羅 棟

(中國郵政儲蓄銀行成都市分行，四川成都610031)

勞動合同解除是勞動合同制度的重要部分，勞動者合法權(quán)益的保護(hù)則是勞動合同解除制度的核心。在勞動合同的解除中注重對勞動者合法權(quán)益的保護(hù)是世界各國勞動立法的重要出發(fā)點(diǎn)之一。我國隨著改革開放的深入，經(jīng)濟(jì)體制改革不斷的深化，勞動力配置日趨市場化，勞動關(guān)系也變得多元化，勞動合同解除制度相對于發(fā)達(dá)的工業(yè)化國家還不是很完善和成熟，存在很多不足。為了創(chuàng)建和諧的勞動關(guān)系，切實(shí)維護(hù)處于弱勢的勞動者的利益，需要有一個(gè)科學(xué)合理的勞動合同解除制度。

1 我國勞動合同解除制度中存在的不足

1.1 兩類期限勞動合同

1.1.1 無固定期限勞動合同沒有成為常態(tài)

我國將勞動合同分為無固定期限勞動合同、固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的合同。固定期限勞動合同在我國占據(jù)主導(dǎo)地位，無固定期限勞動合同卻沒有形成常態(tài)。《勞動合同法》相對于《勞動法》提高了對訂立無固定期限勞動合同的關(guān)注，用人單位只要與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同，同時(shí)通過法律條文規(guī)定將“勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年”和“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同”作為訂立無固定期限勞動合同的條件，只要?jiǎng)趧诱咛岢龌蛘咄饫m(xù)訂、訂立勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)與其訂立無固定期限勞動合同。但換個(gè)角度講，工作連續(xù)滿十年后和連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同后，勞動者才有條件與用人單位訂立無固定期限勞動合同，而如果勞動者不提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位可以解除合同不與勞動者訂立無固定期限勞動合同。所以在實(shí)際操作中，無固定期限勞動合同的訂立受到很大阻力，并不像立法者預(yù)期的那樣好。

對于無固定期限勞動合同和固定期限勞動合同誰才應(yīng)該占據(jù)主導(dǎo)地位，我國學(xué)者一直爭論不休，主要分為兩派。一派以董保華教授為代表，主張以固定期限勞動合同為主。另一派以王全興教授為代表，主張以無固定期限勞動合同為主。［1］主張本派觀點(diǎn)的學(xué)者主要是從勞動關(guān)系的特殊性，即勞動關(guān)系實(shí)質(zhì)上的不平等性出發(fā)，認(rèn)為無固定期限勞動合同對于遏制短期化勞動合同、維持勞動關(guān)系的穩(wěn)定性具有很重要的作用。筆者支持第二種觀點(diǎn)，無固定期限勞動合同應(yīng)該占據(jù)主導(dǎo)地位，成為我國勞動合同形式的常態(tài)，因?yàn)椴还苁菑膰H趨勢，還是勞動關(guān)系實(shí)質(zhì)上的不平等來看，無固定期限勞動合同都比固定期限更能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的需要，更能維護(hù)勞動者的利益。

1.1.2 沒有區(qū)分對待兩類期限勞動合同的解除

在無固定期限勞動合同沒有成為常態(tài)的前提下，我國無固定期限勞動合同和固定期限勞動合同在解除條件上基本上一致，立法上并沒有區(qū)別對待，也就是說相同的解除條件適用兩類有本質(zhì)區(qū)別的不同期限勞動合同。因?yàn)槲覈鴮潭ㄆ谙迍趧雍贤慕獬?guī)定得很嚴(yán)格，所以無固定期限勞動合同的解除自然受到很大程度的限制，解除無固定期限勞動合同受到很大限制。這種局面對無固定期限勞動合同的價(jià)值與作用的發(fā)揮影響很大。

1.2 勞動者單方預(yù)告解除勞動合同期限的規(guī)定

從保護(hù)勞動者權(quán)益出發(fā)，法律賦予了勞動者單方解除勞動合同的權(quán)利，但勞動者在行使解除勞動合同權(quán)利的同時(shí)逆序遵守法定的程序——解除預(yù)告期“提前30天通知用人單位(試用期內(nèi)提前3天)”。我國現(xiàn)行的勞動立法《勞動法》、《勞動合同法》對預(yù)告期都是30天(試用期為3天)。這一設(shè)計(jì)過于簡單，不夠合理。主要原因有以下幾個(gè)方面:

其一，對不同類別的勞動者沒有區(qū)別對待。不同類別的勞動者，在專業(yè)水平、知識結(jié)構(gòu)上是存在很大差異的，對用人單位的作用與價(jià)值也是不同的。高素質(zhì)的勞動者不同于一般勞動者，其具有不可替代性，對一個(gè)用人單位的發(fā)展存亡有著十分特殊的意義。要知道“一個(gè)關(guān)鍵人員的辭職，有時(shí)會使整個(gè)企業(yè)癱瘓”。在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展、就業(yè)壓力很大的今天，預(yù)告期30天的硬性規(guī)定讓用人單位在短短30天內(nèi)重新招錄新的勞動者來填補(bǔ)職位空缺比較難，尤其是對在用人單位工作年限長的具有豐富經(jīng)驗(yàn)的高素質(zhì)勞動者更是“一將難求”。

其二，對不同的勞動合同種類沒有區(qū)別對待。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的合同。無固定期限勞動合同是沒有確定終止時(shí)間的合同，預(yù)告期30天根本沒有可操作性。固定期限勞動合同雖有確定的終止時(shí)間，預(yù)告期的規(guī)定還是要考慮具體合同的期限，根據(jù)期限的長短規(guī)定不同預(yù)告期。

其三，沒有對勞動者在用人單位的工作年限區(qū)別對待。年限長的，工作經(jīng)驗(yàn)就越豐富，出于對用人單位利益的考慮，預(yù)告期就可以適當(dāng)延長。相反，預(yù)告期可以適當(dāng)縮短。這樣才是比較合理的，硬性規(guī)定為30天是不靈活、不合理的。

1.3 勞動合同解除制度中的競業(yè)限制規(guī)則

我國的競業(yè)限制制度的發(fā)展歷史其實(shí)比較短，《勞動合同法》也是第一次對競業(yè)限制做出明確保護(hù)，對競業(yè)限制的主體范圍、期限、地域等做了具體規(guī)定。所以在勞動合同解除后，其對勞動權(quán)保障方面存在缺陷。

1.3.1 缺少對用人單位違法解除勞動合同的限制

不管是《勞動法》，還是《勞動合同法》，都只是對勞動者違反競業(yè)限制約定進(jìn)行限制和處罰，缺少對用人單位違法解除勞動合同的限制。勞動者違反競業(yè)限制約定的，也不區(qū)分勞動者是否有過錯(cuò)，硬性地規(guī)定處罰。要向用人單位支付違約金;給用人單位造成損失的，還要對用人單位的實(shí)際損失承擔(dān)賠償責(zé)任。這樣一來就出現(xiàn)了問題:如果用人單位違法解除勞動合同，并侵害了勞動者的利益時(shí)，勞動者是否繼續(xù)履行競業(yè)限制約定?《勞動合同法》對此沒有詳細(xì)規(guī)定。這就給“心懷鬼胎”的用人單位惡意解除勞動合同的自私考慮以可乘之機(jī)?！皠趧雍贤ㄔ诟倶I(yè)限制方面缺少對惡意解雇的處罰和限制，使用人單位可以惡意捆綁人才”，致使競業(yè)限制無法真正發(fā)揮作用，阻止了人才的正常流動，使勞動者的利益受到了威脅。為緩和勞動者與用人單位利益的矛盾，在用人單位違法解除合同時(shí)，法律應(yīng)作相應(yīng)的調(diào)整。如英國通過判例規(guī)定:“雇主濫用職權(quán)解除勞動合同，不能再要求雇員履行已訂立的非競爭條款?！保?］

1.3.2 競業(yè)限制補(bǔ)償金的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不明確

用人單位與勞動者之間的競業(yè)限制約定實(shí)質(zhì)上限制了勞動者擇業(yè)的自由，所以用人單位應(yīng)該在勞動合同解除后對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者提供公平合理的對價(jià)補(bǔ)償，并且補(bǔ)償要有效、切實(shí)可行。這是勞動者履行競業(yè)限制義務(wù)的同時(shí)所享有的權(quán)利。我國勞動立法對競業(yè)限制補(bǔ)償金的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)沒有明確的規(guī)定?！秳趧雍贤ú莅浮返谑鶙l中曾規(guī)定在勞動合同解除后，用人單位應(yīng)向勞動者支付數(shù)額不少于勞動者在該用人單位年工資收入的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。但這樣的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)在征求意見的過程中，由于用人單位強(qiáng)烈反對標(biāo)準(zhǔn)過高及其他原因，之后的《勞動合同法》刪除了這一規(guī)定，僅在第二十三條中簡單規(guī)定了用人單位應(yīng)該在競業(yè)限制期限內(nèi)給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。國務(wù)院出臺的《勞動合同法實(shí)施條例》也沒有對此作出規(guī)定。這使得用人單位在簽訂的競業(yè)限制協(xié)議中給予勞動者的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償數(shù)額微不足道，甚至根本不給。就目前中國就業(yè)難的現(xiàn)實(shí)狀況，勞動者簽訂競業(yè)協(xié)議時(shí)根本沒有主動權(quán)，只能眼看自己的利益被侵害而被動地接受，只有這樣才有工作的機(jī)會。而當(dāng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金不能維持離職或辭職的勞動者的生計(jì)時(shí)，勞動者會選擇違反競業(yè)限制協(xié)議，重新就業(yè)。這必會對用人單位的利益造成侵害。所以，沒有明確的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，不能很好地保護(hù)勞動者的利益，同時(shí)對用人單位利益的保護(hù)也有反作用。

1.3.3 勞動者履行競業(yè)限制義務(wù)的免除條款缺失

勞動者離職后依誠信原則，按競業(yè)限制協(xié)議的條款履行競業(yè)限制義務(wù)。在勞動者履行競業(yè)條款時(shí)如果出現(xiàn)以下問題，那么勞動者是否可以免除競業(yè)限制義務(wù)?(1)在勞動合同解除后，用人單位未按約定在競業(yè)限制期限內(nèi)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償;(2)所保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)或商業(yè)利益已經(jīng)不存在;(3)用人單位同意免除勞動者的競業(yè)限制義務(wù);(4)所保護(hù)利益的主體不存在;(5)勞動者提前主動離職等。對這些問題，我國勞動立法沒有做出詳細(xì)規(guī)定，在勞動者履行競業(yè)限制義務(wù)免除條款上是缺失的。如果勞動者在一定條件下本來可以免除而沒免除競業(yè)限制義務(wù)，對勞動者和用人單位都沒有好處。一方面限制了勞動者的自由擇業(yè)權(quán)，一方面用人單位也要有損失性的財(cái)產(chǎn)投入。［3］

2 對不足之處的完善建議

2.1 鼓勵(lì)無固定期限勞動合同，區(qū)分兩類期限合同的解除

我國應(yīng)該鼓勵(lì)簽訂無固定期限勞動合同，使無固定期限勞動合同成為勞動合同的常態(tài)形式。從大多數(shù)國家的立法來看，應(yīng)該通過適用范圍、最長期限、續(xù)簽次數(shù)等方面的限制來縮小固定期限勞動合同的適用。因?yàn)闊o固定期限勞動合同比固定期限勞動合同更能適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。另外，應(yīng)該積極借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)，尤其是德國和法國的經(jīng)驗(yàn)，區(qū)分制定兩類期限合同的解除條件，制定比較寬松的無固定期限勞動合同解除條件，適當(dāng)限制用人單位在無固定期限勞動合同解除中的單方解除權(quán)。只有如此才能真正發(fā)揮無固定期限合同制度的作用，完善我國的勞動合同制度。

2.2 改變裁員模式，區(qū)分制定嚴(yán)格的裁員程序

我國應(yīng)該逐漸改變經(jīng)濟(jì)性裁員模式，由政策推動型裁員向以市場為導(dǎo)向，具有前瞻性、靈活性，更能適應(yīng)不斷變化的市場經(jīng)濟(jì)需要的主動型裁員模式發(fā)展，以提升市場的活力，增強(qiáng)企業(yè)的競爭力。另外，我國應(yīng)該借鑒法國的經(jīng)驗(yàn)，在經(jīng)濟(jì)性裁員中區(qū)分個(gè)別裁員和集體裁員，并針對兩種裁員模式分別制定不同的、詳細(xì)的裁員程序。還應(yīng)該借鑒德國的經(jīng)驗(yàn)，嚴(yán)格裁員程序，裁員計(jì)劃必須要經(jīng)過勞動行政部門的同意，用人單位才可以取得正當(dāng)行使的權(quán)利。

2.3 勞動者單方預(yù)告解除勞動合同期限的完善

在勞動者單方預(yù)告解除勞動合同期限的完善方面，許多國家在勞動立法方面的經(jīng)驗(yàn)值得我們借鑒和學(xué)習(xí)?！兜聡穹ǖ洹返?22條依據(jù)勞動主體的不同詳細(xì)規(guī)定了對應(yīng)的預(yù)告解除期限，“對于職工的勞動關(guān)系的終止的預(yù)告期為6個(gè)星期，工人的勞動關(guān)系的終止必須遵守2個(gè)星期的預(yù)告期。如果勞動關(guān)系在同一企業(yè)或聯(lián)合企業(yè)已經(jīng)存續(xù)2年的，雇主的預(yù)告期為1個(gè)月;已存續(xù)5年的，預(yù)告期為2個(gè)月;存續(xù)已8年的，預(yù)告期為3個(gè)月;存續(xù)已10年的，預(yù)告期為4個(gè)月;存續(xù)12年預(yù)告期為5個(gè)月;存續(xù)15年預(yù)告期為6個(gè)月;已存續(xù)20年，預(yù)告期為7個(gè)月。”

從國外的立法經(jīng)驗(yàn)看，國外立法平等地授予了雇主和雇員雙方勞動合同的預(yù)告解除權(quán)。單方預(yù)告解除勞動合同主要適用于無固定期限勞動合同，而且有些國家的勞動立法還根據(jù)勞動合同性質(zhì)的不同、勞動合同主體的不同規(guī)定了不同的預(yù)告期限。勞動者預(yù)告解除勞動合同的期限最少也是兩個(gè)星期。所以，對我國勞動者單方預(yù)告解除勞動合同期限的完善，完全可以借鑒國外立法的經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合我國實(shí)際情況。由此筆者建議:(1)工作的年限不超過5年的，預(yù)告解除勞動合同的期限為1個(gè)月;(2)工作年限超過5年但不足10年的，預(yù)告解除勞動合同的期限可以為2個(gè)月;(3)工作年限超過10年的，預(yù)告解除勞動合同的期限可以為3個(gè)月;(4)對于與用人單位簽定競業(yè)限制協(xié)議、具有保密義務(wù)的勞動者預(yù)告解除勞動合同的期限可以延長1個(gè)月，為4個(gè)月。

2.4 合理限制競業(yè)限制條款的適用

2.4.1 增加對用人單位違法解除勞動合同的處罰和限制

勞動合同法在競業(yè)限制方面應(yīng)該加強(qiáng)對用人單位違法解除勞動合同的處罰和限制，綜合考慮競業(yè)限制與過錯(cuò)的平衡。因?yàn)閯趧诱弑旧碓趧趧恿κ袌鲋芯蛯儆谌跽?，用人單位處于主?dǎo)地位，如果再不對違法解除合同進(jìn)行懲罰和限制，將很難保護(hù)勞動者的利益。筆者建議在《勞動合同法》中規(guī)定:用人單位違法解除勞動合同的，可以減免勞動者的競業(yè)限制責(zé)任;用人單位違反競業(yè)限制協(xié)議的，競業(yè)限制協(xié)議自行終止。

2.4.2 明確競業(yè)限制補(bǔ)償金的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)

合理的補(bǔ)償金數(shù)額應(yīng)當(dāng)結(jié)合商業(yè)秘密或知識產(chǎn)權(quán)的價(jià)值、競業(yè)限制期限的長短、物價(jià)水平、勞動者所在地的最低生活保障水平等綜合因素來確定。在德國，競業(yè)限制期間補(bǔ)償金的數(shù)額不得低于勞動者離職前一年年收入的1/2;瑞典補(bǔ)償金通常是雇員半年的工資;法國的補(bǔ)償金分兩種情況給付:競業(yè)限制期限在2年以下的給付受雇期間報(bào)酬的1/3或2/3，超過2年的給付全額。我國以前的標(biāo)準(zhǔn)是，一般不能低于勞動者前一年收入的1/2。我國早在國家科委《關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》中規(guī)定在競業(yè)限制的年限內(nèi)，補(bǔ)償額一般不低于受競業(yè)限制人員原工資的50%。而《勞動合同法》卻沒有明確規(guī)定。筆者認(rèn)為應(yīng)盡快設(shè)立競業(yè)限制補(bǔ)償金的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，以維護(hù)勞資雙方的利益。借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合中國的實(shí)際，筆者建議我國的競業(yè)限制補(bǔ)償金應(yīng)該不低于離職前一年年收入的2/3。

2.4.3 增設(shè)勞動者履行競業(yè)限制義務(wù)的免除條款

我國雖然在勞動立法中規(guī)定了勞動者競業(yè)限制條款，但卻沒有規(guī)定勞動者在什么情況下可以免除競業(yè)限制條款。根據(jù)我國勞動立法在這方面的缺失，筆者建議在《勞動合同法》中具體按不同的原因，增設(shè)勞動者履行競業(yè)限制義務(wù)的免除條款。具體原因及立法建議如下:

(1)用人單位方面的原因。其一，競業(yè)限制保護(hù)的利益不存在時(shí)，即喪失秘密性時(shí)，競業(yè)限制協(xié)議就失去了存在的意義，用人單位可以單方行使解除權(quán)，免除勞動者的義務(wù);其二，在勞動合同解除后，用人單位未按約定在競業(yè)限制期限內(nèi)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償時(shí)，此時(shí)用人單位違約在先，應(yīng)該免除勞動者的競業(yè)限制義務(wù)，遏制拖欠經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情況發(fā)生;其三，如果在競業(yè)限制期限內(nèi)，用人單位形態(tài)發(fā)生變更，如破產(chǎn)、轉(zhuǎn)行等，勞動者的競業(yè)限制義務(wù)有約定的從約定，沒有約定的就終止勞動者的競業(yè)限制義務(wù)。雖然還在競業(yè)限制期限內(nèi)，但所要保護(hù)的利益主體已經(jīng)消失了。

(2)勞動者方面的原因。其一，勞動者提前離職，也就是提前解除勞動合同。在美國，“即使合法合理存在的競業(yè)禁止協(xié)議也可能由于雇員離職的原因而歸于無效，如果雇員離職的原因是可歸責(zé)于雇主的，那么雇員遵守競業(yè)禁止的義務(wù)也就解除?！薄秳趧雍贤ā穼@方面沒有規(guī)定，但筆者認(rèn)為我們可以借鑒美國的上述做法。其二，勞動者可以申請仲裁免除競業(yè)限制義務(wù)。只要用人單位不能證明被保護(hù)的利益確實(shí)還存在，勞動者的競業(yè)限制義務(wù)就免除;反之，勞動者繼續(xù)履行。

2.5 加強(qiáng)工會的參與力度和監(jiān)督作用

工會是勞動者利益的代表，對于認(rèn)定勞動者權(quán)益、表達(dá)勞動者的利益訴求、維護(hù)勞動者利益、制約用人單位強(qiáng)勢地位及監(jiān)督政府執(zhí)法工作等方面發(fā)揮著積極的作用。強(qiáng)有力的工會是日益尖銳和頻繁的勞資矛盾糾紛中重要的“潤滑劑”。尤其在勞動合同解除中，作用更加重要。所以應(yīng)該加強(qiáng)工會在勞動合同解除中的參與力度和監(jiān)督作用。世界各國也在不斷地加強(qiáng)本國的工會制度建設(shè)，并針對職業(yè)、宗教等原因成立很多不同的工會組織。因此，在我國工會組織首先應(yīng)該重新界定工會的地位，增強(qiáng)工會的獨(dú)立性，避免行政化，這樣才能讓工會有勇氣有能力加強(qiáng)參與力度，執(zhí)行自己的維權(quán)工作，充分發(fā)揮“三方機(jī)制”的作用，在政府、工會和企業(yè)之間提供一個(gè)全新的溝通渠道和協(xié)調(diào)機(jī)制，從而促進(jìn)和維持勞資關(guān)系長期的和諧與穩(wěn)定。

［1］ 謝奕.論我國無固定期限勞動合同制度——以用人單位單方解除制度為視角［J］.重慶工商大學(xué)學(xué)報(bào):社會科學(xué)版，2010(4):89－95.

［2］ 鄭愛青.從英法勞動法判例看勞動法上的忠實(shí)義務(wù)與競業(yè)限制條款——對我國《勞動合同法》規(guī)范競業(yè)限制行為的思考和建議［J］.法學(xué)家，2006(2):138－145.

［3］ 白海英.論勞動合同違約制度［J］.梅山科技，2009(2):59－61.