孫學亮

(天津商業(yè)大學法學院，天津300134)

1 破產財產內涵之理論反思

1.1 破產財產的定義

一般認為，所謂破產財產，是指破產程序開始時由債務人所有的財產及財產權利所構成的財產性集合體。它是供破產債權人分配的財產，決定著各債權人的實際利益。

破產財產，在大陸法系中通常被稱為破產財團，可以從兩個方面來理解其含義:就形式意義而言，破產財產是指應依破產程序可分配給破產債權人的破產人的財產，其著眼點在于財產的分配程序與去向。就實體意義而言，破產財產是指破產宣告時至破產程序終結前，破產人所有的可供破產清償?shù)娜控敭a(當然，視所采立法原則不同，其范圍亦有差別)，其著眼點是財產的構成與來源。通常，這一定義須明確規(guī)定在法律中，以便實際執(zhí)行，即破產財產有法定性之特征。如日本破產法第6條之規(guī)定。《中華人民共和國破產法》(以下簡稱《破產法》)未直接定義破產財產，而是基于破產程序運行結果的非唯一性，先定義了債務人財產，在此基礎上界定了破產財產的范圍?！镀飘a法》第30條規(guī)定:“破產申請受理時屬于債務人的全部財產，以及破產申請受理后至破產程序終結前債務人所取得的財產，為債務人財產。”第107條規(guī)定:“債務人被宣告破產后，債務人稱為破產人，債務人財產稱為破產財產，人民法院受理破產申請人對債務人享有的債權稱為破產債權?！?/p>

對于破產財產和破產財團的概念，我國多數(shù)學者過去認為，兩者并無實質差別，之所以采用“破產財產”概念，是因為其通俗性和習慣性，并為了同民事實體法保持一致。通常英美法系國家多稱破產財產，大陸法系國家則多使用破產財團的概念?！镀飘a法》、《中華人民共和國民事訴訟法》都使用“破產財產”的概念。

但隨著破產法理論研究的深入，我國學者對這兩個概念的認識也開始發(fā)生變化，具體而言，關于這兩個概念的關系，形成了“等同說”、“部分差異說”和“完全差異說”?！暗韧f”認為，破產財產與破產財團之間的含義并無不同，所區(qū)別的只是其用語而已。“部分差異說”認為，“破產財產與破產財團”在內涵上大體相同，但有細微差別，我國破產法之所以采用“破產財產”概念，在于它更為確切，更易被人理解?！巴耆町愓f”則認為，“破產財產”與“破產財團”這兩個概念不僅僅是語言表達上存在差別，二者之間的性質有著迥然差異，破產財產只能作為權利客體，而破產財團可作為權利主體。［1］

我們認為，問題的關鍵并不在于使用“破產財產”或者“破產財團”這兩個詞語，而在于如何把握其根本性質。

1.2 破產財產的性質辨析

破產財產的性質，實質上是指破產財產是權利主體還是權利客體的問題?；蛘哒f是如何認識破產財產的法律地位。［2］對此，學理上有兩種截然對立的學說:

1.2.1 客體說

即破產財產僅為權利客體。這種理論認為，破產財產本質上只是權利的客體，而其所有人為破產人，破產人雖因破產宣告而喪失對其財產的管理處分權，但尚不失其所有人的地位。破產財產雖然獨立存在，且與破產人的自由財產相區(qū)別，但破產財產并未成為權利主體，其法律性質仍為權利客體。

1.2.2 主體說

即“權利主體說”，認為破產財產自身即構成權利主體。這一理論的基礎是財團法人制度，主張破產財產本身即構成權利主體，可享有權利，其作為主體屬于財團法人的性質，具有民事主體的資格。主體說又分為兩種:

第一，非法人團體說。此學說認為，雖然破產法或者民法并沒有明確規(guī)定破產財團為權利主體，但從《破產法》規(guī)定的法律關系上考察，只有承認破產財團具有權利主體性質時，方能做出合理解釋。因為，在有關破產財團的訴訟中，雖然以破產管理人為原告或者被告，但這些訴訟并非為破產管理人的權利義務而提起，訴訟的結果歸于破產財團。另外，破產管理人所為的行為獲得的利益直接歸于破產財團。由此可見，破產財團具有權利主體的特性。

第二，破產財團法人格說。此學說認為，雖然法律上沒有承認破產財團的法人地位，但是以法人格為前提的種種法律效果在實體法上的承認，可以說在實際上假定了破產財團的法人格。如對于破產財團所發(fā)生的請求權、破產財團所享有的利益、因破產財團而發(fā)生的損害等，均是以破產財團為法人作為前提的。日本破產法學者多有持此種觀點者。事實上，日本破產法之所以使用破產財團這一概念，原因之一是因為其個人或自然人亦可適用破產法，特別是《日本破產法》第12條有所謂繼承財產的破產，在此種情況下，作為通常意義上的破產財產的主體即所有人已不存在，而繼承財產在分割前事實上有相當?shù)莫毩⑿裕褂闷飘a財團并賦予其權利主體地位，有很大的便利性。將破產財產作為權利主體，破產管理人作為破產財團的管理人而非其所有人，管理人即可順理成章地行使與破產財團有關的民事權利。而在我國，由于《破產法》仍不適用于自然人或個人，因此，這一問題的爭論我們認為并無太多的實質意義。

2 破產財產界定之立法原則分析

如何界定破產財產的范圍是關系到破產人和債權人切身利益的重大問題。通常而言，破產財產由時間標準和空間標準兩方面結合確定，關于劃分破產財產的時間、空間標準，各國立法例一直都存在著兩種相對立的立法原則。就時間標準而言，有固定主義和膨脹主義之說;就地域標準而言則存在屬地主義和普及主義之分。

2.1 固定主義和膨脹主義

固定主義，指破產財產僅以破產人在破產宣告時所擁有的財產為限的立法原則。所謂固定，是指破產宣告時破產財產的范圍即已確定，固定主義以破產宣告時債務人所有的財產包括將來行使的財產請求權為破產財產。如《日本破產法》即采這一立法原則。《日本破產法》第6條規(guī)定:于破產宣告時歸破產人所有的一切財產，為破產財團。破產人基于破產宣告前的原因，而于將來可行使的請求權，屬于破產財團。

膨脹主義，指破產宣告時破產人所有的財產，以及破產宣告后至破產程序終結時破產人所取得的財產，均構成破產財產。即指破產財產不僅包括債務人被宣告破產時所有的財產，而且包括其在破產程序終結前所新取得的財產，破產財產的范圍在破產宣告后仍然有所膨脹擴大。這項原則突出了破產宣告的效力，擴及于破產程序終結時破產人享有權利的一切財產?，F(xiàn)行《破產法》繼承了舊《破產法》對破產財產的時間限定，繼續(xù)采膨脹主義立法例。

有學者認為，在法人破產的情況下，固定主義與膨脹主義之區(qū)分并無實益，唯在個人破產情形之下這種區(qū)分才有它的實際意義。但我認為，破產財產的認定由膨脹主義到固定主義，事實上反映了破產法從單純的清算目的走向再建目的的立法態(tài)度。即使是對法人破產而言，這種區(qū)分也有其實際意義。如在法人破產的情況下，采固定主義，則破產宣告后債務人所取得的財產不屬于破產財產，對其股東或所有者而言，這部分財產將會成為可供股東分配的財產，而不能成為債權人受償?shù)呢敭a。如果再考慮到破產程序開始后，債務人有可能進入到和解程序或重整程序，擁有更多的非破產財產，對其爭取和解或進入到重整程序無疑具有更積極的意義。

2.2 屬地主義和普及主義

屬地主義是指域內的破產程序不對債務人位于域外的財產直接發(fā)生效力。同樣，域外的破產程序也不對債務人域內的財產直接發(fā)生效力。破產普及主義則主張承認域內破產程序的域外效力和域外破產程序的域內效力，實行“一人一破產”，以便使債權人得到更充分的保護。傳統(tǒng)破產制度多采屬地主義立法原則，如《日本破產法》第3條規(guī)定:于日本宣告的破產，只就破產人在日本的財產有效力;于外國宣告破產，對于破產人在日本的財產無其效力。我國臺灣地區(qū)破產法亦做類似規(guī)定。而我國則采普及主義的立法原則?！镀飘a法》第5條則明確規(guī)定:“依照本法開始的破產程序，對債務人在中華人民共和國領域外的財產發(fā)生效力。對外國法院作出發(fā)生法律效力的破產案件的判決、裁定，涉及債務人在中華人民共和國領域內的財產，申請或請求人民法院承認和執(zhí)行的，人民法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害國家主權、安全和社會公共利益，不損害中華人民共和國領域內的債權人的合法權益的，裁定承認和執(zhí)行。”作為一種先進的理念，這一立法精神當然值得肯定。但在屬地主義原則仍舊是主導性立法原則的現(xiàn)實背景下，普及主義的立法模式恐怕更多地也只具有一種象征意義。

3 破產財產界定之基本考量因素

3.1 破產財產必須是財產或財產性權利

所謂財產是指具有經濟價值之物及權利，它既包括積極財產也包括消極財產。前者包括固定資產、流動資金、動產和不動產、物權和債權、有形財產和無形財產等;后者則指的是負債。破產財產僅指能成為積極財產的物或權利，而不包括負債。破產財產中的無形財產，不僅包括屬于破產人的著作權、專利權、商標權等，而且包括與破產人商業(yè)活動相關的、含有財產價值性質的具有可轉讓性的權利，例如商號等。無法量化或不具有轉讓性的權利或專屬破產人的人身權利，如人格權、榮譽權、信譽信用及其他無法轉讓之商業(yè)信息等，均因其非財產權性質或不具可轉讓性而不能包括在破產財產范圍內。屬于破產財產的財產一般應是破產人能因其享有所有權從而能進行完全支配的物或權利。但對于限制物權中的用益物權，因其具有使用收益的財產性內容，亦具有財產價值，從而也應列入破產財產范疇之中。

3.2 破產財產必須是破產人所擁有或經營的財產

債務人破產，只能以屬于債務人的財產分配、清償，而不能殃及他人財產。因此，破產人不享有所有權或經營管理權的財產，盡管因寄存、租賃、借用等原因而為破產人或破產管理人實際占有或控制，也不能成為破產財產。反之，破產人享有所有權或者經營管理權的財產，盡管為他人所占有或者管理，也不失其成為破產財產的特質。同時，法院受理破產案件時，雖不處于債務人控制或占有之下，但從法律角度而言屬債務人所有的財產或權利也應屬于破產財產。如債務人與他人共有的財產或財產權利、債務人之股東應當補足的出資、債務人破產宣告時未到期的債權等。財產持有人應在破產宣告后向破產管理人交付財產。否則，破產管理人可行使返還請求權或者訴權將其收回。

3.3 破產財產必須是破產案件受理后至破產程序終結前所取得的財產

破產企業(yè)在破產案件受理后至破產程序終結前所取得的財產，通常稱為新得財產。新得財產屬于破產財產，是我國破產立法在破產財產問題上采取膨脹主義的體現(xiàn)。在我國，所謂新得財產，應當是指破產企業(yè)在破產宣告時并不享有、而在破產程序進行過程中新取得的財產或財產權利，包括受贈財產，自然或法定孽息，后得的專利權、著作權、商標權等權利，清算組決定繼續(xù)履行合同而取得的財產，以及從投資企業(yè)新分得的利潤等。

3.4 破產財產必須具有可強制執(zhí)行性

破產人所有的財產并不是都可以成為破產財產，該財產如專屬于破產人的財產，即不屬于破產財產。破產程序為一般的、概括的強制執(zhí)行程序，凡個別的、具體的強制執(zhí)行所不得扣押的財產，在破產時，當然亦屬不得扣押的財產。國外破產法理論將其稱為“自由財產制度”。自由財產制度最初是出于人道及社會公共政策之考慮，為保障破產人最低限度的生活而設，但隨著社會的發(fā)展，自由財產的宗旨已發(fā)生變化，它為保障憲法要求的“健康而富有文化性的最低生活”得以實現(xiàn)，為破產者重新起步、成為健全的市民而奠定基礎。自由財產主要包括兩個部分:一是專屬于破產人自有的權利，二是法律規(guī)定不得扣押的財產。比如在我國現(xiàn)行體制下，債務人以劃拔方式取得的土地使用權，盡管債務人對其享有使用權，但在債務人破產時，該項土地使用權不能當然地作為破產財產而用于清償一般破產債權。

4 與破產財產界定有關的幾項實體權利

4.1 撤銷權

民法中的債權人撤銷權，也稱廢罷訴權，源于古羅馬，為羅馬學者保留斯創(chuàng)制，故又稱保留斯之訴，即債權人為維護本身的合法權益請求撤銷債務人處分財產的行為。以德國破產法為代表的大陸法系，認為破產宣告剝奪破產人領管和處分其財產的效力，只能及于破產人于破產宣告后所為的行為，對破產宣告前所為領管和處分其財產的行為不產生影響。為防止破產人在這一原則庇護下做出損害債權人利益的行為，各國破產法均設計了破產撤銷權制度，以使債權人利益得到有效保護。如日本破產法上之否認權制度?！镀飘a法》第31條規(guī)定:人民法院受理破產申請前一年內，涉及債務人財產的下列行為，管理人有權請求人民法院予以撤銷:(一)無償轉讓財產的;(二)以明顯不合理的價格進行交易的;(三)對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的;(四)對未到期的債務提前清償?shù)?(五)放棄債權的。該法第32條規(guī)定:人民法院受理破產申請前六個月內，債務人有本法第二條第一款規(guī)定的情形，仍對個別債權人進行清償?shù)?，管理人有權請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務人財產受益的除外。

上述規(guī)定無疑會使破產債權人的利益得到最大限度的保護，但是，對第32條的規(guī)定，我們認為其妥當性還值得進一步斟酌。誠然，當債務人出現(xiàn)支付不能的情形時，其對外的個別清償行為會導致其他未受清償債權人未來依破產程序所獲清償?shù)谋壤档?。但若因此而輕易地不加限制地否認債務人已實施的對到期債務的清償行為之效力，對該行為相對人而言是否公平?破產申請權事實上為私權，債務人、債權人均享有這一權利，而事實上，由于一旦進入破產程序，個別債權人的受清償率肯定低于其單獨主張債權所獲比例，因而實踐中由債權人申請啟動破產程序的情形是極少的，即債權人寧愿選擇普通的訴訟程序而不愿啟動破產程序。但如果債權人不申請啟動破產程序，其基于自身所享有的正當權利而獲得的清償隨時有可能被撤銷，這顯然有違商法的安全性原則。日本破產法中雖也規(guī)定了撤銷權制度，但其撤銷權制度的適用有著非常嚴格的限定，其中一個基本的原則就是最大限度保護善意債權人。如《日本破產法》第72條所規(guī)定的可否認的行為，除第5項“破產人于停止支付、聲請破產后，或于此前6個月內所實施的無償行為及可視同無償行為的有償行為”可無條件請求否認其效力外，其余幾種情形之下請求否認行為效力的，都是以該行為之受益者以行為時已知有停止支付或破產聲請者為限，從而使善意之交易相對人的交易安全得到最大限度的保護。

另外，《破產法》第32條所規(guī)定的情形至少尚有兩種情形需考慮其例外情況。其一，若該個別受清償之債權人系通過訴訟或仲裁之方式獲得的清償，則這種清償是不應當撤銷的，否則，法院或仲裁機構的裁決將處于極大的不確定性中;其二，若該受清償?shù)膫鶛嗳讼灯睋?jù)關系之持票人，若債務人系作為票據(jù)關系之債務人履行已到期的票據(jù)義務，持票人若不主張其付款請求權或追索權，將會喪失對票據(jù)債務人之一或數(shù)人的票據(jù)權利時，則基于持票人的請求而發(fā)生該種清償亦不應撤銷。否則，建立在票據(jù)無因性原則之上的票據(jù)安全將會遭到破壞。

4.2 取回權

破產財產應僅以屬于破產人的財產構成，即破產財產之法定性。然現(xiàn)實中，管理人占有的財產之中，往往包含了不屬于破產人的財產。在此種情況下，權利人即可主張取回權。取回權是指法院受理破產案件后，債務人占有的不屬于債務人的財產，該財產的權利人通過管理人請求取回的權利。取回權通常被區(qū)分為一般取回權和特別取回權?！镀飘a法》在一般取回權的基礎上，又特別規(guī)定了出賣人取回權制度，即法院受理破產申請時，出賣人已將買賣標的物向作為買受人的債務人發(fā)運，債務人尚未收到且未付清全部價款的，出賣人可以取回在運途中的標的物。但是，管理人可以支付全部價款，請求出賣人交付標的物。

事實上，在法院受理破產案件后，債務人占有的不屬于債務人的財產的情形至少還有以下幾種特殊情形，也需要明確權利人能否行使取回權:

(1)信托財產

《中華人民共和國信托法》第二條規(guī)定:“信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為?！毙磐胸敭a正是作為信托關系的標的歸受托人占有并由其為受益人的利益而管理和處分的財產。信托財產一開始在法律上就用來表示這樣一種財產，它被出讓人交給受托人，受托人雖然取得了它的所有權，但卻并不享有為自己的利益并按自己的意志進行支配的權利，而只是負有為了出讓人或者其指定人的利益并按出讓人的意志進行支配的義務，這與傳統(tǒng)理論關于所有權的概念不相符合。那么，受托人破產時，其享有名義上所有權的信托財產是否應當歸為破產財產呢?英國破產法第38條規(guī)定，破產人名義上所有的動產歸于破產財產。凡是下列動產，無論何人具有真實的所有權，在破產程序中應視為破產財產:(1)破產人在經營或貿易中實際占有、使用或處分的財產;(2)經財產真正的所有人同意，可列為破產財產的動產;(3)破產人以所有人的名義而支配的財產。但是，按照1986年英國支付不能法的規(guī)定，破產人因信托關系而持有的他人財產，并不屬于破產財產。大陸法系的韓國，其信托法第22條規(guī)定，信托財產不構成受托人的破產財產。根據(jù)日本信托法第16條的規(guī)定，受托者破產時，由于信托財產不是對受托者之債權者的責任財產，故承認信托者的取回權。［3］

可見，信托財產對于受托人是否可作為破產財產，實際上不能單純從邏輯判斷得出結論，從邏輯上說，信托財產對于受托人而言應為破產財產，但從信托制度的價值角度判斷，如將信托財產歸于破產財產，將違背信托關系的基本理念。正因如此，多數(shù)國家的立法都不以信托財產為破產財產，因此，我國破產制度也需進一步明確這一點。

(2)留置財產或債務人占有的質物

留置權和質權是債權人保障其債權安全的一種重要手段，基于留置權和質權，債權人有權在一定期間內占有債務人或擔保人的財產。基于留置權和質權的特殊目的，在法院受理破產案件后，留置財產或質物的所有人依《破產法》第38條的規(guī)定行使取回權，自然會使債務人(破產人)的債權安全降低，從而加大其債權實現(xiàn)的風險，從而危及破產債權人的利益，因此我們認為，在留置財產所有人或質物所有人未清償其對破產債務人的債務之前，不得行使取回權，或者要保證管理人得以此理由進行抗辯。如《日本破產法》第88條規(guī)定，于破產宣告前向破產人讓與財產者，不得以擔保標的為理由，取回其財產。

取回權的行使無疑應當以取回權標的物的存在為前提。如果在法院受理破產案件后，該取回權標的物已被破產人或管理人轉讓于他人或滅失，取回權人還能否行使取回權?《日本破產法》第91條規(guī)定，破產人于破產宣告前將取回權標的財產轉讓時，取回權人可以請求轉移對待給付請求權，破產管理人將取回權標的財產轉讓時亦同，此即代償取回權。行使代償取回權的前提是破產人或破產管理人將取回權標的物轉讓給他人?；谖餀鄡?yōu)于債權的原則，在我國的破產制度中理應使這一規(guī)則得到肯定。與此相似的一個問題是，如果取回權標的物在取回之前滅失，對取回權人應給予何種補償機制也需進一步明確。我們認為，取回權是取回標的物的所有人基于所有權和破產案件受理兩個條件而獲的一項權利，因此，在設計取回財產滅失補償機制時必須考慮到這一因素。具體而言，若取回權標的物在法院受理破產申請之前滅失，取回權人基于破產人的這一過錯，對其可主張侵權之債，此時，取回權人不得主張取回權，而只能作為債權人依破產法之規(guī)定申報債權。若取回權標的物在法院受理破產案件后滅失，基于破產案件受理這一事實，取回權人已對取回權標的物享有實際的取回權，因此，其可向管理人主張代償取回權。當然，在這一機制尚未得到法律確認之前，取回權人也可基于《破產法》第42條關于共益?zhèn)鶆罩?guī)定，就此項債權要求管理人從破產財產中優(yōu)先支付。

總之，破產財產作為破產法中極為重要的一項內容，決定著債權人的實際利益，對它的準確理解和把握涉及多項因素。為最大限度地保證破產程序的公正性，加強對這一問題的理論研究是十分有益的。

［1］丁嘉惠.論破產財產的性質［J］.江西社會科學，2006(7):220－222.

［2］閆鳳娟，李俐.破產財產的界定［J］.理論界，2006(9):144－145.

［3］石川明.日本破產法［M］.北京:中國法制出版社，2000:73.