李建明(南京師范大學(xué)法學(xué)院教授)

湯茂定(南京森林警察學(xué)院講師)

監(jiān)視居住措施及其適用

李建明(南京師范大學(xué)法學(xué)院教授)

湯茂定(南京森林警察學(xué)院講師)

新《刑事訴訟法》對(duì)監(jiān)視居住措施作了重要的修改，對(duì)這一措施的適用條件和執(zhí)行作出了具體的規(guī)范，增強(qiáng)了監(jiān)視居住措施的可操作性。監(jiān)視居住措施的存與廢曾有過(guò)不小的爭(zhēng)論，《刑事訴訟法》修改保留監(jiān)視居住措施，其合理性何在?監(jiān)視居住措施適用中有可能發(fā)生哪些侵犯公民人權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)?如何保證監(jiān)視居住措施適用的合法性、公正性與有效性?本文將對(duì)這些問(wèn)題作一探討。

一、關(guān)于監(jiān)視居住措施修改的法理解讀

監(jiān)視居住措施的修改，涉及適用條件、執(zhí)行場(chǎng)所、執(zhí)行方式、被監(jiān)視居住人權(quán)利保障等多方面的內(nèi)容，修改后的監(jiān)視居住措施定位更加明晰，操作性增強(qiáng)，被監(jiān)視居住人權(quán)利保障得以強(qiáng)化。

(一)監(jiān)視居住措施的定位更加明晰

修改前的監(jiān)視居住被定位為一種限制人身自由強(qiáng)度大于取保候?qū)彾址莿儕Z人身自由的強(qiáng)制措施。然而，具體的制度設(shè)計(jì)卻模糊了監(jiān)視居住的屬性和定位。

修改前的監(jiān)視居住與取保候?qū)忂m用條件相同。對(duì)可能判處管制、拘役或獨(dú)立適用附加刑的犯罪嫌疑人、被告人，或者可能被判處徒刑以上刑罰、適用監(jiān)視居住不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的犯罪嫌疑人、被告人既可以適用取保候?qū)?，也可以適用監(jiān)視居住。但是，在采用監(jiān)視居住的情況下，被監(jiān)視居住人的活動(dòng)范圍僅限于住處或指定的居所，而被取保候?qū)徣说幕顒?dòng)范圍是其所在的市、縣。顯然，被監(jiān)視居住人的活動(dòng)范圍更小，人身自由受到的限制更大。對(duì)社會(huì)危害性相似、人身危險(xiǎn)性相當(dāng)?shù)姆缸锵右扇?，在適用強(qiáng)制措施條件相同的情況下，適用嚴(yán)厲程度差別較大的不同的強(qiáng)制措施，有違適用強(qiáng)制措施的必要性原則和比例性原則。

修改后的監(jiān)視居住措施被定位為逮捕羈押的替代措施和取保候?qū)彽难a(bǔ)充措施。依據(jù)新《刑事訴訟法》第72條的規(guī)定，監(jiān)視居住的適用條件實(shí)際上包括基礎(chǔ)適用條件和附加適用條件兩部分。監(jiān)視居住的基礎(chǔ)適用條件是指符合逮捕條件或符合取保候?qū)彈l件。監(jiān)視居住的附加適用條件依據(jù)基礎(chǔ)適用條件不同而不同。符合逮捕條件而適用監(jiān)視居住的附加適用條件必須具有下述情形之一:患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理的;懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女;系生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人;因?yàn)榘讣奶厥馇闆r或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為適宜的;羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取監(jiān)視居住措施的。符合取保候?qū)彈l件而適用監(jiān)視居住的附加適用條件是，犯罪嫌疑人、被告人不能提出保證人，也不交納保證金。

可見，修改后的監(jiān)視居住措施的適用條件以符合取保候?qū)徎蛘叽兜倪m用條件為前提，同時(shí)必須符合相應(yīng)的附加適用條件。監(jiān)視居住的逮捕替代措施和取保候?qū)徰a(bǔ)充措施的定位因而得以明晰。

(二)監(jiān)視居住措施的可操作性增強(qiáng)

修改前的《刑事訴訟法》在被監(jiān)視居住人應(yīng)當(dāng)遵守的義務(wù)中規(guī)定了執(zhí)行的處所，但沒(méi)有規(guī)定執(zhí)行監(jiān)視居住的具體方式，以致引發(fā)一些地方的辦案機(jī)關(guān)適用監(jiān)視居住隨意性的問(wèn)題，依法應(yīng)當(dāng)在被監(jiān)視居住人的固定住處執(zhí)行監(jiān)視居住的，卻在指定居所執(zhí)行監(jiān)視居住。雖然法律明確了被監(jiān)視居住人應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)定，但實(shí)踐中出現(xiàn)了兩個(gè)極端，或者完全剝奪了被監(jiān)視居住人的人身自由，監(jiān)視居住成了變相的羈押，或者對(duì)被監(jiān)視居住人的監(jiān)視缺失，被監(jiān)視居住人甚至具有比被取保候?qū)徣烁蟮娜松碜杂?。由于監(jiān)視居住執(zhí)行方式的缺失，執(zhí)行機(jī)關(guān)難以把握限制被監(jiān)視居住人人身自由的尺度。

修改后的《刑事訴訟法》通過(guò)規(guī)定執(zhí)行監(jiān)視居住的場(chǎng)所、細(xì)化被監(jiān)視居住人的法定義務(wù)、明確執(zhí)行的方式，增強(qiáng)了監(jiān)視居住的可操作性。新《刑事訴訟法》規(guī)定了執(zhí)行監(jiān)視居住的場(chǎng)所。依據(jù)其第73條的規(guī)定，被監(jiān)視居住人原則上應(yīng)在其住處執(zhí)行。只有在兩種情形下才可以在指定的居所執(zhí)行:一是犯罪嫌疑人、被告人在辦案單位所在的縣、市無(wú)固定住處的;二是犯罪嫌疑人、被告人涉嫌危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查，經(jīng)上一級(jí)人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的。新《刑事訴訟法》還細(xì)化了被監(jiān)視居住人應(yīng)當(dāng)遵守的法定義務(wù)，有利于對(duì)被監(jiān)視居住人實(shí)行有效的控制，例如，未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得離開執(zhí)行監(jiān)視居住的處所，是對(duì)被監(jiān)視居住人人身自由的控制;未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得會(huì)見他人或者通信，這能夠阻斷被監(jiān)視居住人與外界的信息交流;將護(hù)照等出入境證件、身份證件、駕駛證件交執(zhí)行機(jī)關(guān)保存，剝奪了被監(jiān)視居住人逃脫監(jiān)管的交通、通行的便利條件。新《刑事訴訟法》第76條還明確了執(zhí)行監(jiān)視居住的方式。根據(jù)規(guī)定，執(zhí)行機(jī)關(guān)可以采用電子監(jiān)控、不定期檢查等方式對(duì)被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人遵守監(jiān)視居住規(guī)定的情況進(jìn)行監(jiān)督;在偵查期間，可以對(duì)被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人的通信進(jìn)行監(jiān)控。

(三)被監(jiān)視居住人的權(quán)利保障得以強(qiáng)化

新《刑事訴訟法》規(guī)定，指定居所監(jiān)視居住應(yīng)當(dāng)通知被監(jiān)視居住人的家屬，被監(jiān)視居住人有權(quán)委托辯護(hù)人、人民檢察院對(duì)指定居所監(jiān)視居住的法律監(jiān)督以及指定居所監(jiān)視居住的執(zhí)行期間折抵刑期等，強(qiáng)化了對(duì)被監(jiān)視居住人的權(quán)利保障。

根據(jù)新《刑事訴訟法》第73條的規(guī)定，指定居所監(jiān)視居住人的，除無(wú)法通知的以外，應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行監(jiān)視居住后二十四小時(shí)以內(nèi)，通知被監(jiān)視居住人的家屬。如果由于犯罪嫌疑人不講真實(shí)姓名、住址，暫時(shí)無(wú)法通知其家屬的，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)繼續(xù)調(diào)查取證，在查明其身份后，或者在無(wú)法通知的情形消失后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知其家屬。

被監(jiān)視居住人自被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問(wèn)或采取強(qiáng)制措施之日起，有權(quán)委托辯護(hù)人。偵查機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)告知被監(jiān)視居住人有權(quán)委托辯護(hù)人。在指定居所執(zhí)行監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人要求委托辯護(hù)人的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)轉(zhuǎn)達(dá)其要求。在指定居所執(zhí)行監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人的近親屬、監(jiān)護(hù)人可以代為委托辯護(hù)人。

該法第73條第4款規(guī)定，人民檢察院對(duì)指定居所監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行是否合法實(shí)行監(jiān)督。強(qiáng)調(diào)對(duì)指定居所監(jiān)視居住的檢察監(jiān)督，目的在于防止決定機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)在指定居所執(zhí)行監(jiān)視居住過(guò)程中，侵犯犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。

新《刑事訴訟法》第74條規(guī)定，被指定居所監(jiān)視居住的人，被判處管制的，監(jiān)視居住一日折抵刑期一日;被判處拘役、有期徒刑的，監(jiān)視居住二日折抵刑期一日。雖然指定居所監(jiān)視居住不同于拘留、逮捕，但其對(duì)公民人身自由的限制強(qiáng)度很大，規(guī)定指定居所監(jiān)視居住的時(shí)間折抵刑期體現(xiàn)了對(duì)被監(jiān)視居住人人權(quán)的尊重和保障。

二、保留監(jiān)視居住措施的合理性

《刑事訴訟法》修改時(shí)保留了監(jiān)視居住措施并對(duì)這一措施進(jìn)行了重要的改革，然而，我們?nèi)杂斜匾仡櫞饲瓣P(guān)于監(jiān)視居住措施的存廢之爭(zhēng)。“廢除論”的主要理由可以歸結(jié)為三點(diǎn):一是監(jiān)視居住措施的制度性缺陷，主要表現(xiàn)為監(jiān)視居住與取保候?qū)彽倪m用范圍相同、未能體現(xiàn)出監(jiān)視居住在刑事強(qiáng)制措施體系中的合理定位、監(jiān)視居住措施的執(zhí)行場(chǎng)所不明確、執(zhí)行方式缺失和對(duì)被監(jiān)視居住人人身自由的限制程度難以把握;二是刑事司法實(shí)踐中監(jiān)視居住措施的適用狀況不佳，主要表現(xiàn)為適用率過(guò)低、指定居所監(jiān)視居住變相成為羈押和在固定住處執(zhí)行監(jiān)管不力;三是監(jiān)視居住措施存在的社會(huì)環(huán)境不復(fù)存在，外國(guó)刑事訴訟中也少有監(jiān)視居住措施。〔1〕參見謝佑平、張海祥:《論刑事訴訟中的強(qiáng)制措施》，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2010年第2期?！氨Ａ粽摗闭J(rèn)為，監(jiān)視居住措施的上述制度性缺陷可以通過(guò)改革相關(guān)制度予以完善;至于刑事司法實(shí)踐中監(jiān)視居住執(zhí)行異化的現(xiàn)象，主要原因還在于執(zhí)行機(jī)關(guān)未能按照法律規(guī)定執(zhí)行;而社會(huì)環(huán)境的變化也并非廢除監(jiān)視居住的理由，現(xiàn)代社會(huì)的刑事訴訟更加重視被追訴人的權(quán)利保障，監(jiān)視居住作為一種非羈押性強(qiáng)制措施應(yīng)予保留。

筆者認(rèn)為，監(jiān)視居住措施是我國(guó)刑事強(qiáng)制措施體系的有機(jī)組成部分。保留監(jiān)視居住措施，有利于保障訴訟的正常進(jìn)行，有利于降低羈押率，減輕刑事訴訟程序?qū)Ρ蛔吩V人人身自由的限制。

其一，保留監(jiān)視居住措施是刑事強(qiáng)制措施體系結(jié)構(gòu)合理性的要求。合理的刑事強(qiáng)制措施體系，除了羈押性強(qiáng)制措施外，應(yīng)當(dāng)具有足夠的羈押性替代措施。我國(guó)的刑事強(qiáng)制措施體系中，拘留短暫地剝奪被追訴人的人身自由，逮捕則將較長(zhǎng)時(shí)間地剝奪被追訴人的人身自由。對(duì)于那些符合逮捕條件而又不宜羈押的被追訴人，僅僅適用取保候?qū)徲植荒芊乐蛊渖鐣?huì)危險(xiǎn)性時(shí)，就需要一種既能不予羈押，又能防止其社會(huì)危險(xiǎn)性的替代性的強(qiáng)制措施。監(jiān)視居住正好可以滿足這種需要?！皬膰?yán)厲程度來(lái)看，監(jiān)視居住介于取保候?qū)徍痛吨g。監(jiān)視居住的這種特性恰好使其成為了取保候?qū)徍痛吨g必要的緩沖機(jī)制，具有二者不可替代的作用?！薄?〕潘金貴:《監(jiān)視居住保留論:反思與出路》，載《人民檢察》2007年第14期。因此，保留監(jiān)視居住措施，可以使我國(guó)刑事強(qiáng)制措施體系結(jié)構(gòu)更為合理。

其二，保留監(jiān)視居住措施有利于在減輕對(duì)被追訴人人身自由損害的情況下保障刑事訴訟的正常進(jìn)行。雖然適用羈押性強(qiáng)制措施更能夠有效地保障刑事訴訟的正常進(jìn)行，但是，這畢竟是以犧牲被追訴人的人身自由為代價(jià)的。對(duì)被追訴人的長(zhǎng)期羈押，既不可避免地對(duì)被追訴人的人身自由造成侵害，也容易產(chǎn)生諸如“交叉感染”等不良后果。因此，現(xiàn)代國(guó)家刑事訴訟中不再將羈押作為首選的強(qiáng)制措施，而將附條件的釋放候?qū)徸鳛樘幹帽蛔吩V人的常用方式。為了防止被追訴人實(shí)施逃避或者妨礙偵查審判的行為，釋放候?qū)徶贫仍诎l(fā)展過(guò)程中，逐步形成了多種多樣有針對(duì)性的附加條件。監(jiān)視居住措施與國(guó)外的候?qū)忈尫胖贫纫粯?，?duì)于保障被追訴人人權(quán)和保障刑事訴訟順利進(jìn)行都具有重要的意義。

其三，適用監(jiān)視居住措施可以降低羈押率，有利于保障被追訴人的基本權(quán)利。依據(jù)無(wú)罪推定原則，被追訴人在被終審判處自由刑刑罰之前，仍享有人身自由權(quán)。只是為了保障訴訟正常進(jìn)行的需要，才允許在其待審期間，對(duì)其人身自由依法予以限制或剝奪。如果不采取羈押性措施也能保障訴訟的正常進(jìn)行，就不應(yīng)當(dāng)羈押被追訴人，這是強(qiáng)制措施適用中必要性原則的要求?；谌藱?quán)保障的要求，應(yīng)當(dāng)將羈押作為最后的手段，即不羈押就難以保證刑事訴訟順利進(jìn)行的情況下，才可以采用羈押措施。同時(shí)，在被追訴人待審期間，應(yīng)當(dāng)有替代羈押的強(qiáng)制措施供辦案機(jī)關(guān)選用。而監(jiān)視居住作為替代羈押的措施，與取保候?qū)徱粯泳哂斜ＷC訴訟順利進(jìn)行的功能，正如有學(xué)者指出的:“監(jiān)視居住雖然實(shí)際適用率很低，效果不理想，但畢竟是一種不同于羈押的強(qiáng)制候?qū)彺胧?，?duì)于減少未決羈押的人數(shù)，節(jié)約司法成本以及減少對(duì)公民人身自由的侵犯，具有一定的積極意義?！薄?〕參見孫長(zhǎng)永:《比較法視野中的刑事強(qiáng)制措施》，載《法學(xué)研究》2005年第1期。

我國(guó)應(yīng)當(dāng)積極吸收借鑒國(guó)外刑事司法制度中有益且合用的內(nèi)容，這是人們的共識(shí)。但是，并不能由此反推，認(rèn)為國(guó)外少見的制度，我國(guó)應(yīng)予廢除。就監(jiān)視居住制度而言，國(guó)外比較少見，但這不意味著我國(guó)就一定要廢除監(jiān)視居住措施，二者之間沒(méi)有邏輯上的必然聯(lián)系。何況，大陸法系和英美法系代表性國(guó)家的強(qiáng)制措施中都有與我國(guó)監(jiān)視居住措施相似的釋放候?qū)徶贫?，如《德?guó)刑事訴訟法》第116條的延期執(zhí)行逮捕令制度、《法國(guó)刑事訴訟法》第138條的司法管制制度、《意大利刑事訴訟法》的住地逮捕制度。而《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第107條更是明確規(guī)定了監(jiān)視居住作為強(qiáng)制處分，英國(guó)和美國(guó)的法官在適用保釋時(shí)則可以附加條件。國(guó)外的刑事司法實(shí)踐，也許可以從另一個(gè)側(cè)面說(shuō)明我國(guó)《刑事訴訟法》修改時(shí)保留監(jiān)視居住措施的合理性。

三、監(jiān)視居住與逮捕羈押、取保候?qū)彽南嗷ヂ?lián)系

既然監(jiān)視居住是強(qiáng)制措施體系的一部分，就有必要關(guān)注監(jiān)視居住與其他強(qiáng)制措施之間的關(guān)系。盡管新《刑事訴訟法》將監(jiān)視居住與取保候?qū)彽倪m用條件實(shí)行分離，但兩者仍然存在相似的內(nèi)容。監(jiān)視居住與取保候?qū)徸鳛橄拗迫松碜杂傻膹?qiáng)制措施，在被追訴人應(yīng)當(dāng)遵守的法定義務(wù)方面也有重合。監(jiān)視居住與取保候?qū)?、逮捕在一定條件下可以相互轉(zhuǎn)化。正確理解監(jiān)視居住與取保候?qū)?、逮捕之間的聯(lián)系，有助于正確適用監(jiān)視居住措施。

(一)監(jiān)視居住與取保候?qū)彽穆?lián)系

1．適用條件部分相似

新《刑事訴訟法》于第65條和第72條分別規(guī)定了取保候?qū)徟c監(jiān)視居住的適用條件，其中的有些適用條件內(nèi)容相似:一是患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理的;二是懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女;三是羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取取保候?qū)?監(jiān)視居住措施)的。但是，并不表明兩者適用條件存在交叉。原因在于，監(jiān)視居住以符合逮捕條件為基礎(chǔ)條件，上述三點(diǎn)只是附加條件，取保候?qū)彽纳鲜鋈c(diǎn)屬于獨(dú)立適用的條件。具體而言，患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理的人，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，如果符合逮捕條件，可以監(jiān)視居住;如果不符合逮捕條件，可以取保候?qū)?。?duì)于羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，如果被追訴人符合逮捕條件，可以監(jiān)視居住;如果不符合逮捕條件，可以取保候?qū)彙?/p>

但是，以符合取保候?qū)彈l件為基礎(chǔ)條件，以不能提出保證人，也不交納保證金為附加條件的監(jiān)視居住適用條件，監(jiān)視居住與取保候?qū)彽倪m用條件則存在交叉，交叉的內(nèi)容是取保候?qū)彽臈l件。在這種場(chǎng)合，監(jiān)視居住實(shí)際上執(zhí)行了補(bǔ)充或者替代取保候?qū)彽墓δ堋?/p>

2．被監(jiān)視居住人與被取保候?qū)徣藨?yīng)當(dāng)遵守的義務(wù)部分重合

新《刑事訴訟法》第69條與第75條分別規(guī)定了被取保候?qū)徣伺c被監(jiān)視居住人應(yīng)當(dāng)遵守的義務(wù)。其中有三點(diǎn)相同的內(nèi)容，即在傳訊的時(shí)候及時(shí)到案;不得以任何形式干擾證人作證;不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供。這些規(guī)定的目的在于保證被追訴人能夠及時(shí)接受訊問(wèn)和不逃避偵查審判，防止被追訴人實(shí)施妨礙訴訟證據(jù)的行為，以保障刑事訴訟的正常進(jìn)行。

被取保候?qū)徣藭?huì)見他人或與他人通信的權(quán)利，取決于決定機(jī)關(guān)是否作出限制。如果取保候?qū)彌Q定機(jī)關(guān)責(zé)令被取保候?qū)徣瞬坏门c特定人會(huì)見或通信，被取保候?qū)徣顺瞬坏门c特定的人會(huì)見或通信外，與其他人會(huì)見或通信的權(quán)利不受限制。被監(jiān)視居住人如果未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，則不得會(huì)見他人或與他人通信。另外，被取保候?qū)徣伺c他人通信不受監(jiān)控，而偵查期間的被監(jiān)視居住人與他人的通信可以被監(jiān)控。

關(guān)于上交相關(guān)證件，如果決定機(jī)關(guān)沒(méi)有責(zé)令被取保候?qū)徣藢⒆o(hù)照等出入境證件、駕駛證件交執(zhí)行機(jī)關(guān)保存，被取保候?qū)徣瞬槐亟怀錾鲜鲎C件。但是，被監(jiān)視居住人除了應(yīng)當(dāng)將護(hù)照等出入境證件和駕駛證件交執(zhí)行機(jī)關(guān)保存，還應(yīng)當(dāng)將身份證件交執(zhí)行機(jī)關(guān)保存。

(二)監(jiān)視居住與逮捕羈押的聯(lián)系

監(jiān)視居住與逮捕在適用條件方面存在交叉。根據(jù)新《刑事訴訟法》第72條第1款的規(guī)定，監(jiān)視居住的適用條件由基礎(chǔ)條件和附加條件兩部分組成，基礎(chǔ)條件就是逮捕的條件。換言之，只有在符合逮捕條件的前提下，又出現(xiàn)了第72條第1款列舉的五項(xiàng)條件之一的，才可以適用監(jiān)視居住。即使具有第72條第1款列舉的五項(xiàng)條件之一，完全符合適用監(jiān)視居住的一般條件，但存在著某些特殊的情形，也可以不采用監(jiān)視居住措施，而適用逮捕羈押。

監(jiān)視居住的適用以符合逮捕條件為條件，在適用條件上與逮捕條件發(fā)生交叉，使監(jiān)視居住能夠發(fā)揮替代羈押的功能，從而降低逮捕羈押的適用率。

(三)監(jiān)視居住與取保候?qū)?、逮捕的相互轉(zhuǎn)化

監(jiān)視居住與取保候?qū)?、逮捕的相互轉(zhuǎn)化是指被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人，被變更適用取保候?qū)彙⒋?或者，被取保候?qū)?、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，被變更適用監(jiān)視居住。

由取保候?qū)徸兏鼮楸O(jiān)視居住，或者由監(jiān)視居住變更為逮捕，被追訴人的人身自由受到了更多的限制，或者人身自由被剝奪，屬于對(duì)被追訴人不利的變更，變更的條件通常是被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人存在違反規(guī)定的情形。例如，新《刑事訴訟法》第69條第3款規(guī)定，被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人違反被取保候?qū)徣藨?yīng)當(dāng)遵守的規(guī)定，已交納保證金的，沒(méi)收部分或者全部保證金，并且區(qū)別情形，責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人具結(jié)悔過(guò)，重新交納保證金、提出保證人，或者監(jiān)視居住、予以逮捕;第75條第2款規(guī)定，被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反被監(jiān)視居住人應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，可以予以逮捕。

由監(jiān)視居住變更為取保候?qū)?，或者由逮捕變更為監(jiān)視居住，屬于對(duì)被追訴人有利的變更。新《刑事訴訟法》規(guī)定了啟動(dòng)這種變更的主體和條件，如該法第36條規(guī)定，辯護(hù)律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施。顯然，辯護(hù)律師的申請(qǐng)應(yīng)該是有利于犯罪嫌疑人的變更申請(qǐng)，包括申請(qǐng)將逮捕變更為監(jiān)視居住，或者將監(jiān)視居住變更為取保候?qū)?。除了偵查階段的律師可以提出有利于犯罪嫌疑人的變更申請(qǐng)外，人民檢察院根據(jù)第93條的規(guī)定在繼續(xù)羈押必要性的審查過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)不需要繼續(xù)羈押的，也可以建議變更強(qiáng)制措施。此時(shí)，人民檢察院建議變更強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)包括將逮捕羈押變更為監(jiān)視居住。新《刑事訴訟法》第94條則規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)如果發(fā)現(xiàn)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人采取強(qiáng)制措施不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)及時(shí)撤銷或者變更。這種情況下的變更也應(yīng)當(dāng)包括有利于犯罪嫌疑人、被告人的變更，如將逮捕變更為監(jiān)視居住，或者將監(jiān)視居住變更為取保候?qū)彙?/p>

另外，根據(jù)新《刑事訴訟法》第96條和第97條的規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人被羈押的案件，不能在法定的偵查羈押、審查起訴、一審、二審期限內(nèi)辦結(jié)，需要繼續(xù)查證、審理的，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人可以監(jiān)視居住。人民法院、人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)對(duì)被采取強(qiáng)制措施法定期限屆滿的犯罪嫌疑人、被告人，應(yīng)當(dāng)予以釋放、解除取保候?qū)?、監(jiān)視居住或者依法變更強(qiáng)制措施。這些條件下強(qiáng)制措施的變更，應(yīng)當(dāng)屬于有利于被追訴人的變更。

四、監(jiān)視居住的適用風(fēng)險(xiǎn)

新《刑事訴訟法》將監(jiān)視居住措施定位為逮捕羈押的替代措施，適用的對(duì)象為符合逮捕條件且具有社會(huì)危險(xiǎn)性的被追訴人。如果監(jiān)視管理力度不夠，被監(jiān)視居住人可能實(shí)施妨礙訴訟正常進(jìn)行的行為;如果執(zhí)行監(jiān)視居住的措施不當(dāng)，又可能侵害被監(jiān)視居住人以及第三人的合法權(quán)益。因此，有必要分析監(jiān)視居住的適用風(fēng)險(xiǎn)，以利于正確適用和執(zhí)行。

(一)被監(jiān)視居住人妨礙刑事訴訟正常進(jìn)行的風(fēng)險(xiǎn)

被監(jiān)視居住人之所以具有妨礙刑事訴訟正常進(jìn)行的風(fēng)險(xiǎn)，其原因在于:一方面，被監(jiān)視居住人本身就是符合逮捕條件的人，具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危險(xiǎn)性，存在實(shí)施妨礙刑事訴訟正常進(jìn)行的較大可能性;另一方面，相對(duì)于羈押措施而言，對(duì)被監(jiān)視居住人的監(jiān)督措施難以有效防止被監(jiān)視居住人實(shí)施妨礙刑事訴訟正常進(jìn)行的行為。

由于新《刑事訴訟法》將監(jiān)視居住定位為羈押的替代措施，監(jiān)視居住的適用以符合逮捕條件為基本條件。根據(jù)新《刑事訴訟法》第79條的規(guī)定，符合逮捕條件的被追訴人實(shí)施的犯罪可能被判處徒刑以上刑罰，且適用取保候?qū)彶蛔阋苑乐蛊浒l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性。因此，符合逮捕條件而被監(jiān)視居住的被追訴人，具有較大的社會(huì)危險(xiǎn)性。被監(jiān)視居住人涉嫌的犯罪性質(zhì)越嚴(yán)重，可能受到的刑罰懲罰越嚴(yán)厲，被監(jiān)視居住人的社會(huì)危險(xiǎn)性就越大。他們可能實(shí)施新的犯罪，可能實(shí)施毀滅、偽造證據(jù)或串供的行為，可能對(duì)被害人等實(shí)施打擊報(bào)復(fù)，可能自殺或逃跑，可能實(shí)施危害公共安全或其他危害社會(huì)秩序的行為。無(wú)論是懷孕或正在哺乳自己嬰兒的婦女、系生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人、因辦理案件的需要或案件的特殊情況而被監(jiān)視居住，還是羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)而被監(jiān)視居住的被追訴人，他們都有實(shí)施危害社會(huì)和妨礙刑事訴訟正常進(jìn)行的能力。即使是患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理的被監(jiān)視居住人也可能具有實(shí)施特定的犯罪、自殺或者妨礙訴訟等行為的能力。

對(duì)于符合逮捕條件而被監(jiān)視居住的被追訴人，需要有切實(shí)有效的監(jiān)視措施防止其社會(huì)危險(xiǎn)性的發(fā)生。然而，新《刑事訴訟法》規(guī)定的監(jiān)督措施仍然是非常有限的，其監(jiān)視的效果也不無(wú)疑問(wèn)。監(jiān)視居住的執(zhí)行處所，原則上在被監(jiān)視居住人的住處執(zhí)行，即使在指定的居所執(zhí)行監(jiān)視居住，只要被監(jiān)視居住人不是被全天候不間斷地監(jiān)督，被監(jiān)視居住人完全有條件實(shí)施妨礙刑事訴訟的行為。盡管新《刑事訴訟法》第75條設(shè)置了被監(jiān)視居住人應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)定，但是，如果缺少有效的監(jiān)督措施，單單依靠被監(jiān)視居住人自己的自覺遵守，難以保證效果。新《刑事訴訟法》第76條規(guī)定的電子監(jiān)控或不定期檢查的監(jiān)督方式也難以完全防止被追訴人實(shí)施具有社會(huì)危險(xiǎn)性的行為。

(二)執(zhí)行機(jī)關(guān)侵害被監(jiān)視居住人與其他人合法權(quán)益的風(fēng)險(xiǎn)

在適用監(jiān)視居住的條件把握和執(zhí)行的過(guò)程中，如果出現(xiàn)偏差，可能侵害被監(jiān)視居住人以及第三人的合法權(quán)益，這一風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

其一，執(zhí)行機(jī)關(guān)以“無(wú)法通知”為借口，不通知被指定居所監(jiān)視居住人的家屬。根據(jù)新《刑事訴訟法》第74條第2款的規(guī)定，在指定居所監(jiān)視居住的，除無(wú)法通知的以外，應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行監(jiān)視居住后二十四小時(shí)以內(nèi)，通知被監(jiān)視居住人的家屬。通知被監(jiān)視居住人的家屬，是被追訴人及其家屬的合法權(quán)益。通知不僅是為了保障其家屬的知悉權(quán)，也是保障被監(jiān)視居住人辯護(hù)權(quán)的有效行使，因?yàn)楸槐O(jiān)視居住人的家屬可以代為委托辯護(hù)人，可以為其提供有價(jià)值的辯護(hù)證據(jù)等。如果執(zhí)行機(jī)關(guān)及其工作人員未經(jīng)調(diào)查或者沒(méi)有認(rèn)真調(diào)查即以“無(wú)法通知”為由不通知家屬，或者無(wú)法通知的情形消失后沒(méi)有及時(shí)通知其家屬，就會(huì)侵害被監(jiān)視居住人及其家屬的合法權(quán)益。

其二，在指定居所執(zhí)行監(jiān)視居住，容易變相地羈押被追訴人。指定居所監(jiān)視居住限于兩種情形:一是無(wú)固定住處的;二是涉嫌危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大的賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的。新《刑事訴訟法》規(guī)定，指定的居所不能是羈押場(chǎng)所或者是專門的辦案場(chǎng)所，但指定居所一定是一個(gè)空間有限的場(chǎng)所，執(zhí)行機(jī)關(guān)為了有效執(zhí)行監(jiān)視居住，可能對(duì)指定居所進(jìn)行全天候的監(jiān)視和管理，這種情形下的監(jiān)視居住與羈押已經(jīng)相差無(wú)幾，甚至有過(guò)之而無(wú)及。以往指定居所監(jiān)視居住的實(shí)踐也出現(xiàn)過(guò)變相羈押的情況?！?〕參見陳建新:《對(duì)監(jiān)視居住措施實(shí)施現(xiàn)狀的調(diào)查與思考》，載《人大研究》2003年第1期。

其三，在住處執(zhí)行監(jiān)視居住，可能侵害與被監(jiān)視居住人共同生活的人的合法權(quán)益。如果在住處執(zhí)行監(jiān)視居住，被監(jiān)視居住人通常與其家人共同居住在一起，如果執(zhí)行人員實(shí)施近距離監(jiān)視，必然侵害與被監(jiān)視居住人共同生活的人的合法權(quán)益。如果被監(jiān)視居住人與其共同生活的人共用通信設(shè)備，偵查期間對(duì)被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人通信的監(jiān)控，也會(huì)侵犯到與其共同生活的人的基本權(quán)利。

總之，監(jiān)視居住措施的適用存在妨礙刑事訴訟正常進(jìn)行的風(fēng)險(xiǎn)，也存在侵犯被監(jiān)視居住人以及其他人合法權(quán)益的風(fēng)險(xiǎn)。因此，監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)全面理解各項(xiàng)規(guī)定，合法、公正和有效地適用監(jiān)視居住措施。

五、監(jiān)視居住適用的合法性、公正性與有效性

監(jiān)視居住措施經(jīng)過(guò)修改，制度上取得了重大的進(jìn)步，但仍應(yīng)對(duì)這一措施在適用中可能存在的風(fēng)險(xiǎn)保持清醒的認(rèn)識(shí)。因此，新《刑事訴訟法》施行后，公安司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在準(zhǔn)確把握監(jiān)視居住措施立法本意的基礎(chǔ)上，嚴(yán)格執(zhí)行法律，做到公平和有效地適用監(jiān)視居住措施。

首先，應(yīng)當(dāng)依法適用監(jiān)視居住措施。改革后的監(jiān)視居住措施在適用條件、執(zhí)行場(chǎng)所和執(zhí)行方式以及對(duì)被監(jiān)視居住人自由的限制程度方面都有明確的法律規(guī)定，監(jiān)視居住的決定機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確理解法律的規(guī)定，嚴(yán)格按照法律的規(guī)定適用監(jiān)視居住措施。尤其需要注意的是，在適用條件方面，新《刑事訴訟法》第72條第1款第4、5項(xiàng)雖然賦予決定機(jī)關(guān)一定的裁量權(quán)，但必須以被追訴人符合逮捕條件為前提，同時(shí)存在不宜羈押的法定情形，絕不能簡(jiǎn)單以案件的特殊情況、辦理案件的需要，或者羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)為由，對(duì)不符合逮捕條件的被追訴人適用監(jiān)視居住;除了法定的三類案件以外，也不能對(duì)符合逮捕條件同時(shí)不具有法定情形的犯罪嫌疑人為搜集證據(jù)等辦案需要而適用監(jiān)視居住。對(duì)于符合取保候?qū)彈l件，但不能提出保證人，也不交納保證金的被追訴人適用監(jiān)視居住后，在執(zhí)行過(guò)程中，如果被追訴人能夠提出保證人或者能夠交納保證金，則應(yīng)當(dāng)變更為取保候?qū)彙Ｔ趫?zhí)行場(chǎng)所和執(zhí)行方式方面，以在被追訴人的住處執(zhí)行為原則，嚴(yán)格掌握在指定居所監(jiān)視居住的條件。對(duì)被監(jiān)視居住人的監(jiān)視監(jiān)督，切不可成為變相羈押。

其次，應(yīng)當(dāng)公正適用監(jiān)視居住措施。由于法律設(shè)定的監(jiān)視居住制度為公安司法機(jī)關(guān)保留了一定的裁量權(quán)，因此，應(yīng)當(dāng)避免裁量瑕疵，切忌人為創(chuàng)造條件，不公正地適用指定居所的監(jiān)視居住措施，例如，對(duì)涉嫌危害國(guó)家安全罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪三類案件不嚴(yán)格準(zhǔn)確確定案由、特別重大賄賂案件數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)把握不嚴(yán)、將案件人為地指定異地管轄等，將本來(lái)不適用指定居所監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人指定居所監(jiān)視居住等，這些情形都是監(jiān)視居住措施不公正適用的表現(xiàn);又如，被監(jiān)視居住人應(yīng)當(dāng)遵守新《刑事訴訟法》第75條第1款的規(guī)定，但享有除此之外的自由權(quán)利，對(duì)被監(jiān)視居住人本來(lái)仍享有的自由予以剝奪或過(guò)度限制，也是監(jiān)視居住措施的不公正適用。公正性歸根結(jié)底也是合法性問(wèn)題，但發(fā)生于裁量權(quán)行使領(lǐng)域，有時(shí)形式上看不清是否違法，但合法性外衣下的不公正性還是不難判斷的。

再次，應(yīng)當(dāng)有效地適用監(jiān)視居住措施。如果說(shuō)依法適用和公正適用側(cè)重于保障被追訴人的合法權(quán)益，那么，有效適用則重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)保證刑事訴訟的正常進(jìn)行。畢竟，符合逮捕條件而被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人具有實(shí)施新的犯罪，逃避刑事追訴，妨礙刑事訴訟正常進(jìn)行等危險(xiǎn)性，如果監(jiān)視監(jiān)督不到位，危險(xiǎn)性就可能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)性。有效適用的關(guān)鍵在于監(jiān)視監(jiān)督要到位。因此，應(yīng)當(dāng)采用電子監(jiān)控和不定期檢查等方式監(jiān)視被監(jiān)視居住人的行蹤和遵守規(guī)定的情況，還應(yīng)當(dāng)防止被監(jiān)視居住人利用與其共同生活的人或其他現(xiàn)代科技手段實(shí)施妨礙訴訟正常進(jìn)行的行為。當(dāng)然，有效適用監(jiān)視居住措施，不應(yīng)忽視保障被監(jiān)視居住人和相關(guān)人員的自由和其他權(quán)利。

最后，需要進(jìn)行監(jiān)視居住適用方面的創(chuàng)新性探索與嘗試。為了保證監(jiān)視居住適用的合法性、公正性和有效性，可以從以下方面進(jìn)行制度創(chuàng)新的探索和嘗試:一是強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)對(duì)監(jiān)視居住決定與執(zhí)行的法律監(jiān)督，重點(diǎn)監(jiān)督監(jiān)視居住是否符合法定條件、是否存在擴(kuò)大或變相擴(kuò)大指定居所監(jiān)督居住、執(zhí)行場(chǎng)所是否屬于法律禁止的場(chǎng)所和監(jiān)視監(jiān)督措施是否存在侵權(quán)等問(wèn)題;二是建立權(quán)利救濟(jì)機(jī)制，保障被監(jiān)視居住人或與其同住家庭成員權(quán)利受到侵犯時(shí)能夠進(jìn)行控告申訴，以獲得有效的法律救濟(jì)，并及時(shí)糾正監(jiān)視居住決定與執(zhí)行機(jī)關(guān)的違法違規(guī)行為;三是創(chuàng)新監(jiān)視機(jī)制，新《刑事訴訟法》規(guī)定了電子監(jiān)控、不定期檢查和通信監(jiān)控等監(jiān)督措施，還可以不斷探索創(chuàng)新監(jiān)視監(jiān)督方式，執(zhí)行機(jī)關(guān)可以嘗試?yán)媚壳耙呀?jīng)較為健全的社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)，發(fā)揮基層群眾性自治組織在監(jiān)視監(jiān)督中的作用，只是不能在法律之外對(duì)被監(jiān)視居住人及相關(guān)的其他人造成對(duì)于自由的干預(yù)或其他權(quán)利的限制。