周艷

(上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海 200240)

案情簡介：某縣醫(yī)院開設(shè)了“急救中心”，并承諾向患者提供及時、高效和安全的醫(yī)療服務(wù)。某日零時，患者譚某(有心臟病史)突發(fā)心臟病，患者子女三次打電話給某縣醫(yī)院“急救中心”，但急救人員遲遲不來，遂改撥中醫(yī)院“120”?；颊弑?20送往中醫(yī)院后，因病情嚴(yán)重，延誤了搶救時間而死亡。死者家屬作為原告向法院提起訴訟，認(rèn)為被告醫(yī)院的嚴(yán)重失職行為直接造成了患者的死亡，侵犯了公民的生命健康權(quán)，給原告一家造成了無法彌補的精神傷痛和巨大的經(jīng)濟(jì)損失。訴請法院判令原告公開賠禮道歉，賠償原告的各項經(jīng)濟(jì)損失。

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告開設(shè)的“急救中心”是一種特殊服務(wù)機構(gòu)，且向全社會作出了公開承諾，被告應(yīng)切實履行其職責(zé)和義務(wù)，為患者提供及時、高效和安全的服務(wù)。患者撥打“急救中心”的急救電話請求急救，“急救中心”答應(yīng)接納患者治療，便在醫(yī)患雙方產(chǎn)生了一種事實上的醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系。醫(yī)院在整個醫(yī)療服務(wù)過程中的過失行為造成了患者人身及財產(chǎn)損害，應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。被告在接到原告的急救電話時，醫(yī)護(hù)人員沒有如約及時趕到急救現(xiàn)場，延誤了患者的搶救時機，致患者搶救無效而死亡。雖然被告的過失行為并非患者死亡的唯一直接原因，但由于患者的死亡給原告一家造成了巨大的精神傷害和不應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)損失，故被告應(yīng)對患者的死亡承擔(dān)民事賠償責(zé)任。被告辯稱醫(yī)院出路被運煤車堵住的理由并非不可抗力因素，不能成為被告免責(zé)的法定要件，不予支持。為了維護(hù)公民的生命權(quán)、健康權(quán)不受侵害，該院判決：(一)被告賠償五原告因患者死亡的喪葬費2 663元；(二)被告賠償五原告其他經(jīng)濟(jì)損失2 000元；(三)被告賠償五原告精神損失費1萬元整。

一審判決后，被告某縣醫(yī)院不服，提起上訴。二審法院經(jīng)組織調(diào)解，雙方自愿達(dá)成調(diào)解協(xié)議[1]。

隨著人們法律意識的增強和保護(hù)自己權(quán)益意識的不斷提高，特別是2002年4月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》明確規(guī)定醫(yī)療損害糾紛案件實行舉證責(zé)任倒置后，近年人民法院審理的醫(yī)療糾紛案件不斷上升。司法實踐中，因醫(yī)療機構(gòu)的過失行為(延誤救治、診斷錯誤等)導(dǎo)致患者喪失最佳治療時機、存活或治愈機會的案件，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)承擔(dān)何種法律責(zé)任，損害賠償范圍、數(shù)額大小如何確定，不同法院判決可謂仁者見仁智者見智。本案涉及醫(yī)療侵權(quán)糾紛和醫(yī)療服務(wù)合同糾紛的競合。雖然經(jīng)二審法院組織雙方調(diào)解達(dá)成協(xié)議，但對醫(yī)院未履行承諾是否應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的問題，仍然值得探討。

一、醫(yī)療服務(wù)合同違約責(zé)任

(一)醫(yī)療服務(wù)合同的性質(zhì)

醫(yī)療服務(wù)合同，是以醫(yī)療服務(wù)為目的，在醫(yī)療機構(gòu)與患者之間形成的合同。在我國《合同法》及其他法律法規(guī)中，對醫(yī)療服務(wù)合同沒有專門的規(guī)定，因而，通常認(rèn)為它屬于無名合同、非典型合同。國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，醫(yī)療服務(wù)合同以醫(yī)生的適當(dāng)診斷、治療為內(nèi)容，具有委托合同的基本屬性，但又不失自己的特性[2]92。也有學(xué)者認(rèn)為，原則上醫(yī)療服務(wù)合同具有委托合同的性質(zhì)，特殊情況下，則具有承攬合同的性質(zhì)，如醫(yī)方明確承諾達(dá)到某種醫(yī)療結(jié)果[3]。因此，醫(yī)療服務(wù)合同原則上可以適用《合同法》委托合同部分的規(guī)定，特殊情況下也可參照承攬合同部分的規(guī)定，是一種混合性質(zhì)的合同。

(二)醫(yī)療服務(wù)合同的成立

根據(jù)合同法理論，合同的成立需要經(jīng)過要約與承諾兩個階段，醫(yī)療服務(wù)合同也不例外，即患者提出要約，醫(yī)療機構(gòu)承諾，醫(yī)療服務(wù)合同才能得以成立。對于本案中的急救行為，醫(yī)療機構(gòu)作為公共服務(wù)機構(gòu)，向社會作出的公開承諾為單方民事法律行為，無需相對方的同意就能發(fā)生法律效力。因此只要相對人符合承諾要求的醫(yī)療服務(wù)的要約到達(dá)醫(yī)療機構(gòu)，則承諾生效，醫(yī)療服務(wù)合同成立。

(三)醫(yī)療機構(gòu)的合同義務(wù)及附隨義務(wù)

醫(yī)療服務(wù)合同中，醫(yī)療機構(gòu)的主給付義務(wù)是運用醫(yī)療技術(shù)、遵守醫(yī)療常規(guī)為患者診斷和治療，注重的是履行主給付義務(wù)的過程，而非結(jié)果。即法律并不要求醫(yī)生能將每位病人的疾病治好，但如同受托人須盡善良管理人義務(wù)一樣，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)盡到與當(dāng)時醫(yī)療水平相應(yīng)的義務(wù)。伴隨著醫(yī)療服務(wù)合同的主合同義務(wù)，醫(yī)療機構(gòu)還應(yīng)盡妥善保管病例義務(wù)、向患者說明醫(yī)療方案的義務(wù)、保護(hù)患者隱私權(quán)等附隨義務(wù)。對此《侵權(quán)責(zé)任法》第55條、61條和62條分別予以規(guī)定。

(四)醫(yī)療機構(gòu)違約責(zé)任的承擔(dān)

合同法上的違約，即“不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定”，該處“合同義務(wù)”不僅包括主合同義務(wù)，亦及根據(jù)誠實信用原則、合同性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣發(fā)生的通知、協(xié)助、保密等附隨義務(wù)。違約責(zé)任的承擔(dān)方式主要是實際履行、違約金責(zé)任、損害賠償責(zé)任、定金責(zé)任等，但若依本案醫(yī)患雙方在訂立醫(yī)療服務(wù)合同時未約定違約金和定金責(zé)任，實際履行也無必要，所以還是適用損害賠償責(zé)任。

(五)醫(yī)療服務(wù)合同損害賠償責(zé)任是否包含精神損害賠償

關(guān)于違約訴訟中是否存在精神損害賠償，我國學(xué)術(shù)界向來存在爭論，例如王利明先生就認(rèn)為：違約責(zé)任中不應(yīng)當(dāng)適用精神損害賠償，原因在于：首先，能否對精神損害進(jìn)行補救是違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別之一，除非在合同中有任意性規(guī)定，否則不能因單純的違約責(zé)任而要求精神損害賠償；其次，違約責(zé)任中存在精神損害賠償，將會給當(dāng)事人訂約造成極大的合同風(fēng)險，違反了鼓勵交易原則；而且，允許第三人主張精神損害賠償也不符合合同相對性規(guī)則；最后，實行精神損害賠償會給法官過大的自由裁量權(quán)，有可能出現(xiàn)任意裁判[4]。主張采納精神損害賠償?shù)膶W(xué)者認(rèn)為，原則上不應(yīng)當(dāng)允許違約的精神損害賠償，但在例外情況下可以采用，如違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合以及依據(jù)通常觀念可以預(yù)見到容易發(fā)生非財產(chǎn)損害的特定類型的場合[5]。本案一審判決中法院認(rèn)為“醫(yī)院的過失行為并非患者死亡的唯一原因，但由于患者的死亡使原告一家遭受了較大的精神損害，故……”，支持了原告的精神損失費訴訟請求。

損害賠償作為承擔(dān)違約責(zé)任的一種方式，目的在于補償守約方因違約行為而遭受的損害，這種損害不僅包括財產(chǎn)上的不利益，也應(yīng)包括非財產(chǎn)損害。有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)前我國法律法規(guī)司法解釋中出現(xiàn)的“死亡賠償金”“殘疾賠償金”“死亡補償費”等新的損害賠償項目，即是對非財產(chǎn)損害的補償[2]100。但為了限制在違約之訴中濫用非財產(chǎn)損害賠償，應(yīng)該對此予以限制。在英國原告只有使法院相信其遭受的精神損害是巨大的才有可能獲得賠償。梅勒法官就指出:就單純的煩惱、情緒的失落或者苦惱,或者就某一特定的縈繞心頭的情事所招致的失落感而言,如果沒有導(dǎo)致現(xiàn)實的具體的麻煩,就不能獲得賠償[6]。在臺灣地區(qū)只有違約行為侵害債權(quán)人人格權(quán)益時，才能請求精神損害賠償。對此我國大陸2001年施行的司法解釋即將精神損害賠償?shù)姆秶薅榍趾θ烁駲?quán)利；違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私及其他人格利益的侵權(quán)行為；具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權(quán)為由向法院提起訴訟。

綜上，筆者贊同原則上違約之訴不得請求精神損害賠償，但在特定情形下應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人精神損害救濟(jì)的權(quán)利的觀點。任何違約行為都會造成守約方精神上的不快，所以雙方在訂立合同時就應(yīng)默認(rèn)具有承受一定風(fēng)險的能力，故原則上法院不支持原告的精神損害賠償請求，但若考慮合同性質(zhì)、精神受損嚴(yán)重程度認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對精神損害予以救濟(jì)的，適用范圍也應(yīng)受到限制。那么在醫(yī)療服務(wù)合同中因醫(yī)療機構(gòu)過失造成患者人身損害，醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)的違約責(zé)任中是否包含精神損害呢？根據(jù)上述分析，醫(yī)療服務(wù)合同是患者基于對醫(yī)療機構(gòu)的信任，經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)的適當(dāng)醫(yī)療手段所能獲得的生命健康利益，該種利益嚴(yán)重受損必然對患者及其家屬的精神造成巨大打擊。故筆者認(rèn)為該類合同違約責(zé)任可以包含精神損害賠償，且可參照侵權(quán)法中關(guān)于精神損害賠償?shù)囊?guī)定確定適用范圍、構(gòu)成條件、責(zé)任大小。本案中因某縣醫(yī)院的延誤急救造成了患者喪失了最佳救治時機，是對患者生命權(quán)利的損害，并給死者家屬帶來了巨大的精神痛苦。法院在判定非財產(chǎn)損害賠償數(shù)額時，應(yīng)酌情考慮被告違約行為致患者死亡結(jié)果發(fā)生的可能原因比例，確定一個公平合理的數(shù)額，以慰藉死者家屬。

二、醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任

(一)醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件

侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，即行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的條件。關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的一般構(gòu)成要件，主要有兩種不同的觀點。第一，三要件說。認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任一般構(gòu)成要件包括，過錯、損害事實、行為與損害事實的因果關(guān)系以及行為人的過錯。第二，四要件說。認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任一般構(gòu)成要件包括，行為的違法性(侵害行為)、損害事實、違法行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系以及行為人的過錯。這兩種學(xué)說的主要差異在于，是否以違法性作為獨立的責(zé)任構(gòu)成要件。筆者贊同三要件說，因為某種行為即使沒有違反法律的明確規(guī)定，但由于行為人具有過錯，也可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(法釋[2001]33號)第4條第1款的規(guī)定，“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任”。自此我國醫(yī)療侵權(quán)損害案件中完全采取的是過錯推定原則。推定醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員存在過失及過失與損害之間的因果關(guān)系，使醫(yī)療機構(gòu)陷入了嚴(yán)重不利的訴訟地位，基本上形成了防御性醫(yī)療的局面，最終反而侵害了全體患者的利益?！肚謾?quán)責(zé)任法》出臺后，醫(yī)療侵權(quán)損害責(zé)任針對不同情形適用不同的歸責(zé)原則：醫(yī)療技術(shù)損害適用過錯責(zé)任原則；醫(yī)療倫理損害適用過錯推定原則；醫(yī)療產(chǎn)品損害適用無過錯責(zé)任原則。

本案醫(yī)療機構(gòu)的過失(急救延誤)顯而易見，在此不做贅述，以下就侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中另兩個重要要件進(jìn)行分析。

1.損害事實

損害的概念是侵權(quán)責(zé)任法的核心，幾乎沒有國家的法典對侵權(quán)法意義上的損害作出精確的定義。英國法所謂損害始終就是一個需要在個案中加以具體化的概念。奧地利民法典1293條對損害作出了定義，即損害是指一個人在其財產(chǎn)、權(quán)利和人身上遭受的一切不利益。這一定義與歐洲其他一切國家法學(xué)界的觀點相同，因為該條將“不利”限定在財產(chǎn)、權(quán)利和人身的范圍之內(nèi)，可見他所涉及的是可賠償性損害[7]。損害事實是指由于行為人的侵權(quán)行為，致使他人受法律保護(hù)的權(quán)利或者利益遭受損害的客觀事實。

本案中患者突發(fā)急性心臟病最終死亡，看似受損的是患者的生命權(quán)。但經(jīng)仔細(xì)分析，醫(yī)療機構(gòu)的延誤急救行為，是否也侵害了患者的某種權(quán)益呢？日本針對此類情形進(jìn)行了“期待權(quán)侵害理論”的研究，該理論基本內(nèi)容為：當(dāng)醫(yī)療方的過失或者債務(wù)不履行與患者死亡之間的因果關(guān)系不能成立時，應(yīng)當(dāng)以患者期待適當(dāng)醫(yī)療的利益受到侵害或者生存可能性利益受到侵害為由肯定醫(yī)療方承擔(dān)精神損害賠償?shù)呢?zé)任[8]。美國侵權(quán)法學(xué)界通常把“機會喪失”理論看作是關(guān)于概然性因果關(guān)系規(guī)則的一種理論，并認(rèn)為其僅能適用醫(yī)療失職誤診的案件。該理論是指如果醫(yī)生因疏忽未能診斷出某種本來可以治愈的疾病，且患者因該疾病而受損害，則該醫(yī)生須為患者失去治療該疾病的機會承擔(dān)責(zé)任[9]。本案一審判決書中寫道：“被告在接到原告的急救電話時，醫(yī)護(hù)人員沒有如約及時趕到急救現(xiàn)場，延誤了患者的搶救時機，致患者搶救無效而死亡?！北景羔t(yī)療機構(gòu)究竟是侵犯了患者的存活機會，還是患者的生命健康權(quán)益；若侵犯的是患者的存活機會，該種權(quán)益又是什么性質(zhì)，能否得到侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)，值得探討。

2.因果關(guān)系

在醫(yī)療侵權(quán)損害案件中，患者缺乏相應(yīng)的醫(yī)學(xué)知識，無法證明醫(yī)師的過失行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，無法分清損害結(jié)果的產(chǎn)生原因是醫(yī)師的過失還是自身的疾病。各國為了緩解患者一方的舉證責(zé)任以保障其人身利益，采用了多種方法。例如美國法上的“事實自證原則”，德國法有“表見證明原則”、“妨礙證明理論”、“重大過失轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任原則”，日本法有“大概推定原則”等等[10]339。我國《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第1款第8項規(guī)定：“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任?！睆亩獬嘶颊呔鸵蚬P(guān)系和過錯的舉證責(zé)任。

此時若患者本身病情嚴(yán)重、治愈率低，即使醫(yī)療機構(gòu)無不當(dāng)醫(yī)療行為，還是很有可能不得存活或者治愈，此種情形下，醫(yī)療事故的鑒定結(jié)論很有可能認(rèn)為醫(yī)療過失與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系，則還構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任，患者的權(quán)益還能得到法律的保護(hù)嗎？臺灣“最高法院”七十七年臺上字第一八七六號判決中，值日醫(yī)師某甲對急性心臟病患者疏于注意，未即親自診治，導(dǎo)致其心肺衰竭而死亡。醫(yī)療糾紛鑒定委員會鑒定書謂：急性心臟病死亡率頗高，雖經(jīng)適當(dāng)治療，亦不一定有存活希望。“最高法院”謂：然非謂急性心肌梗塞病患者，縱經(jīng)適當(dāng)治療，概無存活之希望，故如及時適當(dāng)治療，乃應(yīng)有存活之可能。茲該醫(yī)師延誤時間，未為適當(dāng)治療，致病患喪失存活之可能，其過失行為與病患死亡之間，自有相當(dāng)因果關(guān)系存在[11]?？梢?，臺灣“最高法院”認(rèn)為該案損害事實為患者喪失了存活之可能機會。再看中國大陸一則相似案例法院的判決。原告因急性心臟病在某醫(yī)院搶救，因醫(yī)院延誤搶救致病人死亡。醫(yī)療鑒定認(rèn)為：病人死亡的主要原因是其本身病情重、發(fā)展快，醫(yī)療過失僅為其致死的次要原因，醫(yī)療行為與患者死亡不具有因果關(guān)系，因此不構(gòu)成醫(yī)療事故。法院據(jù)此判決醫(yī)院承擔(dān)40%的賠償責(zé)任(上海市第二中級人民法院民事判決書，(2009)滬二中民一(民)終字第575號(內(nèi)容有刪節(jié)))。該案經(jīng)醫(yī)療事故鑒定認(rèn)為醫(yī)療過失與死亡結(jié)果之間不具有因果關(guān)系，但法院既然“據(jù)此”判決醫(yī)院承擔(dān)40%的賠償責(zé)任，在此法院“據(jù)此”的法律依據(jù)為何判決書中沒有體現(xiàn)。既然法院認(rèn)同醫(yī)療事故鑒定的結(jié)論“不具有因果關(guān)系”，因果關(guān)系作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成必不可少的要件之一，缺少這一要件，自不構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任，那醫(yī)院承擔(dān)部分賠償責(zé)任的請求權(quán)基礎(chǔ)何在？

本案中醫(yī)療機構(gòu)的延遲急救的確增加了患者死亡結(jié)果發(fā)生的危險：根據(jù)社會常識，醫(yī)院的延誤急救使患者喪失了最佳救治時機，可能造成死亡的嚴(yán)重后果；且該縣醫(yī)院的延誤急救行為確實引起了患者死亡的損害結(jié)果；所以醫(yī)療機構(gòu)的延誤治療行為是患者死亡的適當(dāng)條件。

(二)醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的分擔(dān)

由于醫(yī)療過失賠償責(zé)任的損害結(jié)果通常是由兩個以上原因引起的，因此醫(yī)療過失并非唯一的原因。美國司法實踐中采取比例原則，按照加害行為導(dǎo)致?lián)p害的可能性程度來按比例確定行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。法國法院借助于部分賠償?shù)姆椒ǖ艘蚬P(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，通過對損害范圍加以控制來強調(diào)損害概念的重要性。病人雖然不能獲得完全賠償，但會根據(jù)喪失之機會的比例獲得部分賠償。比利時和荷蘭法院的觀點同樣如此[10]339。由“綜合考察機制”代替了“全有或全無機制”。

有學(xué)者認(rèn)為在確定醫(yī)療過失賠償責(zé)任的過程中，應(yīng)當(dāng)適用原因力規(guī)則即法醫(yī)學(xué)通常所說的損害參與度來確定醫(yī)療機構(gòu)的賠償責(zé)任，是醫(yī)療機構(gòu)僅承擔(dān)醫(yī)療過失行為作為原因力所造成的損害部分的賠償責(zé)任，公平合理地保護(hù)受害患者的合法權(quán)益，同時又避免醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)過重的賠償責(zé)任，影響其利用發(fā)展醫(yī)療技術(shù)的積極性[12]37。例如，某患者因肺部疾病到某醫(yī)院住院治療，手術(shù)后出現(xiàn)感染癥狀數(shù)天后死亡。后死者家屬向法院提起訴訟請求醫(yī)院承擔(dān)醫(yī)療損害賠償責(zé)任。某鑒定中心的鑒定結(jié)論為：醫(yī)院在實施開胸手術(shù)前準(zhǔn)備不充分，手術(shù)時機把握不當(dāng)?shù)冗^失，醫(yī)院的醫(yī)療行為與患者的死亡結(jié)果之間存在一定的因果關(guān)系，醫(yī)院對患者的醫(yī)療行為存在醫(yī)療過錯，其醫(yī)療過錯參與度為50%，法院據(jù)此作出了醫(yī)院承擔(dān)賠償責(zé)任的50%，其余部分由患者自行承擔(dān)的判決[12]38。這里的50%醫(yī)療過錯參與度即指醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療過失行為對醫(yī)療損害結(jié)果發(fā)生的原因力為50%。醫(yī)療機構(gòu)因此承擔(dān)50%的賠償責(zé)任。

筆者認(rèn)為，針對醫(yī)療侵權(quán)存活或者治愈機會喪失案件美國法院多數(shù)主張采用“比例原則”，但仍有少數(shù)州法院法官主張不應(yīng)采取該原則，系因“比例原則”主要依靠可能性及統(tǒng)計學(xué)上的數(shù)據(jù)作為主要證據(jù)，這將導(dǎo)致責(zé)任大小的確定完全取決于統(tǒng)計的數(shù)據(jù)，而統(tǒng)計數(shù)據(jù)不僅復(fù)雜難解，更容易導(dǎo)致錯誤的發(fā)生，而且可能導(dǎo)致患者濫訴和醫(yī)療機構(gòu)防衛(wèi)性醫(yī)療增加的不利后果。法國、比利時、荷蘭等國通過改變傳統(tǒng)侵權(quán)法理論“損害”的界定以避免復(fù)雜的“因果關(guān)系”論證，但其“綜合考察”案情確定賠償數(shù)額難免會賦予法官個人過大的自由裁量權(quán)。而楊立新教授提出的“原因力規(guī)則”則可較好地適用我國國情，由醫(yī)療事故鑒定機構(gòu)確定醫(yī)療過失行為的損害參與度(即原因力)，然后由法院根據(jù)具體案情，在原因力比例上下一定幅度內(nèi)，判令醫(yī)療機構(gòu)對患者進(jìn)行損害賠償。

三、兩種民事責(zé)任比較及對司法實踐的建議

過去人民法院在審理醫(yī)療損害賠償案件時，一般按侵權(quán)責(zé)任處理。采取這種方法的確減少了法院在援引法律、確定責(zé)任等方面的麻煩，但是由于限制了當(dāng)事人選擇請求權(quán)的自由，不利于保護(hù)受害人利益。筆者認(rèn)為，醫(yī)患雙方之間存在醫(yī)療合同關(guān)系，患者之所以遭受損害也是由于醫(yī)療機構(gòu)的義務(wù)不適當(dāng)履行所導(dǎo)致。同時，患者的人身及財產(chǎn)權(quán)利乃是法定的義務(wù)，任何個人和機構(gòu)不得侵害，醫(yī)方的債務(wù)不履行實際上也侵害了患者的人身權(quán)利，構(gòu)成侵權(quán)。對于這種責(zé)任競合應(yīng)以何種請求權(quán)提起訴訟，以求得到法律的保護(hù)，應(yīng)由當(dāng)事人作出選擇。但考慮到違約責(zé)任不承認(rèn)精神損害賠償以及違約責(zé)任中對財產(chǎn)損失認(rèn)可可得利益等方面的因素，醫(yī)療損害的賠償應(yīng)適用侵權(quán)責(zé)任較為有利于受害人利益的保護(hù)。此外，對于醫(yī)療合同以外的非醫(yī)療合同關(guān)系(無因管理和強制醫(yī)療)因不存在合同關(guān)系，也不能適用違約責(zé)任，因而適用侵權(quán)責(zé)任比較合理。但是在某些場合，選擇合同責(zé)任，可能更有利于對患者方權(quán)益的保護(hù)。例如：某醫(yī)院與患者簽訂的醫(yī)療合同中，寫明醫(yī)方保證達(dá)到一定的治療效果。若因醫(yī)療機構(gòu)的過失導(dǎo)致患者未達(dá)合同中承諾的效果，建議選擇合同責(zé)任。

2008年4月1日施行的最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》規(guī)定了兩個與“醫(yī)療”有關(guān)的民事案件案由，即“醫(yī)療事故損害賠償糾紛”和“醫(yī)療服務(wù)合同糾紛”。在訴訟制度的設(shè)計上傾向于保護(hù)當(dāng)事人的自由選擇權(quán)。司法實踐中，因醫(yī)療方的過錯侵犯了患者的生命權(quán)、健康權(quán)等人格權(quán)利的侵權(quán)損害賠償之訴，法院通常將案由定為“醫(yī)療事故損害賠償糾紛”；將醫(yī)方違反了合同的約定，對患者的人身、財產(chǎn)造成損害要求醫(yī)方承擔(dān)違約責(zé)任的，法院將案由定為“醫(yī)療服務(wù)合同糾紛”。對于界限沒那么明顯的案件，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的自由選擇權(quán)，進(jìn)行醫(yī)療侵權(quán)之訴或者醫(yī)療合同違約之訴。

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