鄭賢君

(首都師范大學 政法學院，北京 100087)

基本權利是一個方法論問題，方法論是一個憲法問題，在雙重意義上涉及學科與基本權利實踐的成立、存在、運行與發(fā)展，以及由此產(chǎn)生的學術任務與憲法實施之間的關系，故而對基本權利研究的批評也是對基本權利方法論的檢討。承認能力的有限性是學術研究的前提，每一學科都是基于共同體成員持有相同信仰、價值及遵循共有程序規(guī)則技術前提下對特定領域所進行的探索，它在攜帶相對狹窄與封閉這一固有缺陷的同時，也成就了其專業(yè)性，并保證所得結(jié)論、經(jīng)驗與教訓為其他學科所不能替代與可接受性，故而試圖在方法論上建構(gòu)一個可囊括與容納一切方法及解決所有問題的努力雖然不乏學術雄心，但其在根本上有違學科專業(yè)分工，導致研究界限的模糊與方法的偏離。

一、基本權利研究界限的模糊與方法的偏離

體系化是判定一門學科成熟與否的標志。由于體系化基本權利研究起步較晚，上述三要素的發(fā)展較為遲滯與緩慢。有學者對中國基本權利概念的形成與發(fā)展進程進行了梳理，認為“作為學術概念的基本權利”是“直至20世紀80年代后，隨著憲法學的恢復與發(fā)展”才“重新回到中國憲法學者的學術視野之中”的，而對于“基本權利概念的系統(tǒng)化研究開始于20世紀90年代”，“體系化的研究則始于2000年以后”［1］。

從研究對象來看，早期基本權利研究局限于個別基本權利條款，沒有抽象、提煉和概括具有普遍性的基本權利原理。有些個別基本權利條款的研究已經(jīng)達到相當深入的程度，如言論自由、平等權等，其他基本權利如人身自由、住宅自由、通訊自由與通訊秘密、人格尊嚴、財產(chǎn)權等的研究尚不深入。從研究對象來看，基本權利的釋義體系不僅包括個別條款，亦應包括適用于所有條款的普遍性原理，即總論與個論。以中國現(xiàn)有憲法學教科書體例與內(nèi)容為例，可知基本權利所占比重較少，且缺乏原理性的總論，即使偶有教材安排總論，個論與總論難成比例，往往總論只有寥寥幾筆。實踐發(fā)展、研究隊伍、學術視閾、方法錘煉等多重因素決定中國前期研究多局限于個別基本權利的討論，且各基本權利的研究深入程度亦不相當。

一門學科的發(fā)展史是方法的發(fā)展史。①德國學者在討論德國公法史時，用大量篇幅與筆墨分析各個時期公法研究方法的特點與成因，因為任何學術命題與研究方法都承載著當時政治的影響，是政治與學術關系的映射與縮影。米歇爾·施托萊斯《德國公法史:國家法學說和行政學》，法律出版社2007年。在基本權利的發(fā)展歷史中，可見不同時期占支配性的研究方法。這些方法均打上政治烙印，是政治與學術交互影響的產(chǎn)物。其突出特點是，使不同學科間的研究范圍與界限模糊了，導致相對于法學的方法偏離。主導前期研究方法的是政策性闡釋、普通法律分析、一般社會科學方法的綜合運用。政策性闡釋是對個別基本權利的理論、功能與現(xiàn)實意義的闡述與分析，它是社會學而非法學的;普通法律分析見于對個別基本權利條款進行刑事法律與民事法律的分析，著重于法律效力與責任的判斷;綜合性方法是運用歷史、政治，乃至經(jīng)濟學分析特定基本權利規(guī)范產(chǎn)生的原因、背景等。這些方法的共同特點有四:一是沒有關注基本權利規(guī)范本身，不將規(guī)范作為研究對象;二是沒有將基本權利規(guī)范置于憲法關系的框架中分析憲法上的權利義務關系;三是沒有運用基本權利原理分析規(guī)范，諸如主體、限制理論、效力、憲法責任(即如何處置違憲法律、規(guī)范性文件及其他公權力)、國家保護義務等;四是沒有運用憲法解釋分析基本權利規(guī)范，特別是視情況而定分別或者綜合運用文意、原意、體系與目的解釋的方法習得規(guī)范含義。

體系化以其內(nèi)部各組成部分之間的相互聯(lián)系與統(tǒng)一為特征，是一種相對自洽與封閉的狀態(tài)。②德國學者評價拉班德創(chuàng)建的法律實證主義方法及其所著的《德意志帝國國家法》一書時說道:“接受拉班德方法前提的人不得不承認，這是一個封閉的體系?！眳⒁娒仔獱枴な┩腥R斯《德國公法史:國家法學說和行政學》，法律出版社2007年，第459頁。在該狀態(tài)下，特定學科具有固定的研究對象，使用特定與共通的研究方法，尋求對某一問題的解答。體系化可化約為實體與程序兩個方面:固定的研究對象屬于實體內(nèi)容，共通的研究方法屬于程序規(guī)則。日本行政法學者鈴木義男曾言:“行政法學姑假定其得別為總論與各論……其主要之任務，乃由龐雜之各個法規(guī)中，抽出其共通之法理，予以得為其前提之基本法理，而為行政法規(guī)解釋適用上之基礎工事。”［2］36“既負有學科之名……最低限度須應其‘學’的要求，而保有相當?shù)捏w系?！保?］36體系化的目的在于以其封閉與獨立拒斥不良因素的侵入與干擾，純潔其內(nèi)涵，使學術與政治現(xiàn)實保持一定的距離，進而完成本學科獨有的學術任務，因而體系化具有學術與政治的雙重誘因。學術誘因在于將特定學科獨立于相鄰學科之外，政治誘因在于使學術盡可能免受不良政治的干擾。一些國家和地區(qū)的憲法發(fā)展曾苦于不良現(xiàn)實的政治牽絆，刻意發(fā)展憲法釋義學，將憲法研究的對象樹立于規(guī)范之上，使用憲法解釋方法推導規(guī)范條款的含義，以此抵制政治現(xiàn)實對真理與公義的壓制與歪曲。德國拉班德采用法律形式主義將國法學研究確立為對憲法規(guī)范的闡釋，試圖建立一個不與倫理道德、政治、歷史以及其他東西摻和在一起的“純凈的”科學法學，建造“一個適合創(chuàng)新建構(gòu)實在法和旨在對這些實在法進行解釋的概念和原則體系”;③作為“拉貝爾的遺囑執(zhí)行人”，拉班德是德國國家法學說的杰出人物，“在思想上對這個專業(yè)統(tǒng)治了數(shù)十年”，“他將目光集中到為意志關系的統(tǒng)一體系進行教義性的建構(gòu)上。他用的材料是帝國的實在國家法，通過‘純粹的邏輯思考活動’從中找到‘統(tǒng)一的基本原則和主要原則’，在某種程度上找到變化不居的實在法規(guī)定性所具有的思想品質(zhì)?！睆睦悹柕嚼嗟峦瓿闪藦姆▽W實證主義到科學指導的法律實證主義的典型轉(zhuǎn)變。法學實證主義相信在制定法之外存在著實在有效的法律秩序。參見米歇爾·施托萊斯《德國公法史:國家法學說和行政學》，法律出版社2007年，第452—458頁。日本美濃部達吉吸取拉班德的理論，樹立法學的憲法學研究方法，指出“憲法學的研究方法，常常應該是法學的，這是不容爭辯的事情”;④［ 日］美濃部達吉《憲法學原理》，中國政法大學出版社2003年，第426頁。他在此書中特別指出，拉班德國法學研究的要旨在于實現(xiàn)憲法與政治學的分離。記述政治事實是政治學的任務，法學的任務在于用法律眼光觀察現(xiàn)在的制度。法學的眼光就是分析公法上的法律關系。中國臺灣地區(qū)憲法釋義學的發(fā)展等，⑤參見成功大學許育典教授《從部門憲法到部門法制的公法體系新建構(gòu):以教育憲法建構(gòu)教育法制為例》，在2011年清華大學舉辦的“兩岸四地公法發(fā)展新課題”研討會上提交論文。無不是在政治與學術雙重意義上使憲法學脫離一般社會科學方法并解脫政治壓力的一種學術努力。

簡言之，判定基本權利體系化的標準是法學方法的釋義學貫徹的程度?！盎緳嗬芯俊辈⒎菃渭兊膶W術用語，而是與基本權利釋義或者體系等同的一個概念。如同嚴格意義上的法律與法律學、法律方法與法學方法、法律解釋與法律解釋學意指相同，憲法解釋等同于憲法解釋學?；緳嗬芯渴窃谧裱緳嗬毡樵淼那疤嵯?，參考特定學說，依據(jù)本國基本權利規(guī)范，服從憲法解釋方法，確定基本權利含義。坦率而言，盡管尋求中立的基本權利規(guī)范含義一定程度上規(guī)避了政治現(xiàn)實的侵擾，釋義學的體系化在實現(xiàn)其自洽的同時未嘗不是一種逃遁，或曰對政治現(xiàn)實的回避，頗有些不得已。①德國學者在指出德國公法學的“實證主義轉(zhuǎn)向”時認為，“激發(fā)國家法擺脫政治有雙重原因，一方面想擺脫作為革命創(chuàng)傷失敗的痛苦回憶的政治，另一方面想擺脫作為阻礙公法‘建構(gòu)法學’的政治?！彪m然這種轉(zhuǎn)向在當時是唯一正確的道路，并且在方法上非常成功，但這是一種政治上的失望。參見米歇爾·施托萊斯《德國公法史:國家法學說和行政學》，法律出版社2007年，第357—358頁。連德國學者也承認，“那些在方法允許的范圍內(nèi)研究現(xiàn)行法律教義的人，在政治與學術上會覺得更安全”［2］。這種逃遁蘊涵著雙重風險，即對普遍性原理或者域外理論過多的借用有可能影響基本權利本土化的程度，以及僵化基本權利。

二、基本權利概念的本土化

首要的問題是基本權利概念的本土化。規(guī)范與政治現(xiàn)實疏離的另一面是憲法釋義學脫離憲法文本的可能。基本權利概念本土化是指以中國基本權利規(guī)范為中心，依據(jù)基本權利的一般原理，結(jié)合中國的實踐狀況，通過憲法解釋尋求特定基本權利規(guī)范含義的過程。其將目光集中于中國基本權利規(guī)范，選擇外國法上可與中國既有理論與現(xiàn)實融通的原理與判例規(guī)則做旁證，確定規(guī)范含義，提煉中國基本權利的普遍原理。當下，不少學者依然表現(xiàn)出較為嚴重的棄中國基本權利規(guī)范于不顧，以域外概念解釋中國基本權利事實的現(xiàn)象。

以外國法上的概念分析中國基本權利事實，在很大程度上緣于中國基本權利理論的貧弱，對于法治后發(fā)國家而言實屬自然，但不意味著這一現(xiàn)象的合理性。中國臺灣地區(qū)學者認為，臺灣憲法學釋義學存在脫離憲法文本的情況，并非因為“直接移植”外國憲法學理與概念，而是受到長達四十多年政治歷史因素制約而成。他認為，憲法釋義學的移植，是為了避免政治環(huán)境對憲法成長的局限與妨礙;相對的，也正是憲法釋義學的移植，而造就“不利”憲法本土化環(huán)境的形成。②參見成功大學許育典《從部門憲法到部門法制的公法體系新建構(gòu):以教育憲法建構(gòu)教育法制為例》，于2011年清華大學舉辦的“兩岸四地公法發(fā)展新課題”研討會上提交論文。1947年，著名法理學家蔡樞衡曾感言:“今日中國法學之總體，直為一幅次殖民地風景圖:在法哲學方面，留美學成回國者，例有一套Pound學說之轉(zhuǎn)播;出身法國者，必對Du－giut之學說服膺拳拳;德國回來者，則于新康德派之Stammler法哲學五體投地?！保?］它雖然反映了當時中國法學研究主體地位缺乏的狀貌，但今日中國基本權利研究未臻此境。海外留學歸國人員的規(guī)模尚弱，其學術代表性不突出，對相關國家理論的吸收、消化與借鑒也未見徹底。對一些基本概念認識的混亂與悖謬依然是中國目前基本權利研究中的客觀實存。“借鑒”與“拿來”流于空泛，特色與流派形成亦未必有根基。如何基于中國憲法理論與實踐，在合理吸收外國相關原理的前提下，實現(xiàn)基本權利概念的本土化，便成為一個問題。茲舉兩例予以說明。

作為一個權利概念，“生存權”至少有三種不同含義:一是日本憲法上作為生活照顧的“生存權”，源于1946年《日本國憲法》第25條的規(guī)定，“全體國民都享有健康和文化的最低限度的生活的權利。國家必須在生活的一切方面為提高和增進社會福利、社會保障以及公共衛(wèi)生而努力。”二是國際人權法上作為第三代人權的生存權，即以民族和國家為主體的集體權利。三是一些國際權利文件中的“相當生活水準權”，如《世界人權宣言》的規(guī)定。中國部分學者在研究社會保障問題時，罔顧語境與規(guī)范含義之差異，即中國憲法第44條與第45條規(guī)定的物質(zhì)幫助權與社會保障權，不同程度上機械援引日本憲法與第三代意義的生存權解釋中國的物質(zhì)幫助與社會保障。學界對一些基本權利概念尚未獲得共同認識，學者憲法文本規(guī)范意識缺乏，是中國基本權利研究未獲得主體地位的明證。

又以“隱私權”為例，雖然已有學者嘗試以憲法解釋厘定中國憲法第38條“人格尊嚴”的規(guī)范含義，但部分學者依然存有照搬國外憲法隱私權的傾向。英美與歐洲國家的隱私權有其獨特的價值基礎、發(fā)展歷程和規(guī)范內(nèi)涵。美國憲法沒有隱私權的明示規(guī)定，隱私權屬于司法創(chuàng)制的新權利。在1965年的Griswold v.Connecticut案中，道格拉斯大法官提出“伴影理論”(penumbras)，認為隱私權存在于《權利法案》第1條、第3條、第4條、第5條及第9修正案(即保留條款)的伴影交互重疊所創(chuàng)造的區(qū)域內(nèi)，從而把對婚姻家庭隱私的保護納入憲法權利保護之中?！皺嗬ò杆械木唧w保證有自己的陰影地帶，它的形成來自支撐權利法案存在的條款的輻射，幾個明示條款的伴影交疊創(chuàng)造出隱私區(qū)域。”③原文為“Specific guarantees in the Bill of Rights have penumbras，formed by emanations from those guarantees that help give them life and substance.Various guarantees create zones of privacy.”See 381 U.S.479.伴隨著安樂死與同性婚姻，美國隱私權已逐漸發(fā)展成為有關個人私生活的自我決定權。這與德國以人的尊嚴為基礎的隱私權形成很大區(qū)別。德國憲法沒有明確規(guī)定隱私權，但是憲法法院確認對個人隱私的憲法保護，其基礎是德國基本法第1條尊嚴條款，及第2條規(guī)定:“在不侵害他人權利及違反憲法秩序或公共秩序規(guī)定的范圍內(nèi)，任何人均有自由發(fā)展其人格的權利?！币匀说淖饑罏榛驹瓌t及最高價值，結(jié)合第2條人格權利，德國聯(lián)邦最高法院作出了有關隱私權的一系列判決。在1954年的“讀者來信案”中，德國聯(lián)邦最高法院認定對人格尊嚴、自治、隱私的權利是《德國民法典》第823條I中的“權利”，加上隨后的1958年“騎士案”、1961年“高麗人參案”等，推動隱私權作為一項人格權利得以確立。依據(jù)德國法上的基本權利雙重屬性理論，隱私權保護既包括平等民事主體之間的侵權，也包括公權力侵權，形成了德國隱私權公私法一體的法律保護模式［5］。

中國憲法文本沒有明示的隱私權條款，以解釋學方法闡釋中國憲法第38條“人格尊嚴”即可容納對隱私權的保護。盲目將西學奉為圭臬，既說明學者憲法文本意識匱乏，亦無助于對基本權利概念的普遍理解，難以促成基本權利概念的中國化。

三、克服僵化:范式的革命

范式革命可破解因體系封閉導致的基本權利僵化。作為常態(tài)的范式研究是在一個固定和相對封閉的結(jié)構(gòu)中進行的，它由三種要素組成，即信仰、價值與技術，亦即某一科學共同體成員持有共同信仰，奉行相同價值，沿用共有技術服務于某一問題的研究，此謂科學。反之，設若某一學術團體內(nèi)部成員缺乏相同信仰與共同的價值信奉，不遵循既定的學科技術規(guī)范，則該團體不能稱為科學共同體，而只能是“草臺班子”。

庫恩將科學分為常態(tài)科學與非常態(tài)科學，其中常態(tài)科學為范式研究。范式為學科共同體?！耙环N范式是，也僅僅是一個科學共同體成員所共有的東西。反過來說，也正是由于他們掌握了共有的范式才促成了這個科學共同體。盡管這些成員在其他方面并無任何共同之處?！保?］范式存在的前提是科學(學科)共同體的獨立存在。在特定科學共同體內(nèi)，所有成員默認并遵循共同規(guī)則，循此方法得出的結(jié)論被視為可接受的。一門科學的研究工作，“在常態(tài)情形下，具有共同遵守的基本假定、價值系統(tǒng)以及解決問題的程序”［7］3。突破范式的研究為非常態(tài)，意味著范式危機或革命，此時結(jié)構(gòu)內(nèi)部已經(jīng)無法提供解決新問題的方法。常態(tài)基本權利研究是在遵守范式三要素的前提下進行的。憲法學人信奉基本權利，將之視為價值，運用憲法解釋技術證成某一基本權利的規(guī)范含義。信仰、價值與技術各不相同。信仰是精神領域中的事情;價值從屬于行動，是一套行為規(guī)則體系，具有評價作用，是評價法律規(guī)范乃至公權力有效性的標準，屬于形而上;技術是形而下的，是通過踐行價值達至并滿足信仰的必由之徑。這決定了基本權利研究是在認同而非質(zhì)疑基本權利規(guī)范正當性的前提下進行的，也決定了憲法釋義學是一種內(nèi)斂而非外弛的研究方法。

外弛屬于庫恩的范式革命。新問題的出現(xiàn)使學科共同體內(nèi)部要素無從應對，需尋求外部要素支持，此時使用非本學科專屬方法服務于問題解決成為必然。這屬于學科上的“突破”?！八^突破，則指一種科學傳統(tǒng)之既久，內(nèi)部發(fā)生困難，尤其是對于新的事實無法作出適當?shù)奶幚怼．斶@種困難達到了一定程度時，這門學科的性質(zhì)便不可避免地要發(fā)生基本性的變化，換言之，即‘科學革命’?？茖W革命是‘危機’，它一方面突破舊傳統(tǒng)，另一方面又導向新傳統(tǒng)的建立，使研究工作進入了一個全新的階段?！保?］3基本權利釋義也存在著內(nèi)斂與外弛交互使用的現(xiàn)象。美國曾經(jīng)將憲法解釋分為“解釋派”與“非解釋派”兩種(現(xiàn)已廢棄這一提法)。解釋派是指從憲法文本尋求依據(jù)以為裁決基礎，非解釋派是指從文本之外尋求裁決糾紛的規(guī)范［8］。嚴格而言，兩者都是在解釋憲法，只不過以何者作為佐證確定憲法規(guī)范含義:是拘泥于憲法文本文字本身，還是從生活事實中提煉規(guī)范;是服從“死的憲法”文字，還是依從“活的憲法”中的價值。前者是法律形式主義的，后者屬于法律現(xiàn)實主義之一種，也是外弛方法在憲法解釋上的表現(xiàn)。非解釋方法的使用有兩個前提:一是創(chuàng)制新權利;二是文本沒有明確規(guī)定。非解釋派體現(xiàn)在隱私權的憲法保護中。隱私權是一項新權利，美國憲法文本文字并未規(guī)定這一權利，該權利是在1965年的“格里斯沃爾德訴康涅狄格”一案中確立的。在證成該權利的過程中，法官除使用伴影理論之外，還以社會現(xiàn)實與大眾心理為基礎，確定私人領域的事務屬于自主范疇，它們是基本的，也是州公權力所不能染指的。其后，在涉及差別對待與歧視婦女的平等保護案件中，最高法院再次突破傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則，使用社會科學與心理學方法證明工作場所對婦女施加的不公平待遇侵害了婦女的身體與心理健康。

一切常態(tài)科學都是在一定“范式”(典范)的指引之下發(fā)展的，但是新的科學事實不斷出現(xiàn)必有一天會使一個特定“典范”下解決問題的方法失靈，而最終發(fā)生“技術上的崩潰”。①技術上崩潰是一切科學危機的核心。危機導向革命，新的“典范”就要應運而生，代替舊的“典范”而成為下一階段研究的楷模。當然，新舊“典范”的交替，期間并沒有一個清楚的界限。早在舊“典范”如日中天之時，新“典范”即已萌芽，不過當時不受注意罷了。新“典范”當令之后，舊“典范”并不必然完全失去效用。參見余英時《紅樓夢的兩個世界》，上海社會科學出版社2006年版，第5頁。在此情形下，引入其他方法證成并確定憲法規(guī)范含義實屬必然，此即綜合方法在憲法解釋過程中的運用。需要說明的是，尋求一般社會科學方法服務于憲法解釋與運用社會科學方法研究基本權利有本質(zhì)差別。前者歸根結(jié)底屬于憲法解釋，是法官在法庭上為糾紛解決尋求規(guī)范支持的一種方法，是關于從何處“找法”，以及是否允許運用道德哲學與政治理論進行憲法解釋的分歧，體現(xiàn)了基本權利條款性質(zhì)的規(guī)則與原則之爭;后者的目的不在于尋求與確定規(guī)范含義，而是討論某一規(guī)范產(chǎn)生的背景、歷史、作用等。例如，除文本主義方法之外，其他方法都是在結(jié)合憲法文本文字輔之以其他方法確定特定規(guī)范含義的過程。歷史方法就是典型的例證。通過分析制憲史，研究開國之父在制憲會議上的發(fā)言記錄，法官確定某一憲法規(guī)范或基本權利規(guī)范的原初含義。憲法歷史解釋方法不等同于憲法史研究。那種以憲法發(fā)展史作為對象的研究不能稱之為憲法解釋意義上的歷史方法。雖然兩種研究的對象與目的截然不同，但所使用的方法與材料有相同之處。目前，學界多重方法的運用只是社會科學方法“幽靈”在基本權利領域中的徘徊，對規(guī)范含義的證成并無多少助益，只能視為基本權利規(guī)范的社會學、歷史學或經(jīng)濟學分析。從研究對象與方法兩方面來看，一切集中于憲法與基本權利規(guī)范的背景、歷史源流與功能作用的研究都應歸入相應的歷史學、政治學與社會學范疇，既不屬于為確定意義尋找的解釋學的法學方法，亦不能稱之為“外弛”。也就是說，脫離了規(guī)范含義尋求與確定的研究都非法學方法，純粹意義上的法學方法是解釋學上的事情，屬于憲法釋義。

創(chuàng)制新權利是對封閉體系的突破，需要運用超出文本的方法，包括道德哲學與政治理論，但這些方法的運用須服從規(guī)范含義的發(fā)現(xiàn)。易言之，只要方法的運用沒有服務于規(guī)范含義的證成，就不能稱其為法學方法意義上的憲法解釋。有學者在分析勞動權時提出了創(chuàng)新性的觀點，呼吁在中國基本權利規(guī)范中增加階層權［9］。在社會學意義上，的確存在一個以工人和勞動者為主體的社會階層，但憲法上階層權存在的證成要復雜得多。觀察言者的論說脈絡，其只是對社會弱勢群體的處境表達不滿與同情，并非立意尋找勞動權的規(guī)范含義，故可將其歸為勞動權的法社會學分析之列。且弱勢群體或低收入階層的存在是制度與經(jīng)濟政策使然，已超出法律范圍，屬于政治與社會問題。

四、解釋原則:權利義務相一致

一切文本學都是解釋學的事情。在遵循解釋技術共通規(guī)則的前提下，確立中國憲法解釋方法的基本原則，是學科與實踐發(fā)展雙重意義上不可回避的學術責任。這一原則就是權利義務相一致原則。該原則長期通行于中國法學領域，用于概括和提煉基本權利的特征。中國憲法第51條規(guī)定:“中華人民共和國公民在行使權利和自由的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的權利和利益。”該條既是基本權利限制的規(guī)范依據(jù)，也是權利義務相一致原則的憲法規(guī)范表達。權利義務相一致原則在體現(xiàn)法律關系主體平等地位的前提下又融進了其他含義。這些意蘊為憲法獨有，在構(gòu)成基本權利體系解釋原則的同時，提供了容納新權利的開放空間［10］。①關于權利義務相一致原則的規(guī)范含義與憲法法理解讀，參見鄭賢君《基本權利原理》，法律出版社2010年版，第118—121頁。

權利義務相一致原則的首要內(nèi)涵是平等。一般認為，民法調(diào)整平等主體當事人之間的權利義務關系，憲法規(guī)范國家與公民之間的權利義務關系，具有不對等性。該認識只在“統(tǒng)治行為”或者“管理關系”的意義上成立，是一種依據(jù)國家與公民關系的政治屬性而非法律屬性得出的認識?！敖y(tǒng)治行為”與“管理關系”分別從屬于政治理論與行政學。前者意在強調(diào)國家與公民之間的關系是統(tǒng)治與被統(tǒng)治的關系;后者闡明二者的關系是管理者與被管理者的關系。在憲法哲學或者政治哲學意義上，國家與公民是被授權與授權者或被委托與委托者的關系。法律意義上的國家與公民是平等關系，這是由法律關系的屬性決定的。

權利義務相一致原則首先是國家與公民在法律地位上的平等。雖然在涉及政治問題上有主權豁免原則，但英國法律認為國家公權力與個人在法律上平等，國家與公民都須在普通法院應訴，不設行政法院。這就是說，方法論上基本權利的討論限定在法律范圍內(nèi)，而非政治學、行政學和哲學闡釋。此外，權利義務相一致原則包含平等意蘊，也有明確的憲法依據(jù)。憲法第33條第2項規(guī)定:“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！钡?項規(guī)定:“任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務。”這一通常被認為體現(xiàn)平等原則的條款包含了權利義務相一致的規(guī)范含義，既說明權利義務相一致內(nèi)在于平等原則，與第51條聯(lián)系起來閱讀，也說明平等是權利義務相一致原則的首要內(nèi)涵。

其次，國家與公民互為權利義務主體。憲法關系的屬性決定國家與公民是憲法上權利義務的主體。根據(jù)權利義務相一致理論，國家與公民之間的權利義務是相互的，而非單向度的。一方面，公民享有基本權利須伴隨著履行憲法義務，例如服兵役與納稅;另一方面，公民享有基本權利須國家履行相應義務為前提，包括尊重義務、保護義務與促進義務，個別基本權利規(guī)范的立法體例對此亦有體現(xiàn)，多數(shù)基本權利條款都有“禁止……”或“國家發(fā)展……”等。憲法第51條“公民在行使權利和自由的時候，不得損害國家的……利益”，是二者互為權利義務主體的規(guī)范表達。

第三，表明基本權利受公共利益的限制。憲法第51條規(guī)定的“國家的”、“社會的”和“集體的”利益構(gòu)成基本權利的外在限制，也是基本權利受限制的目的，即為了上述目的才可以限制基本權利。外在限制與內(nèi)在限制有所不同。內(nèi)在限制也稱為內(nèi)部界限，它是基于每一項基本權利的核心所劃定的范圍。內(nèi)部界限與外部限制有著本質(zhì)不同。內(nèi)部界限構(gòu)成每一項基本權利的核心，是任何外在限制所不能予以侵犯的。德國基本法第19條規(guī)定:“基本權利的核心不得加以限制?！崩?，言論自由的核心是言說與表達，如果一部禁止表達的法律侵犯了言說這一核心，意味著侵犯了言論自由的內(nèi)部界限，為憲法所禁止。每一個基本權利都有其內(nèi)在界限，限制基本權利的法律不得超越該界限，這是限制須受限制的依據(jù)之一?；緳嗬诠怖嫠艿降南拗茖儆谕獠拷缦蓿侵感惺够緳嗬坏糜|犯公益或者他人利益。兩者都是權利義務相一致原則在基本權利方面的體現(xiàn)。內(nèi)在限制是基本權利主體自身同為權利義務的表現(xiàn)，因為在權利義務關系中，享有權利的一方同為義務主體。買賣合同中買方有取得貨物的權利，但也有交付金錢的義務。言論既是個人的一項權利也是其義務，意味著在法理上，基本權利是不可以放棄的，也是無從放棄的。外在限制是基本權利主體與公益(他人)之間權利義務的表現(xiàn)，此處公民所受到的限制是一種憲法義務，即為了國家的、社會的和集體的利益須承擔不作為義務。

第四，基本權利沖突內(nèi)在于權利義務相一致原則。憲法第51條“為了他人的合法的權利和利益”，其中“他人的……”不屬于公共利益，個人行使基本權利受他人權利和利益的限制的實質(zhì)是基本權利價值在私法領域中的沖突?；緳嗬麤_突與基本權利因公共利益受限制是不同的。前者發(fā)生于私主體之間，法院須在不同法益之間進行平衡。因公共利益限制基本權利不發(fā)生基本權利沖突問題，發(fā)生于公民與國家之間的糾紛是典型的憲法關系。在此關系內(nèi)，一方主張基本權利，一方主張公共利益，公共利益不是基本權利價值，既不產(chǎn)生私主體之間的基本權利價值沖突，也不產(chǎn)生不同基本權利價值之間的權衡。①該問題涉及不同憲法價值之間的平衡問題。德國理論認為，平衡只發(fā)生在將基本權利視為客觀價值之時，法官在私主體之間進行的價值權衡。美國也存在平衡問題，但不是在私主體之間，而是當憲法基本權利與國家利益發(fā)生沖突時法官的權重。為此，斯卡利亞和布萊克否定平衡概念，認為基本權利優(yōu)于政府權力是一個憲法假定，個人基本權利與政府利益之間不具有可比性。See Walter F.Murphy，James E.Fleming，Sotirios A.Barber，Stephen Macedo，American Constitutional Interpretation，third edition，2003 by Foundation Press，p433。

第五，包含了基本權利沖突理論。個人在行使基本權利時不得與他人權利和利益相沖突，意味著基本權利價值適用于水平的私法關系。這是憲法第51條規(guī)范含義之一，屬于權利義務相一致原則的基本內(nèi)涵。基本權利第三者效力與基本權利沖突雖有重疊之處，但二者著眼點不同。前者置于基本權利可直接適用于私法關系，后者強調(diào)在私法關系中不同主體同時主張基本權利，需法官在個案中權衡不同價值，決定取舍，或者同時保護。

第六，確立基本權利相對主義原則?；緳嗬鄬χ髁x是指公民享有的基本權利不是絕對的，須受到限制。曾有論者認為，基本權利是最高的，不應受到任何限制。德國基本法第1條第3項以規(guī)范方式明確基本權利的最高屬性，美國《權利法案》第1條規(guī)定的“國會不得制定任何法律剝奪”……其中“不得制定”與“任何”也表明了基本權利的至上地位。但是，最高不意味著不受限制?；緳嗬薪^對保護主義與相對保護主義兩種。絕對保護主義是指基本權利不受任何限制，這一觀點只在宣示意義上成立。例如，近代憲法確立的私有財產(chǎn)神圣不可侵犯原則，即使在自由資本主義初期，宣稱這一原則的國家實際上也在施加私有財產(chǎn)一定的限制。社會中的個人以及個人與公益之間的沖突都無法使任何基本權利處于絕對地位，不受任何限制。多數(shù)國家憲法明確規(guī)定基本權利相對保護主義，只不過基于個別基本權利規(guī)范的價值屬性、規(guī)范特點及在基本權利規(guī)范體系中的地位，所受保護的程度不同而已，如憲法保留與法律保留，加重法律保留與一般法律保留等。至于何種基本權利采用何種保留，不能一概而論，應端量個別基本權利憲法上的規(guī)定、規(guī)范內(nèi)涵，視個案情形而定。

最后，提供未列舉基本權利的保護。未列舉基本權利是指憲法沒有以明示方式規(guī)定的權利，有的稱為憲法外權利、新權利或者保留權利。在美國，未列舉權利是法官造法的結(jié)果，并被稱為司法創(chuàng)制的權利。依據(jù)制定法國家權利法定傳統(tǒng)，憲法未明定某項權利，公民就不享有該權利。但是，即使在制定法國家也不同程度地存有憲法外權利，一是基本權利應采取擴大保護原則，二是基本權利中隱含著某種自由。從中國憲法基本權利規(guī)范條款中也可推論憲法容納未列舉基本權利的保護。憲法第33條第1款規(guī)定“國家尊重和保護人權”。作為概括條款，其包含了對憲法未列舉基本權利的保護;第51條“合法的權利”中的“合法”一詞意味著保護法律規(guī)定的權利主張，還包含著在法律上具有正當性的主張。結(jié)合第33條人權保護的一般條款，第51條提供了容納未列舉基本權利的規(guī)范基礎，確保了基本權利體系的開放。

結(jié) 語

圍繞規(guī)范形成思想，發(fā)現(xiàn)意義，重視并習得從規(guī)范中提煉憲法精神，結(jié)合基本權利的一般原理明確規(guī)范含義是憲法釋義學的基本立場與方法。解釋屬于理解，是通過文本文字尋求意義，其任務“是關于與文本相關聯(lián)的理解過程的理論”［11］，在方法論意義上構(gòu)成法學相對于其他學科的本質(zhì)區(qū)別。離開文本文字通過抽象原則賦予規(guī)范意蘊不僅不符合解釋任務，也違背共同體應遵守的技術規(guī)則，妨礙規(guī)范意義的確定，最終破壞共同體的憲法信仰。作為憲法問題，方法論的終極意義在于將基本權利研究樹立于規(guī)范之中，隔離被模糊了的政治與法律的界限，使憲法在一定范圍內(nèi)免于政治的不良干預，在相對自洽中體現(xiàn)其作為科學的獨立屬性，實現(xiàn)從“政治的婢女”宿命中的逃離。

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