能避免對(duì)執(zhí)法公正的擔(dān)心。但另一方面，我又主張，面對(duì)新生事物，我們的辦案機(jī)關(guān)還是要有適當(dāng)?shù)目酥?，而不要一味從?yán)，比方說在強(qiáng)制措施方面，對(duì)醉駕這類危險(xiǎn)駕駛者審前盡量不要羈押，采取取保候?qū)徏纯?，因?yàn)樗吘共皇菤⑷朔?、恐怖分子等重大惡性犯罪，不羈押對(duì)社會(huì)也不會(huì)有多大的危險(xiǎn)。［6］

從有關(guān)報(bào)道看，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，目前我們對(duì)醉駕的量刑還是比較重的，像高曉松一案，初犯就判了頂格6個(gè)月，再犯怎么判？另外，幾乎見不到判緩刑的案例。我覺得，還是要寬嚴(yán)相濟(jì)，根據(jù)不同的情形運(yùn)用好緩刑和第37條的免予刑事處罰。

最后想說的是，無論是第13條但書的出罪，還是第37條免予刑事處罰的免刑，都不是無限度地開口子，前者只限于“情節(jié)顯著輕微危害不大”，后者則限于“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰”，從這個(gè)意義上看，那種認(rèn)為官員和有錢人將有機(jī)可乘的擔(dān)心可能是放大了。但另一方面，從民意這種放大了的擔(dān)心我們也可以看出當(dāng)前整個(gè)社會(huì)對(duì)司法不公的敏感，折射出司法公信力不強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)，對(duì)此，我們不可不加以深思。

注釋：

［1］參見王作富：《中國刑法研究》，中國人民大學(xué)出版社1988年版，第323頁；何秉松主編：《刑法教科書》，中國法制出版社1995年版，第448頁；蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第338頁。

［2］參見張明楷：《刑法學(xué)》（第二版），法律出版社2003年版，第484-485頁。

［3］關(guān)于我國犯罪定義中的“社會(huì)危害性”特征，現(xiàn)在有的學(xué)者提出批評(píng)，主張要把“社會(huì)危害性”這一概念逐出我國刑法，我認(rèn)為這值得商榷，具體理由另行文闡述。

［4］參見吳應(yīng)海：《整治‘毒駕’，應(yīng)上升為國家行動(dòng)》，載《法制日?qǐng)?bào)》2011年9月8日。

［5］立法解釋相比起最高人民法院自己作的司法解釋，要更權(quán)威，也可以避嫌。

［6］根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，逮捕的條件之一是“可能判處徒刑以上刑罰”，刑法修正案（八）規(guī)定的危險(xiǎn)駕駛罪最高刑為6個(gè)月拘役，因此包括醉駕在內(nèi)的危險(xiǎn)駕駛行為不能適用逮捕。由此也可以反推出對(duì)于此類犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)盡量少用審前羈押強(qiáng)制措施。即便目前普遍使用的拘留，深究起來也是可以質(zhì)疑的：刑事訴訟法使用的是“先行拘留”，這暗含著拘留是以可逮捕為前提的，而法律規(guī)定醉駕不能適用逮捕，即這類案件拘留后法定不能轉(zhuǎn)捕。參見戴玉忠：《醉酒駕車犯罪相關(guān)法律規(guī)定的理解與適用》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2011年6月20日。

［7］參見邢世偉：《醉駕入刑將近滿月 已判案例無一緩刑》，載《新京報(bào)》2011年5月26日。

*中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所研究員、刑法室主任、博士生導(dǎo)師［100720］