陳衛(wèi)東(中國人民大學(xué)法學(xué)院教授)

柴煜峰(中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生)

刑事附帶民事訴訟制度的新發(fā)展

陳衛(wèi)東(中國人民大學(xué)法學(xué)院教授)

柴煜峰(中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生)

刑事附帶民事訴訟是指在刑事訴訟過程中，為附帶解決被告人犯罪行為給被害人造成的物質(zhì)損失的賠償問題，人民法院在當(dāng)事人參與下所進(jìn)行的訴訟活動(dòng)。為充分保障被害人的訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利，有效化解社會(huì)矛盾，新《刑事訴訟法》對(duì)現(xiàn)行附帶民事訴訟程序進(jìn)行了結(jié)構(gòu)性調(diào)整。

然而，新法頒布后，與辯護(hù)、證據(jù)和強(qiáng)制措施等部分相比，新聞媒體對(duì)附帶民事訴訟程序著墨不多，學(xué)界也未予以特別關(guān)注和深入研究。實(shí)際上，在修正案征求意見過程中，有關(guān)刑事附帶民事訴訟部分的爭議絲毫不亞于將“尊重和保障人權(quán)”寫入《刑事訴訟法》的呼聲。新的規(guī)定經(jīng)歷了反復(fù)討論和協(xié)調(diào)平衡，充分體現(xiàn)了立法智慧，值得細(xì)細(xì)評(píng)析。因此，本文嘗試以小見大，通過解讀新規(guī)定，盡可能將條文背后的爭議呈獻(xiàn)給讀者，同時(shí)評(píng)析中國刑事附帶民事訴訟制度內(nèi)在的變化，并以此為基礎(chǔ)展望該程序的適用前景。

一、修法背景與理論基礎(chǔ)

(一)回應(yīng)理論爭議及實(shí)踐困境

刑事附帶民事訴訟部分的修改是一個(gè)從無到有的過程。我國1979年和1996年《刑事訴訟法》都規(guī)定了刑事附帶民事訴訟制度，但僅有的兩條規(guī)定很難滿足司法實(shí)踐的需要，訴訟程序比較簡單、賠償范圍不夠明確，被害人及其法定代理人、近親屬難以通過提起附帶民事訴訟獲得賠償?！?〕根據(jù)廣東省某區(qū)人民法院統(tǒng)計(jì)，在該院審理的刑事案件中，被害人獲賠率很低，75%以上(約三四百人)得不到賠償。據(jù)青島中院數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，刑事附帶民事判決的實(shí)際執(zhí)行兌現(xiàn)極少，90%以上成為“法律空判”。參見陳衛(wèi)東主編:《刑事訴訟制度論》，中國法制出版社2011年版，第218頁。針對(duì)上述問題，理論界很早就已進(jìn)行深入研究，〔2〕本文第一作者早在1987年即撰文研討刑事附帶民事訴訟的產(chǎn)生和發(fā)展，其后一直對(duì)此進(jìn)行跟蹤研究，主要研究成果參見陳衛(wèi)東:《論刑事附帶民事訴訟》，載《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》1991年第1期;陳衛(wèi)東:《關(guān)于附帶民事訴訟審判實(shí)踐中若干問題探析》，載《法律科學(xué)》1991年第2期;陳衛(wèi)東:《附帶民事訴訟的上訴及其抗訴》，載《政法論壇》1991年第1期;陳衛(wèi)東:《附帶民事訴訟制度的問題和出路》，載《法制資訊》2008年第2期。司法機(jī)關(guān)也出臺(tái)了一系列司法解釋，〔3〕2000年最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》，2001年最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，2003年最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，2007年最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)刑事審判工作的決定》以及2010年起施行的《侵權(quán)責(zé)任法》都與刑事附帶民事訴訟問題有關(guān)。但理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)部分問題一直存有爭議，亟待法律作出明確。

此次修改既考慮到上述爭議又回應(yīng)了實(shí)踐需要。一方面，全國人大常委會(huì)法工委于2011年8月24日頒布的《〈刑事訴訟法〉修正案(草案)》(征求意見稿)并未對(duì)附帶民事訴訟一章作出修改。這主要是考慮到此次修法是局部修改而非整體修改，是有針對(duì)性地解決司法實(shí)踐中突出的熱點(diǎn)和難點(diǎn)問題，〔4〕郎勝:《關(guān)于〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)〉的說明——2011年8月24日在第十一屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十二次會(huì)議上》，來源:http://www．npc．gov．cn/huiyi/lfzt/xsssfxg/2011－08/30/content_1668529．htm，2012年5月2日訪問。例如刑事證據(jù)制度和辯護(hù)制度諸問題。但在隨后向社會(huì)公開征求意見過程中，部分常委委員、人大代表、部門地方以及社會(huì)公眾都強(qiáng)烈建議對(duì)附帶民事訴訟制度做修改完善，上述意見得到了立法機(jī)關(guān)的重視，該程序隨后被納入草案中，經(jīng)過反復(fù)討論后作出了修改。另一方面，附帶民事訴訟程序在實(shí)踐中既存在實(shí)體方面的問題，也面臨程序方面的障礙，前者如人民法院應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定附帶民事訴訟的賠償范圍，后者如附帶民事訴訟原告人能否申請(qǐng)采取保全措施等。針對(duì)上述問題，立法機(jī)關(guān)結(jié)合已有的研究成果、司法解釋和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)作出規(guī)定，增加了條文數(shù)量，豐富了章節(jié)內(nèi)容。

(二)平衡程序公正與訴訟效率

對(duì)于如何解決被告人犯罪行為引起的民事賠償問題，在世界各國大致存在三種制度選擇:(1)刑事訴訟與民事訴訟絕對(duì)分離，以英美法系國家為代表;(2)刑事附帶民事訴訟與獨(dú)立的民事訴訟并存，以法國、前蘇聯(lián)為代表;(3)只能采取刑事附帶民事訴訟，以德國、荷蘭和中國為代表。其中，中國現(xiàn)行附帶民事訴訟制度受到前蘇聯(lián)有關(guān)刑事附帶民事訴訟立法精神及具體規(guī)定的影響，既有依附性又有獨(dú)立性。依附性決定了被害人只能通過刑事訴訟程序提出民事賠償請(qǐng)求，人民法院要一并審理刑事案件和民事案件，體現(xiàn)的是訴訟效率;獨(dú)立性決定了法院要依據(jù)民事實(shí)體法和程序法審理附帶民事案件，決定被告人的民事賠償問題，體現(xiàn)的是程序公正。

為此，附帶民事訴訟一章的修改兼顧了程序的依附性和獨(dú)立性，平衡了訴訟效率和程序公正。一方面，新法第99條擴(kuò)充了可以提起附帶民事訴訟的主體、第100條規(guī)定了財(cái)產(chǎn)保全措施、第101條明確了附帶民事訴訟的處理方式，使得程序整體上更符合民事訴訟的基本規(guī)律，凸顯了訴訟的公正性;另一方面，立法機(jī)關(guān)并未因此而否定附帶民事訴訟程序的依附性。而是著重考慮了是否“有利于提高訴訟的效率和效益”，〔5〕郎勝主編:《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改與適用》，新華出版社2012年版，第207頁。例如第100條強(qiáng)調(diào)人民法院在采取保全措施時(shí)應(yīng)適用《民事訴訟法》的“有關(guān)規(guī)定”而非“全部規(guī)定”，而且在不遲延的情況下，附帶民事訴訟應(yīng)與刑事案件一并判決，特別強(qiáng)調(diào)了訴訟的效率。〔6〕在采用刑事附帶民事訴訟模式的國家，縮減附帶民事訴訟的適用條件、提高訴訟效率是共同的選擇，例如，德國于1986年制定的被害人保護(hù)法嘗試通過三種修正以提高附帶民訴訟實(shí)際上的重要性:首先，向區(qū)法院所提出的損害賠償請(qǐng)求權(quán)已不再受訴訟標(biāo)的額的限制;其次，對(duì)被害人可以進(jìn)行訴訟費(fèi)用補(bǔ)助;最后，由于實(shí)務(wù)中出現(xiàn)行為人和被害人之間的和解，法院可以就民法上損害賠償請(qǐng)求權(quán)作出原因判決。參見［德］克勞斯·羅科信:《刑事訴訟法》(第24版)，吳麗琪譯，法律出版社2002年版，第590頁。

(三)突出被害人權(quán)益保障導(dǎo)向

在為《刑事訴訟法》寫入“尊重和保障人權(quán)”而歡欣鼓舞的同時(shí)，我們不能漠視被害人在刑事訴訟中的困窘處境。實(shí)踐中，被害人難以通過附帶民事訴訟獲得賠償，由此帶來了大量的涉訴信訪。引發(fā)問題的，既有賠償主體方面的原因、賠償范圍方面的原因，也有判決裁定的執(zhí)行原因?！?〕陳衛(wèi)東主編:《刑事訴訟法實(shí)施問題對(duì)策研究》，中國方正出版社2002年版，第249頁。

為解決上述問題，立法機(jī)關(guān)在修改附帶民事訴訟部分時(shí)嘗試從不同角度保障被害人的合法權(quán)益。一方面，新條文主要考慮便于被害人及其法定代理人、近親屬參與訴訟并及時(shí)獲得賠償，例如，第99條規(guī)定當(dāng)被害人死亡或者喪失行為能力的，被害人的法定代理人、近親屬有權(quán)提起附帶民事訴訟。原因在于1996年《刑事訴訟法》將提出刑事附帶民事訴訟的主體限制為被害人，但實(shí)踐中有大量被害人無訴訟行為能力、限制訴訟行為能力和喪失訴訟行為能力的情形，例如被害人是未成年人、精神病患者或已死亡。新法增加“法定代理人、近親屬”，其目的就是為了更好地維護(hù)上述被害人的合法權(quán)益;第100條賦予附帶民事訴訟原告或者人民檢察院向人民法院申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的權(quán)利，主要是為避免被告人在審判前轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)以逃避賠償。另一方面，隨著近年來刑事和解制度的廣泛試點(diǎn)和推行，恢復(fù)性司法、協(xié)商式司法的理念已經(jīng)植入刑事司法制度之中。〔8〕“協(xié)商式司法”是指訴訟主體通過對(duì)話與相互磋商，達(dá)成互惠的協(xié)議，以此來解決刑事爭端的一種司法模式。其具有節(jié)省司法資源、減輕司法負(fù)荷、有效解決刑事糾紛的特點(diǎn)。參見馬明亮:《協(xié)商式司法:一種新司法模式》，載陳興良主編:《刑事法評(píng)論》(第17卷)，中國政法大學(xué)出版社2006年版。為有效化解社會(huì)矛盾，解決被告人和被害人之間的糾紛，第101條規(guī)定了人民法院在審理附帶民事訴訟案件時(shí)可以進(jìn)行調(diào)解。此外，還就附帶民事訴訟的財(cái)產(chǎn)保全作了審前預(yù)設(shè)。

二、賠償范圍之爭

(一)條文解讀

關(guān)于如何準(zhǔn)確界定附帶民事訴訟的賠償范圍，理論界和實(shí)務(wù)界一直存在爭議?！?〕在直接損失與間接損失界定方面，有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)將直接物質(zhì)損失劃分為積極損失和消極損失，參見程榮斌主編:《中國刑事訴訟法教程》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第248頁;也有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)明確區(qū)分直接損失和間接損失，參見武延平主編:《論刑事附帶民事訴訟》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第75頁;在精神損害能否賠償方面，有觀點(diǎn)認(rèn)為主張精神損害可以賠償?shù)挠^點(diǎn)沒有法律依據(jù)，參見樊崇義主編:《刑事訴訟法學(xué)研究綜述與評(píng)價(jià)》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第160頁;也有觀點(diǎn)認(rèn)為主張精神損害賠償是有法律依據(jù)的，參見陳衛(wèi)東等:《刑事特別程序的實(shí)踐與探討》，人民法院出版社1992年版，第106頁。1996年《刑事訴訟法》將其限定為“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受的物質(zhì)損失”。在此次修法過程中，對(duì)于如何界定“物質(zhì)損失”的范圍存在兩種不同意見:第一種意見認(rèn)為附帶民事訴訟的依附性決定了不宜對(duì)“物質(zhì)損失”作擴(kuò)大解釋，只能是直接的經(jīng)濟(jì)損失;第二種意見則認(rèn)為刑事附帶民事訴訟有其程序上的相對(duì)獨(dú)立地位，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的快速發(fā)展，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大對(duì)“物質(zhì)損失”的理解范圍，兼顧經(jīng)濟(jì)損失、精神損失及傷亡補(bǔ)償金，以更好地適應(yīng)人民法院定紛止?fàn)?、化解社?huì)矛盾的需要。立法機(jī)關(guān)最終采納了第一種意見，實(shí)際上維持了現(xiàn)有法律和司法解釋的規(guī)定。

此處的“物質(zhì)損失”不包括犯罪分子非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受的物質(zhì)損失。2000年最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》將“物質(zhì)損失”界定為因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受的物質(zhì)損失或者財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受的物質(zhì)損失。被害人因犯罪行為遭受的物質(zhì)損失，是指被害人因犯罪行為已經(jīng)遭受的實(shí)際損失和必然遭受的損失。而在盜竊、詐騙等以非法占有為目的的侵財(cái)型犯罪中，被害人因犯罪分子非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而遭受的物質(zhì)損失只能依照《刑法》第64條規(guī)定予以追繳或責(zé)令退賠。經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補(bǔ)損失，被害人可以另行提起民事訴訟，但不能在附帶民事訴訟程序中一并處理。

此處的“物質(zhì)損失”不包括精神損害賠償金。2000年最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》規(guī)定，對(duì)于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。2002年最高人民法院《關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》中也強(qiáng)調(diào)對(duì)于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結(jié)以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理。這是我國人民法院在附帶民事訴訟中處理被害人精神損害賠償訴求一貫的處理方式。盡管在修正案征求意見過程中有觀點(diǎn)認(rèn)為根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的基本要求，應(yīng)當(dāng)將精神損害賠償納入其中，但新法第99條最終仍采用了“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失”的表述方式。

此處的“物質(zhì)損失”也不包括死亡賠償金或殘疾賠償金等。死亡賠償金、殘疾償金的產(chǎn)生有其歷史原因，早在1991年國務(wù)院頒布的《道路交通事故處理辦法》第36條即規(guī)定損害賠償?shù)捻?xiàng)目包括死亡補(bǔ)償費(fèi)。2001年最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》亦規(guī)定死亡賠償金、殘疾賠償金的法定范圍，但修改后的《刑事訴訟法》未將其納入人民法院的附帶民事賠償?shù)呐袥Q范圍。

(二)附帶民事訴訟中的精神損害賠償

精神損害的特點(diǎn)在于內(nèi)在化、無形化且難以感知、難以計(jì)算，主要包括以下幾方面:(1)生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)遭受的侵害;(2)姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)遭受的侵害;(3)人格尊嚴(yán)、人身自由遭受的侵害;(4)隱私及其他人格權(quán)利遭受的侵害?！?0〕參見陳衛(wèi)東:《刑事訴訟法教學(xué)參考書》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第304頁。2003年《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第1條開宗明義地指出因生命、健康、身體遭受侵害，賠償權(quán)利人起訴請(qǐng)求賠償義務(wù)人賠償財(cái)產(chǎn)損失和精神損害的，人民法院應(yīng)予受理。2010年起施行的《侵權(quán)責(zé)任法》第2條也進(jìn)一步明確了民事權(quán)益的內(nèi)涵。由于刑事法律規(guī)定與民事法律規(guī)定存在競合關(guān)系，對(duì)于人民法院在附帶民事訴訟中是否應(yīng)當(dāng)支持被害人的精神損害賠償訴求，各地呈現(xiàn)出不同的處理方式。

第一種操作方式是嚴(yán)格執(zhí)行刑事訴訟法和司法解釋的規(guī)定，不支持精神損害賠償金，被害人獲得的賠償金額相對(duì)較少。例如，北京“公交售票員掐死少女案”和湖南“黃靜裸死案”的被害人家屬都向人民法院提起了高額的精神損害賠償，但前案中被害人家屬由于在刑事判決生效半年后單獨(dú)提起民事訴訟因而獲得了高達(dá)30萬的精神損害賠償金，后案訴求在附帶民事訴訟中則被認(rèn)定為“缺乏事實(shí)和法律依據(jù)”而完全未獲支持?！?1〕《刑事附帶民事訴訟:被害人索賠成難題》，來源:http://news．sina．com．cn/o/2007－12－16/100313088328s．shtm，2012年5月8日訪問。

第二種操作方式是變通執(zhí)行刑事訴訟法和司法解釋的規(guī)定，變相支持精神損害賠償。上文提及的精神損害賠償金、精神損害撫慰金抑或是死亡賠償金、殘疾賠償金、死亡補(bǔ)償費(fèi)，其性質(zhì)都是對(duì)被害人因犯罪行為而遭受的精神損害進(jìn)行的賠償。因此，在司法實(shí)踐中，為保護(hù)被害人及其法定代理人、近親屬的合法權(quán)益，盡快化解社會(huì)矛盾，已有部分人民法院堅(jiān)持判處死亡賠償金或死亡補(bǔ)償費(fèi);或者采取變通措施，即不在裁判文書中明確寫明死亡賠償金或死亡補(bǔ)償費(fèi)，但實(shí)際支持附帶民事訴訟原告人有關(guān)死亡賠償金、死亡補(bǔ)償費(fèi)的訴訟請(qǐng)求。

第三種操作方式是嚴(yán)格執(zhí)行《侵權(quán)責(zé)任法》及相關(guān)司法解釋，支持精神損害賠償。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第100條規(guī)定人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第120條規(guī)定民事賠償范圍包括精神損失，而且隨后頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》再次明確了這一點(diǎn)。

不同人民法院對(duì)相同法律規(guī)定作出了不同的解釋，其直接原因在于實(shí)務(wù)人員對(duì)刑事附帶民事訴訟的性質(zhì)理解存在差異，支持精神損害賠償顯然是考慮到附帶民事訴訟程序的獨(dú)立性，而不予支持則更重視附帶民事訴訟程序的依附性。立法機(jī)關(guān)在修改時(shí)已經(jīng)充分考慮到各方觀點(diǎn)，最終沒有擴(kuò)大賠償范圍主要是基于以下三點(diǎn)考慮。

首先，充分尊重我國的刑事司法傳統(tǒng)。一般認(rèn)為，根據(jù)罪刑法定的基本原則，刑法已經(jīng)明確規(guī)定了刑罰的不同種類和各罪的量刑空間，經(jīng)過偵查、公訴、審判和執(zhí)行等訴訟階段，刑罰的目的業(yè)已實(shí)現(xiàn)，那么就不應(yīng)再要求犯罪分子承擔(dān)帶有懲罰性質(zhì)的精神損害賠償金。

其次，充分考慮我國的基本國情。犯罪分子一般家庭經(jīng)濟(jì)比較困難，如果人民法院在附帶民事訴訟中判處過高的精神損害賠償金，極有可能打消被告人履行判決的積極性。如果賠償數(shù)額不是太高，犯罪分子及其近親屬仍有履行意愿，可有效防止附帶民事訴訟判決成為一紙空文，減少由此產(chǎn)生的涉訴信訪等問題。

最后，立法機(jī)關(guān)并未故步自封，而是進(jìn)行了積極的制度探索。早在2007年，最高人民法院下發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)刑事審判工作的決定》強(qiáng)調(diào)，“切實(shí)保護(hù)被害人的訴訟權(quán)利和合法權(quán)益，依法保障被害人民事賠償權(quán)利，做好被害人的安撫工作”，“對(duì)于刑事附帶民事被告人積極賠償被害人物質(zhì)損失的，可以作為量刑情節(jié)予以考慮”。新法第101條也規(guī)定人民法院審理附帶民事訴訟案件，可以進(jìn)行調(diào)解，不僅人民法院在調(diào)解時(shí)可以突破“物質(zhì)損失情況”的限制，而且被告人也可以通過給付死亡賠償金、死亡賠償費(fèi)等精神損害撫慰金的形式取得被害人及其近親屬的諒解，這可以作為犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪、悔罪的量刑情節(jié)。

既然新《刑事訴訟法》維持了“物質(zhì)損失”的表述方式，那么有關(guān)精神損害賠償?shù)牧U之爭可暫告一段落。新法實(shí)施后，主要問題是如何更好地執(zhí)行新法規(guī)定，既要防止出現(xiàn)有法不依、變通執(zhí)行的情況，也要充分考慮被告人的賠付能力和被害人及其家屬的損失情況。其中人民法院的調(diào)解工作將起到至關(guān)重要的平衡調(diào)配作用，經(jīng)調(diào)解后的賠償不應(yīng)僅限于金錢補(bǔ)償，而是結(jié)合案件具體情況，分別采取賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響或金錢補(bǔ)償?shù)确绞?，核心在于通過人民法院的調(diào)解和被告人的賠付，使被告人取得被害人及其家屬的諒解。

三、保全措施之辨析

與一般的民事訴訟程序相比，刑事訴訟在立案后、審判前的時(shí)限較長，實(shí)踐中犯罪嫌疑人、被告人在判決作出前轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)以逃避附帶民事賠償?shù)陌咐辉谏贁?shù)。為保證未來判決的執(zhí)行，息訴止?fàn)?，有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)進(jìn)一步完善附帶民事訴訟中的保全措施，賦予附帶民事訴訟原告人或檢察機(jī)關(guān)向人民法院申請(qǐng)?jiān)V訟保全的權(quán)利，明確在刑事立案后當(dāng)事人就可以申請(qǐng)進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全，公、檢、法三機(jī)關(guān)根據(jù)申請(qǐng)可以相應(yīng)采取財(cái)產(chǎn)保全措施。

此次修法吸收了上述意見，增加規(guī)定了附帶民事訴訟的保全措施。根據(jù)新法第100條的規(guī)定，我國確立了兩類財(cái)產(chǎn)保全措施:第一類是依職權(quán)的保全措施，即人民法院在必要的時(shí)候，可以采取保全措施，查封、扣押或者凍結(jié)被告人的財(cái)產(chǎn)，這實(shí)際上是進(jìn)一步明確了1996年《刑事訴訟法》第77條第3款的規(guī)定;第二類是依申請(qǐng)的保全措施，即附帶民事訴訟原告人或者人民檢察院可以申請(qǐng)人民法院采取保全措施。

(一)依申請(qǐng)保全措施的具體程序

為防止附帶民事訴訟中被告財(cái)產(chǎn)被轉(zhuǎn)移，有必要相應(yīng)確立依申請(qǐng)保全制度。例如，俄羅斯《刑事訴訟法》第115條第1項(xiàng)規(guī)定:為了保障執(zhí)行刑事判決中附帶民事訴訟部分、其他財(cái)產(chǎn)處罰或可能的沒收財(cái)產(chǎn)，檢察院以及調(diào)查人員和偵查人員經(jīng)檢察長同意可以向法院提出申請(qǐng)扣押犯罪嫌疑人、刑事被告人或依法對(duì)其行為負(fù)有財(cái)產(chǎn)責(zé)任的人的財(cái)產(chǎn);第230條規(guī)定，根據(jù)被害人、民事原告人或他們的代理人以及檢察長的申請(qǐng)，法官有權(quán)作出決定，采取保障賠償犯罪所造成的損害或者可能進(jìn)行的沒收財(cái)產(chǎn)的措施?！?2〕《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》，黃道秀譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第89、177頁。

新《刑事訴訟法》第100條同樣賦予了民事訴訟原告或者人民檢察院向人民法院申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的權(quán)利。考慮到《民事訴訟法》已構(gòu)建了相對(duì)完善的財(cái)產(chǎn)保全制度，《刑事訴訟法》不宜再作重復(fù)規(guī)定，新條文特別規(guī)定人民法院在審判過程中采取保全措施時(shí)，適用《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定。這里的“有關(guān)規(guī)定”包括《民事訴訟法》第九章第92條、第93條前兩款、第94條、第95條和第96條的規(guī)定，而不包括第93條第3款“申請(qǐng)人在人民法院采取保全措施后十五日內(nèi)不起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財(cái)產(chǎn)保全”的規(guī)定，主要原因在于刑事訴訟的時(shí)限較長，人民檢察院難以在人民法院采取保全措施后十五日內(nèi)即提起公訴。如果參照《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定將大大提前申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的時(shí)間，附帶民事訴訟原告在刑事案件立案后即可申請(qǐng)保全犯罪嫌疑人的財(cái)產(chǎn)。問題在于立案后、提起公訴前，隨著偵查活動(dòng)的進(jìn)行，案件的審判管轄往往難以確定，這就需要司法解釋進(jìn)一步明確附帶民事訴訟原告在立案、偵查階段應(yīng)向何地、何級(jí)人民法院申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全。筆者認(rèn)為參照審判管轄的規(guī)定，附帶民事訴訟原告人有權(quán)向犯罪地、被告人居住地或者被告人不動(dòng)產(chǎn)所在地的人民法院申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全。

(二)附帶民事訴訟中的先予執(zhí)行

新法進(jìn)一步完善了財(cái)產(chǎn)保全制度，目的在于保障附帶民事判決作出后有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，而被害人等權(quán)利人申請(qǐng)先予執(zhí)行則是因生活或生產(chǎn)經(jīng)營的迫切需要，要求被告預(yù)先支付一定數(shù)額的金錢或者財(cái)物。財(cái)產(chǎn)保全制度指向判決生效后的執(zhí)行，先予執(zhí)行制度強(qiáng)調(diào)及時(shí)解決原告人的實(shí)際困難，安撫被害人及其近親屬的情緒。

早在2000年，最高人民法院在《關(guān)于審理刑事附帶民事訴訟案件有關(guān)問題的批復(fù)》中即強(qiáng)調(diào)根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》)第100條的規(guī)定，對(duì)于附帶民事訴訟當(dāng)事人提出先予執(zhí)行申請(qǐng)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，裁定先予執(zhí)行或者駁回申請(qǐng)。

筆者認(rèn)為此次新法沒有確立先予執(zhí)行制度，主要考慮到人民法院采取先予執(zhí)行要求當(dāng)事人之間事實(shí)基本清楚、法律關(guān)系明確;而附帶民事判決往往取決于刑事案件的審理結(jié)果，如果判決結(jié)果不相符合，就會(huì)存在執(zhí)行回轉(zhuǎn)的問題。所以，在是否采取先予執(zhí)行的問題上，人民法院既享有寬泛的裁量權(quán)，也相應(yīng)承擔(dān)了一定的責(zé)任。但是，我國附帶民事訴訟制度的發(fā)展不能因噎廢食，可在參照適用《民事訴訟法》條文的同時(shí)嚴(yán)格要求申請(qǐng)人提交證據(jù)證明理由成立并責(zé)令其提供擔(dān)保。

四、調(diào)解措施之厘清

在附帶民事訴訟中，人民法院除作出判決、裁定外，能否通過調(diào)解結(jié)案，司法解釋已經(jīng)給出了明確的答案。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第96條規(guī)定，審理附帶民事訴訟案件，除人民檢察院提起的以外，可以調(diào)解;調(diào)解應(yīng)當(dāng)在自愿合法的基礎(chǔ)上進(jìn)行，經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，審判人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)制作調(diào)解書，調(diào)解書經(jīng)當(dāng)事人簽收后即發(fā)生法律效力。新法第101條吸收了司法解釋的基本精神，規(guī)定人民法院審理附帶民事訴訟案件，可以進(jìn)行調(diào)解，或者根據(jù)物質(zhì)損失情況作出判決、裁定。該條明確了調(diào)解可以作為人民法院審理刑事附帶民事訴訟案件的結(jié)案方式之一，而且調(diào)解協(xié)議具有法律效力，應(yīng)當(dāng)為訴訟雙方當(dāng)事人所遵守。

(一)偵查、審查起訴階段的調(diào)解

新法規(guī)定人民法院審理附帶民事訴訟案件，可以進(jìn)行調(diào)解，但在偵查和審查起訴階段公安機(jī)關(guān)和人民檢察院也會(huì)對(duì)附帶民事訴訟問題進(jìn)行調(diào)解、作出處理。如何界定被害人和被告人在審前階段達(dá)成調(diào)解協(xié)議的效力是未來司法解釋需要予以明確的問題。

理論界在最初研究刑事附帶民事訴訟相關(guān)問題時(shí)就已涉及該問題。學(xué)者在討論公安、檢察機(jī)關(guān)是否有權(quán)處理附帶民事訴訟問題時(shí)產(chǎn)生了兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為公安機(jī)關(guān)立案偵查的案件，最后由公安機(jī)關(guān)依法對(duì)被告人作了行政處理(如勞動(dòng)教養(yǎng)、行政拘留)或者是撤銷了案件，如果被害人提起刑事附帶民事訴訟，為了及時(shí)結(jié)案和減少訴訟，公安機(jī)關(guān)也可以處理;對(duì)人民檢察院免予起訴的案件，如果當(dāng)事人也提出了物質(zhì)損失賠償要求，人民檢察院在作出免予起訴的同時(shí)，一并對(duì)民事部分作出處理決定?！?3〕參見武延平:《談?wù)勑淌赂綆袷略V訟》，載《法學(xué)研究》1984年第2期。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為這有違三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約原則，實(shí)際上分離了人民法院的審判權(quán)，變相剝奪了民事當(dāng)事人的上訴權(quán)利?！?4〕陳衛(wèi)東:《關(guān)于附帶民事訴訟審判實(shí)踐中若干問題探析》，載《法律科學(xué)》1991年第2期。但這里的第一種觀點(diǎn)顯然將公安機(jī)關(guān)、人民檢察院對(duì)附帶民事訴訟的處理權(quán)與公安機(jī)關(guān)、人民檢察院終結(jié)刑事訴訟的權(quán)力聯(lián)系在一起，在公安機(jī)關(guān)行使撤案權(quán)、人民檢察院行使不起訴權(quán)的情況下，兩機(jī)關(guān)都有權(quán)對(duì)附帶民事訴訟作出處理。然而，1996年《刑事訴訟法》修改后，取消了免予起訴制度，確立了未經(jīng)人民法院審判，不得對(duì)任何人定罪量刑的基本原則，肯定了第二種觀點(diǎn)。

《刑事訴訟法》修改后，我們需要在新的語境下探討公安機(jī)關(guān)、人民檢察院是否有權(quán)對(duì)附帶民事訴訟進(jìn)行調(diào)解以及調(diào)解的效力如何。筆者認(rèn)為，新法第99條規(guī)定被告人在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。根據(jù)上述規(guī)定，被害人或其法定代理人、近親屬在立案后、開庭前都有權(quán)提起附帶民事訴訟，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院依照各自的訴訟階段也相應(yīng)有權(quán)進(jìn)行調(diào)解并幫助雙方當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議。但進(jìn)行調(diào)解不等同于作出終局處理，先前的討論已經(jīng)明確公安機(jī)關(guān)、人民檢察院不具有實(shí)體處理附帶民事訴訟的權(quán)力，人民法院在開庭后應(yīng)當(dāng)重新審查調(diào)解協(xié)議的真實(shí)性、自愿性和合法性。對(duì)于真實(shí)、合法、有效的調(diào)解協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可。對(duì)于無效的調(diào)解協(xié)議，人民法院可以參照最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第169條的規(guī)定作出處理，即在法定辯論結(jié)束后當(dāng)庭調(diào)解，雙方不能達(dá)成協(xié)議的，可以同刑事部分一并判決。

(二)對(duì)人民檢察院提起附帶民事訴訟的調(diào)解

根據(jù)司法解釋的規(guī)定，人民法院不能對(duì)人民檢察院提起的附帶民事訴訟進(jìn)行調(diào)解。此次修法僅規(guī)定人民法院審理附帶民事訴訟案件可以進(jìn)行調(diào)解，但這里的案件范圍是否包括涉及國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)的公益案件，并不明確。由此也引發(fā)了新的討論，問題實(shí)質(zhì)是應(yīng)當(dāng)如何界定人民檢察院在提起附帶民事訴訟時(shí)的法律地位。

根據(jù)新法第99條第2款的規(guī)定，如果國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時(shí)候，可以提起附帶民事訴訟。在人民檢察院提起附帶民事訴訟后，在案件審理過程中，如何對(duì)其在案件審理過程中的角色進(jìn)行定位，理論界有不同意見。有觀點(diǎn)認(rèn)為人民檢察院代表國家行使法律監(jiān)督權(quán)，處于公訴機(jī)關(guān)的地位;〔15〕孫應(yīng)征等:《刑事附帶民事訴訟新論》，人民法院出版社1994年版，第25頁。有觀點(diǎn)認(rèn)為人民檢察院處于民事原告的地位;〔16〕陳國慶等:《修改后刑事訴訟法實(shí)施疑難問題解答》，中國檢察出版社1997年版，第134頁。還有觀點(diǎn)認(rèn)為人民檢察院兼有公訴機(jī)關(guān)和民事原告的角色。〔17〕程榮斌主編:《中國刑事訴訟法教程》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第252頁。實(shí)際上，1996年《刑事訴訟法》和新《刑事訴訟法》一貫認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)不參與公民個(gè)人對(duì)附帶民事訴訟的提起，只有在被害單位沒有提起附帶民事訴訟時(shí)，為了保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)和社會(huì)利益，有權(quán)提起附帶民事訴訟?！?8〕全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編著:《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》，法律出版社1999年版，第90頁;郎勝主編:《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改與適用》，新華出版社2012年版，第208頁。因此，人民檢察院是作為國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)參與刑事附帶民事訴訟的，考慮到人民檢察院很少提起附帶民事訴訟，而且案件基本都涉及國家利益和公共利益，應(yīng)不允許人民法院進(jìn)行調(diào)解。

(三)附帶民事訴訟調(diào)解與刑事和解

此次《刑事訴訟法》修改吸收司法體制改革的有益成果，在我國探索建立了當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序。該程序是在公訴案件中加強(qiáng)對(duì)被害人的保護(hù)，在國家追訴犯罪的前提下，允許犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人的諒解，被害人自愿與犯罪嫌疑人、被告人和解的，可以對(duì)犯罪嫌疑人、被告人從寬處理，同時(shí)也使被害人在精神上得到撫慰、在經(jīng)濟(jì)上得到賠償?！?9〕郎勝主編:《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改與適用》，新華出版社2012年版，第479頁。新法第277條規(guī)定了兩類犯罪:一類是因民間糾紛引起的，涉嫌刑法分則第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪和第五章規(guī)定的侵犯財(cái)產(chǎn)罪;另一類是除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。

筆者認(rèn)為附帶民事訴訟中的調(diào)解與特別程序中當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序有相通之處。首先，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院在和解程序中扮演了調(diào)解者的角色。新法第278條規(guī)定了和解協(xié)議形成的程序:雙方當(dāng)事人和解的，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人和其他有關(guān)人員的意見，對(duì)和解的自愿性、合法性進(jìn)行審查，并主持制作和解協(xié)議書。在上述程序中，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院可以向犯罪嫌疑人、被告人或者被害人告知對(duì)方的和解意向、和解的相關(guān)規(guī)定以及雙方當(dāng)事人各自的權(quán)利、義務(wù)，由雙方當(dāng)事人自行協(xié)商，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院也可以在各自的訴訟階段作為中立的第三方積極促成當(dāng)事人之間的溝通、會(huì)面、交談，組織和主持雙方當(dāng)事人協(xié)商以達(dá)成和解。〔20〕郎勝主編:《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改與適用》，新華出版社2012年版，第481、482頁。實(shí)際上，刑事和解更類似于附帶民事訴訟調(diào)解的前置階段，絕大多數(shù)情況下，刑事和解的內(nèi)容主要是經(jīng)濟(jì)賠償問題。在當(dāng)事人雙方有和解意愿時(shí)，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院可以積極地介入和解程序，扮演調(diào)解者的角色，行使調(diào)解者的職責(zé);同時(shí)，調(diào)解協(xié)議和和解協(xié)議都可作為對(duì)被告人從寬處罰的依據(jù)，兩者有類似的功能。

因此，在上述兩類犯罪案件中，在附帶民事訴訟中進(jìn)行調(diào)解完全可以實(shí)現(xiàn)取得被害人的諒解及被害人自愿和解的效果。既然刑事和解是我國一種制度探索，那么進(jìn)一步厘清二者的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是未來所要著力解決的問題。

五、制度前景展望

如何公正高效地解決被告人犯罪行為造成的民事賠償問題是各國刑事司法制度面臨的難題之一。即便在將民事訴訟與刑事訴訟絕對(duì)分開的美國，由于科技進(jìn)步和金融交易日益復(fù)雜化，因犯罪而產(chǎn)生的民事訴訟逐漸增多，也出現(xiàn)了“平行訴訟模式”(parallel litigation)和“遞次訴訟模式”(subsequent litigation)兩種類型，其中有民事案件與刑事案件同時(shí)啟動(dòng)的情況，也有民事案件在刑事案件啟動(dòng)后隨即啟動(dòng)的情況。除此之外，還有越來越多的被害人選擇在刑事案件公訴階段或者審判結(jié)束后提起訴訟。司法實(shí)務(wù)中的復(fù)雜情況和各種問題已經(jīng)引起了美國聯(lián)邦最高法院和研究者的重視。〔21〕See Henry H．Rossbacher，USA:Let the Punishment Fit the Crime － Aspects of Civil Lawsuits against Criminal Defendants，21 Comp．Law 1，27 －32(2000)．

而在我國，附帶民事訴訟的程序設(shè)計(jì)表明，刑事訴訟中私權(quán)的救濟(jì)依附于公權(quán)，被害人的民事私訴依附于人民檢察院的刑事公訴?！缎淌略V訟法》有關(guān)刑事附帶民事訴訟部分的修改奠定了我國刑事附帶民事訴訟程序的發(fā)展基調(diào)，反映了國家對(duì)被害人權(quán)益的尊重和保障。雖然與既有的法律和司法解釋相比，新條文并未實(shí)現(xiàn)較大突破，但將刑事附帶民事訴訟制度置于整個(gè)刑事司法系統(tǒng)之中，可以發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有的制度設(shè)計(jì)有其內(nèi)在的邏輯性和合理性。新法選擇繼續(xù)適用刑事附帶民事訴訟程序，為了尋求公權(quán)與私權(quán)之間的平衡，保持附帶民事訴訟依附性和獨(dú)立性之間的平衡，需要解決的主要問題是整合法律規(guī)定和司法解釋，同時(shí)構(gòu)建和完善被害人國家補(bǔ)償制度?！?2〕最高人民法院自2007年起已經(jīng)牽頭在我國探索建立刑事被害人國家救助制度，參見《高法:探索建立刑事被害人國家救助制度》，來源:http://news．xinhuanet．com/newscenter/2007 －09/14/content_6723575．htm，2012 年5 月2 日訪問;截至目前，已有17個(gè)省出臺(tái)了刑事被害人救助工作的實(shí)施意見并逐步落實(shí)，參見《刑事被害人救助工作“落地”兩年地方司法機(jī)關(guān)執(zhí)行給力17個(gè)省出臺(tái)刑事被害人救助辦法》，來源:http://www．legaldaily．com．cn/bm/content/2011－02/10/content_2466266．htm?node=20733，2012年5月2日訪問。因此，對(duì)于被害人及其法定代理人、近親屬而言，此次修改遠(yuǎn)不是權(quán)益保障的終點(diǎn)，而只是一個(gè)閃亮的拐點(diǎn)。