向澤選

（最高人民檢察院，北京 100040）

查證并追繳腐敗型犯罪資產(chǎn)，既是完善證明腐敗性犯罪證據(jù)鏈的需要，也是確保腐敗型犯罪者無法在經(jīng)濟上占到便宜，更是催生潛在腐敗型犯罪者產(chǎn)生心理恐懼，而放棄實施腐敗型犯罪念頭之必需。腐敗型犯罪資產(chǎn)的追回包括境內(nèi)和境外兩個方面。境內(nèi)追回腐敗型犯罪資產(chǎn)相對簡單，偵查、司法機關(guān)根據(jù)我國刑事訴訟法和相關(guān)法律法規(guī)，作出具有法律強制力的追繳、退賠、返還或者沒收決定，涉及的單位和個人必須配合執(zhí)行。境外查證與追繳腐敗型犯罪資產(chǎn)，由于資產(chǎn)流動跨越了國界，涉及不同主權(quán)國家的司法管轄，在操作層面就需要與處于不同主權(quán)國家統(tǒng)轄下的司法主體開展國際合作，必然涉及國際法、雙邊和多邊條約、贓款贓物所在國家和地區(qū)的法律等一系列問題，無論實體和程序都較為復(fù)雜，唯有借助《聯(lián)合國反腐敗公約》（以下簡稱《公約》）中確立的資產(chǎn)追回途徑，并以此為基礎(chǔ)完善相關(guān)法律制度，方可實現(xiàn)腐敗型犯罪資產(chǎn)境外追繳的目的。本文擬根據(jù)《公約》確立的腐敗型犯罪資產(chǎn)追回的途徑，從實際操作的角度，探討各種途徑在不同的司法管轄權(quán)之間運行所需要的條件，以及我國采用《公約》確立的追回腐敗型犯罪資產(chǎn)的途徑，開展腐敗型犯罪資產(chǎn)的境外追贓，所需要強化、建立和完善的具體制度和措施。

一、腐敗型犯罪資產(chǎn)的追回途徑及其運行條件

根據(jù)追回腐敗型犯罪資產(chǎn)的實際需要，以及犯罪資產(chǎn)追繳方式的性質(zhì)及其內(nèi)在的運作機理，《公約》確立了追繳腐敗型犯罪資產(chǎn)的直接和間接途徑。其中，第53條確立了腐敗型犯罪資產(chǎn)的直接追回途徑，第54條確立了間接追回途徑。

犯罪資產(chǎn)的直接追回，是指允許締結(jié)公約的其他國家直接在本國提起民事訴訟，或者允許本國法院根據(jù)本國法律直接作出命令，或者允許本國法院或主管機關(guān)通過決定承認(rèn)另一締約國對腐敗型犯罪資產(chǎn)的合法所有權(quán)等方式，確認(rèn)腐敗型犯罪資產(chǎn)所有權(quán)的追回制度。具體包括下列三種方式：一是資產(chǎn)的流入國允許資產(chǎn)流出國在本國的法院提起民事訴訟，以確立對腐敗型犯罪所得資產(chǎn)的所有權(quán)。二是資產(chǎn)流入國允許本國法院命令腐敗型犯罪的實施者，向受到腐敗型犯罪損害的資產(chǎn)流出國支付補償或者進行損害賠償。三是資產(chǎn)流入國允許本國法院或者主管機關(guān)在必須就沒收作出決定時，以決定的方式承認(rèn)資產(chǎn)流出國對腐敗型犯罪資產(chǎn)擁有合法所有權(quán)?！豆s》確立的上述直接追回犯罪資產(chǎn)的方式，屬于民事訴訟的范疇，各種追繳方式的實際運作，需要明確一個基本前提，即各締約國要承認(rèn)腐敗型犯罪是存在受害人的犯罪，只有受害者才有資格對腐敗型犯罪的實施者提起民事訴訟。如果繼續(xù)沿襲腐敗犯罪無受害人的觀念，就使通過民事訴訟確認(rèn)腐敗型犯罪資產(chǎn)所有權(quán)，以及進行補償和賠償損害失去了邏輯前提。

犯罪資產(chǎn)的間接追回，是指締約國依據(jù)本國法律或者另一締約國的沒收令先行沒收腐敗型犯罪所得資產(chǎn)，再返還給另一締約國的資產(chǎn)追繳模式。根據(jù)《公約》第54條第1款的規(guī)定，犯罪資產(chǎn)的間接追回也包括三種方式：一是資產(chǎn)流入國（被請求國）主管機關(guān)執(zhí)行資產(chǎn)流出國（請求國）法院的沒收令；二是資產(chǎn)流入國主管機關(guān)以判決或者通過其他程序下令沒收來源于外國的腐敗犯罪所得的財產(chǎn)；三是資產(chǎn)流入國不經(jīng)刑事追訴而直接沒收腐敗型犯罪所得的資產(chǎn)。犯罪資產(chǎn)間接追回方式的運作機理表明，資產(chǎn)的間接追回要經(jīng)歷兩個階段。第一階段是資產(chǎn)流入國根據(jù)其本國法律或者資產(chǎn)流出國的沒收令，對位于其境內(nèi)的腐敗型犯罪資產(chǎn)進行沒收。這種沒收既可以基于資產(chǎn)流出國的請求，也可以基于資產(chǎn)流入國自行發(fā)現(xiàn)其境內(nèi)存在腐敗型犯罪的資產(chǎn)而啟動。第二階段是資產(chǎn)流入國根據(jù)相關(guān)的法律程序或者多邊、雙邊協(xié)定等將沒收的腐敗型犯罪資產(chǎn)返還給資產(chǎn)流出國①。

要使《公約》確立的追回腐敗型犯罪資產(chǎn)的方式真正運轉(zhuǎn)起來，還需要具備相應(yīng)的條件。但無論是直接追回還是間接追回資產(chǎn)的方式，其實際運作要具備的共同條件就是，資產(chǎn)流出國（請求國）要有充分的證據(jù)證明腐敗型犯罪資產(chǎn)流入了被請求國（資產(chǎn)流入國），并能說明資產(chǎn)所在的具體位置和特征，或者能夠提供資金所在的銀行賬號，請求國與被請求國同為《公約》的締約國，并簽訂有相互給予刑事司法協(xié)助的協(xié)定或者相互進行刑事訴訟移管的協(xié)定。此外，每一種具體的資產(chǎn)追回方式還應(yīng)當(dāng)具備特定的條件。

在直接追回腐敗型犯罪資產(chǎn)的方式中，第一種以提起民事訴訟確認(rèn)腐敗型犯罪資產(chǎn)所有權(quán)方式的實際運轉(zhuǎn)，要求資產(chǎn)流入國國內(nèi)法律有關(guān)于外國組織、法人或者公民到本國提起民事確權(quán)訴訟的規(guī)定，或者在專門的犯罪資產(chǎn)追繳法律中有關(guān)于外國組織、法人或者公民到本國啟動民事追繳程序的規(guī)定，或者兩國之間簽訂有相互到對方提起民事訴訟的協(xié)助協(xié)定。第二種允許本國法院命令腐敗型犯罪實施者向受到損害的資產(chǎn)流出國支付補償或者損害賠償?shù)膶嶋H運作，要求資產(chǎn)流出國向資產(chǎn)流入國的法院提出請求，請求根據(jù)資產(chǎn)流入國的法律命令腐敗犯罪實施者向其給予補償或者進行賠償，還要求資產(chǎn)流入國的國內(nèi)法律有資產(chǎn)追繳方面的專門規(guī)定；或者資產(chǎn)流入國直接發(fā)現(xiàn)潛逃到本國的腐敗型犯罪實施者及其轉(zhuǎn)移到本國的犯罪資產(chǎn)，基于履行懲治跨國腐敗型犯罪的義務(wù)，資產(chǎn)流入國的法院也可以主動命令腐敗型犯罪者向資產(chǎn)流出國支付補償或者進行賠償。但如果僅能證明腐敗型犯罪資產(chǎn)在流入國境內(nèi)，而實施腐敗型犯罪的人不在其境內(nèi)，則可以考慮采用上述第一種提起民事訴訟的方式追回資產(chǎn)。第三種允許本國法院或者主管機關(guān)以決定的方式，承認(rèn)資產(chǎn)流出國對腐敗型犯罪資產(chǎn)擁有合法所有權(quán)的實際運作，要求資產(chǎn)流出國能夠提供其對位于資產(chǎn)流入國的特定資產(chǎn)擁有產(chǎn)權(quán)的證明，或者能夠清楚地證明資產(chǎn)流入國的某項資產(chǎn)，系腐敗型犯罪的贓款或者系從事腐敗行為產(chǎn)生的孳息。同時，根據(jù)現(xiàn)有的事實和證據(jù)，以及資產(chǎn)流入國的法律，如反洗錢法、資產(chǎn)追繳法的規(guī)定，法院或者主管機關(guān)就能夠直接作出確認(rèn)所有權(quán)的決定②。

與犯罪資產(chǎn)的直接追回途徑一樣，犯罪資產(chǎn)間接追回各種方式的實際實施，也需要具備一定的條件。第一種直接執(zhí)行資產(chǎn)流出國財產(chǎn)沒收令的實際實施，意味著請求國要提供要求執(zhí)行的沒收令的副本，作出沒收令的事實和證據(jù)情況，要求執(zhí)行的沒收令為已經(jīng)生效沒收令的說明；資產(chǎn)流入國要有承認(rèn)并執(zhí)行其他國家裁判效力的國內(nèi)立法，或者資產(chǎn)流入國與資產(chǎn)流出國相互之間簽訂有相互承認(rèn)并執(zhí)行對方法院裁判的雙邊條約。否則，就會因制度規(guī)范上的障礙，或者因作為執(zhí)行標(biāo)的腐敗型犯罪資產(chǎn)的模糊性，使得直接執(zhí)行資產(chǎn)流出國的財產(chǎn)沒收令，變得無法操作。第二種資產(chǎn)流入國判決或者下令沒收犯罪資產(chǎn)的實際運行，要求資產(chǎn)流出國向資產(chǎn)流入國提出符合雙重犯罪原則的刑事訴訟移管的要求，并請求協(xié)助追繳犯罪資產(chǎn)；或者有證據(jù)證明腐敗型犯罪資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到資產(chǎn)流入國的過程違反了資產(chǎn)流入國的反洗錢法，即便犯罪者不在資產(chǎn)流入國，資產(chǎn)流入國也可通過反洗錢法沒收腐敗型犯罪資產(chǎn)。第三種不經(jīng)刑事追訴而直接沒收犯罪所得的實際運轉(zhuǎn)，要求被請求國的國內(nèi)立法有不經(jīng)定罪而直接沒收犯罪所得的特別刑事程序的規(guī)定③?？梢哉f，從腐敗型犯罪資產(chǎn)追繳的實際過程看，唯有滿足每一種追繳方式所要具備的條件，才能使《公約》確立的直接和間接追繳財產(chǎn)的方式得以真正運轉(zhuǎn)起來。

二、腐敗型犯罪資產(chǎn)追回途徑的運作與我國法律制度的完善

（一）建立承認(rèn)和執(zhí)行外國刑事裁判效力的制度

鑒于刑法的階級性、國家性和刑事管轄的主權(quán)屬性，傳統(tǒng)的刑法理論對外國刑事裁判的效力采取完全否認(rèn)的態(tài)度④。隨著社會變遷導(dǎo)致的國際交流的日益頻繁而引發(fā)跨國境犯罪的增多，為確保處理涉及人類共同利益的問題獲得“雙贏”的結(jié)果，各主權(quán)國家紛紛讓渡部分主權(quán)權(quán)利，而逐漸采取承認(rèn)外國刑事裁判效力的做法，并在其立法中建立了承認(rèn)與執(zhí)行外國刑事裁判效力的制度。但我國的國內(nèi)立法還沒有對外國刑事裁判效力采取積極承認(rèn)態(tài)度的規(guī)定，我國《刑法》第十條的規(guī)定對外國刑事判決采取的是消極承認(rèn)的態(tài)度，即在我國領(lǐng)域外的犯罪，即便經(jīng)過外國審判，仍然可以依照我國刑法追究其刑事責(zé)任，但在外國受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。刑法的這一規(guī)定，不符合國家主權(quán)權(quán)利讓渡的國際法發(fā)展趨勢，與我國開展國際刑事司法協(xié)助的立法和司法實踐相矛盾。如果《公約》的其他締約國依據(jù)《公約》的規(guī)定，請求我國承認(rèn)和執(zhí)行由該外國司法機關(guān)針對處于我國境內(nèi)的腐敗型犯罪所得發(fā)出的刑事沒收令，盡管我國的《民事訴訟法》第二百六十四條至第二百六十六條具體確立了承認(rèn)與執(zhí)行外國民事裁決的制度，但由于我國的刑事法律沒有關(guān)于承認(rèn)與執(zhí)行外國刑事裁決的規(guī)范，我國司法機關(guān)很難通過承認(rèn)和執(zhí)行外國法院的“刑事沒收令”或者罰金判決的形式，協(xié)助外國主管機關(guān)追繳在我國境內(nèi)發(fā)現(xiàn)的腐敗型犯罪資產(chǎn)并向請求國返還。根據(jù)國際合作中的互惠和對等原則，如果我國不能向有關(guān)國家提供承認(rèn)和執(zhí)行其刑事判決的合作，也很難要求對方提供承認(rèn)和執(zhí)行我國刑事判決的合作?？梢?，要使我國在追繳腐敗型犯罪資產(chǎn)的國際合作中處于主動和有利的地位，順利追回轉(zhuǎn)移到其他國家的腐敗型犯罪資產(chǎn)，則有必要對我國《刑法》第十條的規(guī)定予以修改⑤，并明確規(guī)定對外國刑事判決采取積極承認(rèn)的態(tài)度。同時，在刑事訴訟法中確立一事不再理的追訴原則，并具體規(guī)定承認(rèn)和執(zhí)行外國刑事判決的主體和程序。近年，我國也開始嘗試承認(rèn)與執(zhí)行其他國家刑事裁判效力的合作，2001年我國與烏克蘭締結(jié)了《移管被判刑人的條約》，2002年與俄羅斯締結(jié)了《移管被判刑人的條約》，詳盡規(guī)定了相互承認(rèn)與執(zhí)行對方刑事判決的條件、程序和其他相關(guān)問題，也以此為根據(jù)與上述兩國開展了移管被判刑人的個案合作，但這種以締結(jié)雙邊條約的方式，只能適用于特定的有協(xié)助條約的國家，不具有普遍的約束力和適用性。當(dāng)然，這為我國加強和完善承認(rèn)與執(zhí)行外國刑事裁判效力，提供了立法基礎(chǔ)和國際合作方面的實踐經(jīng)驗。

當(dāng)然，在對我國刑事法律制度進行修改，確立承認(rèn)與執(zhí)行外國刑事裁判效力的制度時，也可以對外國刑事判決的承認(rèn)與執(zhí)行作例外的規(guī)定。

（二）確立由檢察機關(guān)到其他國家提起民事確權(quán)訴訟的制度

我國新修改的《刑事訴訟法》第五篇特別程序中第三章規(guī)定的“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”，能夠?qū)崿F(xiàn)與《公約》關(guān)于犯罪資產(chǎn)間接追回中“執(zhí)行資產(chǎn)流出國法院沒收令”的有效銜接，據(jù)此，就嫌疑人潛逃境外或者死亡的腐敗案件，對其轉(zhuǎn)移到其他國家的腐敗型犯罪資產(chǎn)，可以由檢察機關(guān)向犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中級人民法院提出沒收犯罪所得的申請，由有管轄權(quán)的中級人民法院作出沒收被轉(zhuǎn)移到境外的腐敗型犯罪資產(chǎn)，再請求《公約》的相關(guān)締約國執(zhí)行我國人民法院已經(jīng)生效的沒收令⑥，實現(xiàn)對被轉(zhuǎn)移境外的犯罪資產(chǎn)的追繳。我國《民事訴訟法》第四篇涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定，解決了我國執(zhí)行外國生效的民事裁判和其他國家到我國提起民事訴訟的問題，但沒有明確我國到其他國家提起民事訴訟的主體。如果遇到腐敗型犯罪嫌疑人將犯罪所得轉(zhuǎn)移到其他國家，則會因法律制度沒有明確代表我國提起民事訴訟的主體，而無法選擇《公約》規(guī)定的直接到資產(chǎn)流入國法院提起民事訴訟的方式，追回被轉(zhuǎn)移到其他國家的腐敗型犯罪所得⑦。為確保我國更便捷地適用《公約》所確立的直接到資產(chǎn)所在國提起確權(quán)訴訟的資產(chǎn)追回方式，協(xié)調(diào)好我國國內(nèi)立法與《公約》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從法律制度上確定特定的機關(guān)代表我國國家到相關(guān)國家提起確權(quán)訴訟。考慮到國家和社會公眾是腐敗型犯罪的受害者，檢察機關(guān)是社會公共利益的維護者。確保國家法律正確實施，保護國家和社會利益，是檢察機關(guān)應(yīng)盡的職責(zé)。當(dāng)腐敗型犯罪實施者將國有資產(chǎn)侵吞并轉(zhuǎn)移到其他國家，而沒有具體的受害人主張權(quán)利時，作為國家和公共利益維護者的檢察機關(guān)，理當(dāng)擔(dān)負起包括以提起民事訴訟的方式追回腐敗型犯罪資產(chǎn)的職責(zé)。鑒此，應(yīng)當(dāng)在民事訴訟法中確立由檢察機關(guān)代表我國在必要時到資產(chǎn)所在國提起確認(rèn)所有權(quán)民事訴訟的制度，及時追回被轉(zhuǎn)移到國境外的腐敗型犯罪資產(chǎn)，更好地維護國家利益。

（三）完善我國的凍結(jié)、扣押和沒收制度

《公約》規(guī)定的間接追回資產(chǎn)的方式，在很大程度上與凍結(jié)令、扣押令和沒收令相關(guān)聯(lián)。我國的刑事法律對凍結(jié)、扣押和沒收規(guī)定得較為粗疏⑧，存在適用條件不甚明確和適用范圍狹窄等問題。這些問題的存在，既會使我國在向其他國家請求資產(chǎn)追回的協(xié)助中無法提供使被請求國相信有充足理由采取這種行動的合理根據(jù)，也會使我國在向其他國家提供凍結(jié)、扣押和沒收協(xié)助方面面臨一些困境和尷尬。鑒此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對我國的凍結(jié)、扣押和沒收制度予以完善。一是應(yīng)當(dāng)將凍結(jié)、扣押的范圍限定為能夠證明犯罪嫌疑人實施了犯罪的證據(jù)、犯罪所獲贓物以及犯罪工具等三種。二是將適用凍結(jié)、扣押的條件確立為，凍結(jié)、扣押是出于防止犯罪證據(jù)被隱匿、丟失、損壞、銷毀的目的。三是為保持與《公約》規(guī)定的沒收對象相一致，建議對現(xiàn)行《刑法》第六十四條再補充規(guī)定如下內(nèi)容：如果犯罪所得已經(jīng)轉(zhuǎn)化為其他財產(chǎn)，可以將該種財產(chǎn)作為犯罪所得的替代物予以沒收；如果犯罪所得已經(jīng)與其他合法財產(chǎn)相混合的，則可以在不損害善意第三人的基礎(chǔ)上，沒收不超過所混合的該項犯罪所得財產(chǎn)的價值。此外，還應(yīng)當(dāng)改革我國現(xiàn)行的由偵查主體直接決定扣押、凍結(jié)等強制性偵查措施的制度設(shè)計，建立由檢察機關(guān)統(tǒng)一審查授權(quán)并作出實施凍結(jié)、扣押等強制性偵查措施的運行機制。如此，方能確保在與其他締約國進行的以間接追回資產(chǎn)的方式追繳腐敗型犯罪資產(chǎn)的國際合作中，消除因制度規(guī)范的不一致帶來的障礙。

（四）按《公約》的要求完善我國賄賂犯罪的立法規(guī)定

我國刑法中的賄賂罪基本與《公約》確定的賄賂罪相一致，但在犯罪構(gòu)成的要件上還存在一些與《公約》規(guī)定不相協(xié)調(diào)的地方。為更好地履行《公約》規(guī)定的締約國的義務(wù)，確保我國在追回腐敗型犯罪資產(chǎn)的國際合作中處于主動和有利的地位，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對我國的賄賂犯罪立法從以下幾方面予以完善。一是要按照《公約》的要求擴大賄賂犯罪的主體，把向外國公職人員和國際組織官員行賄，以及外國公職人員和國際組織官員受賄的行為納入賄賂犯罪，更好地維護我國在對外交往和國際經(jīng)濟交往中的形象。二是要取消賄賂犯罪構(gòu)成要件上的限制。取消對收受他人“財物”性質(zhì)的限制，不應(yīng)當(dāng)區(qū)別“合法”收受還是“非法”收受，只要是不應(yīng)當(dāng)接受而收受的，就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成受賄；擴大賄賂對象的范圍，把各種不應(yīng)該得到的好處都作為賄賂犯罪的對象，而不能僅僅限制為“財物”；把“為他人謀利益”的要件，改為“以實施職務(wù)上的作為或者不作為為條件”。對行賄罪，應(yīng)當(dāng)取消“為謀取不正當(dāng)利益”的要件，只要是為了使受賄人利用職務(wù)上的便利實施某種行為而給予其好處的，就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成行賄罪。同時，將要求國家工作人員利用職務(wù)上的便利為其辦事，并許諾或者約定給予其好處，事后沒有實際給予好處的，也納入行賄罪的范圍。如此，起碼能從犯罪構(gòu)成的角度確保我國刑法中的賄賂犯罪與《公約》確定的賄賂罪保持一致，能夠從制度規(guī)范的角度確保我國履行好《公約》規(guī)定的締約國應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。

三、腐敗型犯罪資產(chǎn)追繳中的利益分享

（一）建立利益分享制度有利于追回被轉(zhuǎn)移到其他國家的犯罪資產(chǎn)

由于我國的腐敗型犯罪資產(chǎn)大都被轉(zhuǎn)移到西方發(fā)達國家，而在沒收犯罪所得資產(chǎn)分享的問題上，西方發(fā)達國家趨向于在與請求國進行合作前，先簽訂贓款贓物協(xié)議以確保他們能夠分享部分追繳的犯罪資產(chǎn)。如果我國繼續(xù)堅持犯罪資產(chǎn)沒收不予分享全額返還的傳統(tǒng)做法，不利于追回被轉(zhuǎn)移到外國的犯罪資產(chǎn)。資產(chǎn)的實際控制國可能會以制度規(guī)范上的障礙，或者以請求國提供的證據(jù)不足以證明資產(chǎn)的違法性，或者不足以證明犯罪資產(chǎn)的具體處所，或者不能使其相信有充足的理由對位于其國內(nèi)的財產(chǎn)采取法律措施，消極地對待追回犯罪資產(chǎn)的請求，而拖延甚至阻礙追回被轉(zhuǎn)移到其國內(nèi)的犯罪資產(chǎn)。反之，如果與資產(chǎn)的實際控制國進行利益分享，則可能基于對利益的追求和妥協(xié)，增強其協(xié)助的積極性，敦促其按照本國法律規(guī)定的程序和措施，沒收位于其國內(nèi)的腐敗型犯罪資產(chǎn)，并在扣除其分享的利益后再將資產(chǎn)予以返還，以增大追回被轉(zhuǎn)移到外國的犯罪所得的可能性和數(shù)額。與傳統(tǒng)的“全部追回”的策略相比較，“利益分享”機制的確立，應(yīng)當(dāng)是一個更務(wù)實和更容易實現(xiàn)的目標(biāo)。建議我國在未來與其他國家簽訂雙邊、多邊合作條約中，確立“利益分享”的制度，并在對等互惠的基礎(chǔ)上，就“利益分享”的比例問題上與相關(guān)國家達成一致，建立能夠及時追回犯罪資產(chǎn)的合作機制，更好地維護我國的國家利益和法治的尊嚴(yán)。

（二）西方發(fā)達國家的國內(nèi)立法建立利益分享制度的現(xiàn)實要求資產(chǎn)追回合作的請求方接受并建立利益分享制度

懲治腐敗型犯罪的實踐表明，西方發(fā)達國家是我國腐敗型犯罪實施者潛逃和轉(zhuǎn)移犯罪資產(chǎn)的主要目的地，而這些發(fā)達國家的國內(nèi)立法大都確立了“利益分享”制度⑨。如果要從國內(nèi)立法已經(jīng)確立了沒收財產(chǎn)利益分享制度的國家追回犯罪資產(chǎn)，而又不想與其進行利益分享，則可能給犯罪資產(chǎn)的實際控制國留下與其國內(nèi)立法不相吻合，而不予積極協(xié)助的口實?；谧防U被轉(zhuǎn)移到外國的犯罪資產(chǎn)的功利考慮，要取得作為腐敗型犯罪資產(chǎn)主要流向地的發(fā)達國家在追回犯罪資產(chǎn)合作中的積極支持，就必須接受并建立犯罪資產(chǎn)追回的利益分享制度，確保我國在追繳腐敗型犯罪資產(chǎn)的國際合作中居于主動和有利地位。

（三）我國具有建立利益分享制度的規(guī)范基礎(chǔ)

盡管我國的國內(nèi)立法沒有對資產(chǎn)追回中的利益分享作出規(guī)定，但基于追回被轉(zhuǎn)移到西方國家的腐敗型犯罪資產(chǎn)的現(xiàn)實需要，近年我國在與其他國家簽訂的雙邊條約中已間接涉及利益分享問題，說明我國已逐漸接受資產(chǎn)追回中利益分享的觀念，同時，也為我國建立資產(chǎn)追回中的利益分享制度作了有益的探索。鑒于腐敗型犯罪實施者動輒將犯罪贓款轉(zhuǎn)往發(fā)達國家難以追回的現(xiàn)實，應(yīng)當(dāng)選擇有關(guān)腐敗犯罪實施者潛逃和轉(zhuǎn)移資產(chǎn)較多的西方國家，在與其簽訂刑事司法協(xié)助的雙邊條約中，建立資產(chǎn)追回的利益分享機制，更好地推動資產(chǎn)追回的國際合作。同時，要在我國的相關(guān)國內(nèi)立法中建立資產(chǎn)追回利益分享的相關(guān)配套制度。

注釋：

①卞建林，李晶：《腐敗犯罪資產(chǎn)追回機制研究》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2010年第2期。

②這里所談的確認(rèn)所有權(quán)決定的作出，并非一定要先經(jīng)過訴訟程序，既可以在沒收決定之前作出確認(rèn)所有權(quán)的決定，也可以在沒收決定之后作出確認(rèn)所有權(quán)的決定。

③很多國家的法律在這方面都有相應(yīng)的規(guī)定，《德國刑法典》第76條規(guī)定，由于事實上的原因不能對特定之人進行追訴或者裁判，如具備處分的條件，法院可以單獨宣告充公或沒收物或其折價款，或單獨宣告查封?！都幽么笮谭ǖ洹芬?guī)定，在已提起公訴被告人死亡或者逃匿的情況下，法官可以將那些確定無疑屬于犯罪收益的財產(chǎn)予以沒收。

④高銘暄主編：《中國刑法學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社1989年版，第53—54頁。

⑤可以將其修改為：“凡在中華人民共和國領(lǐng)域外犯罪，依照本法應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，使用本法，但在外國已經(jīng)受過審判的除外?！?/p>

⑥當(dāng)然，要使其他國家執(zhí)行我國法院作出的生效裁判，還需要與其簽訂相互承認(rèn)和執(zhí)行生效裁判的雙邊條約，并要以其國內(nèi)立法作出承認(rèn)與執(zhí)行外國生效裁判的規(guī)定為前提。

⑦按照《公約》第53條的規(guī)定，各締約國均應(yīng)當(dāng)“采取必要的措施，允許另一締約國在本國法院提起民事訴訟，以確立對通過實施根據(jù)本公約確立的犯罪而獲得的財產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)或者所有權(quán)”。該規(guī)定實質(zhì)是要求資產(chǎn)所在國法院確認(rèn)資產(chǎn)來源國對腐敗所得財產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)或者所有權(quán)。資產(chǎn)來源國是確權(quán)民事訴訟的原告，但以國家名義在其他國家提起訴訟，會遇到諸多不便，如果處理不好很容易政治化，從而影響兩國的外交關(guān)系。為解決這一問題，聯(lián)合國有關(guān)機構(gòu)也提出有關(guān)國家應(yīng)當(dāng)通過成立某種獨立的法人來代理國家進行此類民事訴訟。參見陳澤憲主編：《〈聯(lián)合國反腐敗公約〉與中國刑事法制的完善》，中國檢察出版社2010年版，第193頁。

⑧其他國家如美國的規(guī)定較為具體。美國《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》中規(guī)定的搜查扣押對象包括：構(gòu)成證明實施犯罪的證據(jù)的物品、違禁品、犯罪的成果或者通過犯罪的非法占有的物品，旨在用作犯罪工具或者已經(jīng)用作犯罪工具的物品。

⑨陳澤憲主編：《聯(lián)合國反腐敗公約與中國刑事法制的完善》，中國檢察出版社2010年版，第209頁。