吳 瑞

（中國人民公安大學(xué)，北京 100038）

派員詢問程序規(guī)制
——基于國際偵查合作的全球視角

吳 瑞

（中國人民公安大學(xué)，北京 100038）

派員詢問在國際偵查合作中被普遍地接受為委托詢問的補(bǔ)充措施和強(qiáng)化手段，然而所有國際層面規(guī)制派員詢問的法律條款都僅限于對這一合作形式的原則確認(rèn)或簡單描述，詳細(xì)并具可操作性的合作程序、操作規(guī)程等方面的規(guī)定始終是一片空白。在對相關(guān)的國際公約、雙邊條約以及國內(nèi)立法進(jìn)行比較考察的基礎(chǔ)上，運(yùn)用刑事訴訟法學(xué)的基本原理，論證了派員詢問合作程序的基本理論問題，基于國際偵查合作的全球視角探討了相應(yīng)的制度構(gòu)建與程序設(shè)計(jì)，并通過與實(shí)時(shí)遠(yuǎn)程取證和聯(lián)合偵查的橫向比較歸納出派員詢問的兩大發(fā)展趨勢。

國際偵查合作；派員詢問；程序；言詞證據(jù)

一、國際偵查合作中派員詢問的由來與特征

所謂“派員詢問”乃是立足于刑事訴訟法學(xué)的一種學(xué)理概括，相應(yīng)的法律文件還未出現(xiàn)過這種提法，無論是全球性和地區(qū)性的國際公約，抑或是中外雙邊條約、外國雙邊條約，都無一例外地將派員詢問作為一種補(bǔ)充性措施列于委托詢問的條款之后進(jìn)行簡單描述。之所以使用“派員詢問”這一術(shù)語，主要基于以下兩點(diǎn)考慮：一方面，這一合作形式區(qū)別于委托詢問、出境作證的關(guān)鍵在于刑事司法主體域外行使職務(wù)的性質(zhì)，派員意味著請求國在得到被請求國同意后向其派出國家工作人員的程序，強(qiáng)調(diào)了派出國公權(quán)力行為的基本屬性；另一方面，在國家主權(quán)原則的總體要求下，派出國的偵查人員或其他國家機(jī)關(guān)工作人員在接納國內(nèi)不得實(shí)施任何強(qiáng)制性措施或手段，即使是對于本案的犯罪嫌疑人或被告人亦不得采用具有強(qiáng)制性的訊問，因此詢問又意味著對于各種強(qiáng)制的理論排除。

派員詢問作為委托詢問的補(bǔ)充措施和強(qiáng)化手段，在國際偵查合作中表現(xiàn)出以下優(yōu)越性：首先，派出人員一般都是直接偵辦本案的警察、檢察官或其他國家機(jī)關(guān)工作人員，他們對案情諳熟，對證人等詢問時(shí)更加具有針對性和關(guān)聯(lián)性；其次，伴隨著派出人員對于詢問工作的介入，能夠使偵查程序更加符合請求國刑事訴訟法的要求，有利于所形成的言詞證據(jù)在請求國內(nèi)的順利運(yùn)用；最后，派員詢問還具有委托詢問所不具有的靈活性，有助于發(fā)現(xiàn)和收集請求書之外的其他證據(jù)，同時(shí)辦案人員與作證主體面對面的交流，免除了許多必須經(jīng)由被請求方合作機(jī)關(guān)傳遞的環(huán)節(jié)，大大提高了辦案效率以及合作實(shí)效。有鑒于此，當(dāng)今世界各國的立法文件和司法實(shí)踐都普遍地采用了派員詢問這一國際偵查合作形式，縱觀現(xiàn)有的立法成果和合作實(shí)踐，我們可以對其重要特征進(jìn)行以下歸納：第一，相對于委托詢問而言，派員詢問居于從屬或補(bǔ)充的地位，“從一定意義上講，派員調(diào)查取證是委托詢問證人的補(bǔ)充措施，請求方只不過是派人參加有關(guān)的執(zhí)行活動(dòng)”[1]。進(jìn)一步講，派員詢問并不是具有獨(dú)立意義的偵查行為，現(xiàn)行的立法和實(shí)踐都傾向于將派員詢問依托于委托詢問的現(xiàn)場執(zhí)行而進(jìn)行，詢問證人并固定言詞證據(jù)的具體工作仍然由被請求方相關(guān)機(jī)關(guān)主導(dǎo)，派出人員的詢問必須經(jīng)過請求方相關(guān)機(jī)關(guān)主持人的許可或由其代行；第二，派員詢問的請求程序與執(zhí)行程序相互獨(dú)立，取得被請求方的同意是實(shí)施派出與取證的前提條件。在書面的請求書中，派員詢問應(yīng)當(dāng)被作為一項(xiàng)單獨(dú)的請求列出，只有取得相對國家的同意后派員詢問才有可能進(jìn)入執(zhí)行程序，未經(jīng)同意而擅自“派員”到被請求國的行為通常會(huì)被視為對其司法主權(quán)的侵犯；第三，派出人員在法律地位上與一般外國人無異，不享有任何特權(quán)和豁免權(quán)。在整個(gè)域外取證的過程中，派出人員并未被授予實(shí)質(zhì)意義上的刑事司法權(quán)力，即使是在面對證人時(shí)的直接發(fā)問也被視為一種主權(quán)國主導(dǎo)下的一種輔助性行為，并不具有單獨(dú)的刑事司法意義。不僅是基于其請求國職務(wù)的（輔助）取證行為，派出人員的一切行為都必須接受接納國法律的規(guī)制，并且不得享有任何特權(quán)和豁免權(quán)；第四，由于強(qiáng)制手段的排除，使得不同種類偵查對象都適用詢問證人的一般規(guī)則，但不排除特定情況下的訊問行為。限于刑事司法權(quán)力的域內(nèi)效力，合作中的普遍情形是請求方刑事案件中的犯罪嫌疑人或被告人在被請求方國內(nèi)不被視為同樣身份，自然也不得采取強(qiáng)制措施，大量的案件是按照詢問證人的程序和規(guī)則開展的，盡管其實(shí)效令人懷疑。但在該行為同時(shí)也構(gòu)成被請求國法律上的犯罪并且被請求國司法機(jī)關(guān)對其采取強(qiáng)制措施的情況下，派出人員有可能在一定程度上參與對其就同一犯罪行為而進(jìn)行的訊問活動(dòng)。

二、法律規(guī)制現(xiàn)狀的比較考察：聯(lián)合國、歐盟與中國三個(gè)層面

派員詢問的法律規(guī)定主要分布在國際公約、雙邊條約以及各國國內(nèi)法三大部類之中，其中聯(lián)合國系統(tǒng)的法律文件影響較大，具備普遍的示范性意義。1990年聯(lián)合國《刑事事件互助示范條約》第十一條“取證”的后半部分就已經(jīng)規(guī)定了請求國代表的到場權(quán)，原文的表述是“經(jīng)請求國的請求，請求國內(nèi)相關(guān)訴訟程序的當(dāng)事方、他們的法律代表以及請求國的代表可遵照被請求國的法律和程序，在此程序時(shí)到場”[2]。請求國代表的到場權(quán)（Be present at the proceedings）可以被看作是派員詢問合作方式的客觀前提和立法準(zhǔn)備，但遺憾的是，聯(lián)合國的公約文本都著眼于基于目的的刑事司法合作形式分類，因而后期的法律文件沒有出現(xiàn)對于派員詢問的詳細(xì)規(guī)制。盡管現(xiàn)如今正在發(fā)揮巨大作用的2000年《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》和2003年《聯(lián)合國反腐敗公約》都將“向個(gè)人獲取證據(jù)或者陳述”列為司法協(xié)助的首要形式，但都沒有詳細(xì)區(qū)分委托詢問、派員詢問以及出境作證等各種具體合作形式的差異，造成這一現(xiàn)象的原因有二：一是聯(lián)合國公約需要調(diào)和各成員國法律的差異，其設(shè)置條款的出發(fā)點(diǎn)只能是基于合作目的的原則性規(guī)定，各種細(xì)致的技術(shù)性規(guī)定只能留待次級范圍或?qū)用娴姆晌募枰越鉀Q；二是派員詢問涉及到刑事司法主體的域外行使職務(wù)性質(zhì)，這在外交關(guān)系緊張或刑事司法體制迥異的國家間開展是無法想象的，因此有關(guān)派員詢問的具體條款更多地出現(xiàn)在雙邊合作條約的條款之中。

1959年4月20日簽訂于斯特拉斯堡的《歐洲刑事司法協(xié)助公約》對于請求國派員的問題做出了總括性的處理，在其第二章“委托書”中規(guī)定了被請求國對于執(zhí)行時(shí)間和地點(diǎn)的告知義務(wù)后，緊接著明確了“經(jīng)被請求方同意，官員和利害關(guān)系人可以在執(zhí)行時(shí)到場”[3]，2001年的《歐洲刑事司法協(xié)助公約第二附加議定書》修正了以上條款[4]，強(qiáng)調(diào)了官員和利害關(guān)系人的到場請求不應(yīng)被輕易拒絕。而2009年最新的英國刑事司法協(xié)助指南（Mutual Legal Assistance Guidelines for the United Kingdom,6th Edition）在這個(gè)問題上的態(tài)度則更加明確：英國將請求國是否派員于執(zhí)行現(xiàn)場作為請求書的附加要求，在未獲英國中央機(jī)關(guān)或執(zhí)行機(jī)關(guān)明確許可之前請求國官員不得赴英進(jìn)行與（請求）執(zhí)行相關(guān)的活動(dòng)，更為重要的是英國確認(rèn)了一項(xiàng)原則——執(zhí)行現(xiàn)場的請求國官員可以觀察（Observe），而非參與（Participate in）。

可以看出，無論是聯(lián)合國全球性的國際公約還是歐盟地區(qū)性的國際公約，都未將派員詢問作為一種獨(dú)立的刑事司法合作形式加以規(guī)制，“派員”適用于所有業(yè)經(jīng)許可的執(zhí)行場合，并且參與程度限于“在場”而不是親自實(shí)施詢問。中國在這一問題上采取了較為開放和務(wù)實(shí)的態(tài)度，第一個(gè)專門規(guī)范刑事司法協(xié)助的中外條約——1994年中加（拿大）刑事司法協(xié)助條約第十二條第二款就規(guī)定了“在被請求方法律不予禁止的范圍內(nèi)，被請求方應(yīng)準(zhǔn)許請求方與調(diào)查取證或訴訟有關(guān)的司法人員或其他人員在被請求方的主管機(jī)關(guān)根據(jù)一項(xiàng)請求進(jìn)行調(diào)查取證或提供其他協(xié)助時(shí)到場，并按照被請求方同意的方式提問和進(jìn)行逐字記錄”。盡管該條款沒有采取“詢問證人”等合作形式上的表述，但其中的“提問”和“記錄”間接地表明了本條的適用范圍限于對于言詞證據(jù)的收集和固定，換言之，這是法律文件中規(guī)制派員詢問的實(shí)質(zhì)性條款。

縱觀10余年來中國與外國簽訂的30多個(gè)刑事司法協(xié)助雙邊條約，對派員詢問的法律表述可以分為三種類型：籠統(tǒng)規(guī)范型，即在條約文本中沒有出現(xiàn)單獨(dú)規(guī)范派員詢問的條款（甚至連委托詢問也沒有），而只是原則性地通過請求國調(diào)查取證人員的在場權(quán)來籠統(tǒng)地規(guī)范收集言詞證據(jù)的合作行為。此種類型出現(xiàn)在中國對外簽訂刑事司法協(xié)助條約的初期，根源在于當(dāng)時(shí)司法實(shí)踐的匱乏以及立法者對其的模糊認(rèn)識，事實(shí)上也只有中保（加利亞）刑事司法協(xié)助條約一例可以歸入此種類型。中哥（倫比亞）刑事司法協(xié)助條約也可以被視為籠統(tǒng)規(guī)范型的修正型，因?yàn)樵摋l約將保證在場權(quán)的內(nèi)容置于“調(diào)取證據(jù)”條款而非總則之下；代為詢問型，即在不違背被請求國法律的前提下，被請求國應(yīng)當(dāng)或可以允許請求中指明的國家工作人員在執(zhí)行請求過程中到場，并允許其通過被請求國司法人員向作證人員提問。大部分的中外刑事司法協(xié)助條約采用的是代為詢問型，進(jìn)一步又可以分為強(qiáng)制性（應(yīng)當(dāng)）和任擇性（可以）兩類，具體表述也稍有差別，如中巴（基斯坦）刑事司法協(xié)助協(xié)定表述為“通過被請求方主管機(jī)關(guān)人員向被取證人提問”、中墨（西哥）刑事司法協(xié)助條約表述為“可以同意請求方主管機(jī)關(guān)的人員以觀察員的身份在執(zhí)行請求時(shí)到場，并允許其通過被請求方行政或者司法人員向被調(diào)取證據(jù)的人員提問”、中巴（西）刑事司法協(xié)助條約表述為“通過被請求方司法人員向被取證人員提問”、中拉（脫維亞）刑事司法協(xié)助條約表述為“通過被請求方主管機(jī)關(guān)的官員向被取證人員提問”；直接詢問型，即在不違背被請求國法律的前提下，被請求國允許請求中指明的國家工作人員在執(zhí)行請求過程中到場并直接向作證人員提問。直接詢問型在各種派員詢問合作方式中合作程度最高，它是在代為詢問型的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，兩者共同構(gòu)成了當(dāng)代中國開展派員詢問合作的主體形式。中國與美國、納米比亞等國簽訂的雙邊條約就允許派出人員在不違反接納國法律的前提下直接向作證人員詢問，中韓、中日刑事司法協(xié)助條約還進(jìn)一步規(guī)定如果不允許直接提問，派出人員還可以向作證人員書面提問。

三、派員詢問的刑事訴訟理論分析

派員詢問在國際偵查合作中被普遍地接受為委托詢問的補(bǔ)充措施和強(qiáng)化手段，從訴訟理論的角度來講派員詢問也必然適用委托詢問的基本規(guī)則，從詢問對象（作證主體）的范圍、詢問適用的程序、詢問的內(nèi)容到拒證與強(qiáng)制問題等各個(gè)環(huán)節(jié)都通過相同的訴訟原理加以解決。兩者最大的區(qū)別在于請求國偵查人員等派出人員參加到在其域外進(jìn)行的取證活動(dòng)中所引發(fā)的一系列問題，這也是派員詢問合作形式在刑事訴訟理論中的基本問題：

（一）派員的法律性質(zhì)與派出人員的身份

派員的法律性質(zhì)可以從兩個(gè)方面考察：對于請求國（派出國）而言，派出人員在被請求國內(nèi)參與對相關(guān)作證主體的詢問活動(dòng)仍然是一種職務(wù)行為，其行為后果應(yīng)由派出國承擔(dān)；而對于被請求國（接納國）而言，派出人員參與詢問僅僅是從刑事司法技術(shù)角度和國際合作現(xiàn)實(shí)需要出發(fā)的非職權(quán)行為，他們在取證活動(dòng)中僅處于配合、協(xié)助的從屬性地位，原則上必須自行承擔(dān)一些行為的法律后果和責(zé)任。也就是說，派員并不具有獨(dú)立的刑事司法意義，派出人員“限于到提供協(xié)助的所在國配合調(diào)查取證，并非獨(dú)立到他國行使司法權(quán)”[5]。這是涉及到國家管轄權(quán)的問題，盡管國際犯罪概念的出現(xiàn)以及普遍管轄權(quán)的廣泛接受，“國際法在本部分的起點(diǎn)是主張或至少是推定管轄權(quán)是屬地性的”[6]，刑事司法程序的地域性基本上從來就沒有動(dòng)搖過。如果接納國承認(rèn)了派出人員參與詢問活動(dòng)是一種行使職權(quán)的行為，就等于確認(rèn)了派出國在其境內(nèi)行使司法權(quán)的合法性，這無疑是有悖于國家主權(quán)原則的，相應(yīng)地，派出人員也不得以行使司法權(quán)的名義和身份參加相應(yīng)的取證活動(dòng)。然而在某些執(zhí)行場合，派出人員可能會(huì)獲得在接納國主持人主導(dǎo)下直接詢問作證主體的機(jī)會(huì)，詢問前的一個(gè)必經(jīng)程序是向作證主體介紹自己的身份，這并意味著派出人員以獨(dú)立主體身份行使司法權(quán)，其表露的身份在接納國內(nèi)僅僅是事實(shí)意義上的身份（外國司法人員）而非法律意義上的身份（本國司法人員）。

（二）派員參與詢問的方式

派出人員在接納國執(zhí)行現(xiàn)場參與詢問證人、鑒定人、受害人甚至于原案犯罪嫌疑人、被告人的方式受制于開展國際偵查合作國家之間的政治外交關(guān)系、刑事司法制度的差異水平、作證主體的不同種類、合作案件本身的性質(zhì)和復(fù)雜程度以及其他一系列的技術(shù)性因素等等。按照參與程度由淺至深，國際偵查合作中派員詢問的具體方式可以分為：詢問在場。詢問在場不是在場詢問，派出人員在接納國對作證主體進(jìn)行詢問時(shí)到場，但并不參與到具體的問答程序中。盡管這是參與程度最低的合作形式，派出人員仍可以通過協(xié)商的方式使得接納國司法人員詢問的方式和程序在不與接納國法律抵觸的前提下盡量符合派出國法律的要求，從而保證詢問形成言詞證據(jù)的證據(jù)效力；間接詢問，即派出人員通過接納國司法人員間接地向作證主體詢問，這是中外雙邊條約廣泛采用的合作方式。派出人員既可以把詢問內(nèi)容口頭傳達(dá)給接納國司法人員，再由其向證人等發(fā)問，也可以用書面形式向接納國司法人員傳達(dá)詢問內(nèi)容再由其發(fā)問；直接詢問，即派出人員按照一定的程序規(guī)則直接向作證主體詢問，這是參與程度最高的合作方式。需要強(qiáng)調(diào)的是，直接詢問并不排斥接納國司法人員對于詢問活動(dòng)的主導(dǎo)和控制，在沒有翻譯人員的場合下，派出人員應(yīng)當(dāng)使用接納國的官方語言或至少是其司法人員能夠掌握的語言進(jìn)行詢問。除此之外，接納國詢問主持人仍負(fù)責(zé)直接詢問全過程的指揮和協(xié)調(diào)，并擁有在其認(rèn)為必要的情況下立即中止或終止直接詢問的權(quán)力。

（三）詢問的內(nèi)容

派出人員對于取證對象詢問的內(nèi)容早在合作初期的請求書中就應(yīng)該明確，這一點(diǎn)無論是雙邊條約還是國內(nèi)法都已明確，如英國就堅(jiān)持在警方取證程序（Requests for witness evidence (testimony)to be taken by the Police）的請求書中應(yīng)當(dāng)提供問題清單[7]。對于派員詢問內(nèi)容的規(guī)制緣于兩方面的考慮：一方面是證據(jù)相關(guān)性（Relevancy）的普遍要求，“相關(guān)性是所有現(xiàn)代證據(jù)法律制度的基本原則”[8]，與案件不相關(guān)的證據(jù)可能會(huì)導(dǎo)致可采性的問題，在國際偵查合作中被請求國也有權(quán)審查詢問的內(nèi)容是否具有相關(guān)性進(jìn)而決定是否提供有關(guān)的協(xié)助；另一個(gè)更具針對性的重要考慮是通過對派出人員詢問內(nèi)容的規(guī)制可以有效地保障國際偵查合作在健康的軌道中運(yùn)行，避免派出人員的過度行為損害到接納國的刑事司法主權(quán)，這在直接詢問的模式中顯得尤為必要。對于在實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的超越請求書開列的詢問提綱或問題清單的現(xiàn)象，有必要進(jìn)行探討：在詢問在場或間接詢問的情況下，由于問答都是由接納國司法人員進(jìn)行，所有發(fā)問包括超綱（單）發(fā)問應(yīng)當(dāng)推定為業(yè)已經(jīng)接納國審查，即使取得了實(shí)際超越請求國預(yù)期的言詞證據(jù)，這對于請求國的偵查機(jī)關(guān)而言是有益無害的；而在直接詢問的情況下，基于正當(dāng)取證目的發(fā)生的超綱（單）發(fā)問需要區(qū)別對待，接納國主持人對于其認(rèn)為與本案有相關(guān)性的發(fā)問可以默示地許可，因?yàn)橹苯釉儐柕某绦蚩刂茩?quán)仍在接納國一方并且詢問提綱或問題清單畢竟不是嚴(yán)格限定性的委托授權(quán)書而是提示、備忘性質(zhì)的文件，默示許可有利于實(shí)現(xiàn)國際偵查合作的根本宗旨，對于其認(rèn)為與本案沒有相關(guān)性的發(fā)問，應(yīng)當(dāng)在征詢派出人員的解釋后作出許可或不許可的決定。

（四）派員詢問與其他調(diào)取言詞證據(jù)合作方式的關(guān)系

如前所述，派員詢問一般是作為國際偵查合作中委托詢問的補(bǔ)充措施和強(qiáng)化手段而適用的，因此可以把派員詢問視為委托詢問加入派出人員參與執(zhí)行詢問這一因素而形成的一種特殊形式。除了派出國家機(jī)關(guān)工作人員到域外參加被請求國執(zhí)行詢問所帶來的特殊問題外，派員詢問和委托詢問在以下理論問題上保持一致：一是詢問對象即作證主體范圍完全相同，調(diào)取言詞證據(jù)的對象均包括證人、受害人、鑒定人以及原案的犯罪嫌疑人或被告人；二是適用于相同的拒證規(guī)則，無論是在請求國享有法定的拒證權(quán)還是在被請求國享有法定的拒證權(quán)，作證主體都可以援引從而可以受到兩國法律的雙重保護(hù)；三是強(qiáng)制性措施的完全排除，不用說對于證人、受害人、鑒定人強(qiáng)制的絕對禁止，即使是對請求國原案中的犯罪嫌疑人或被告人在被請求國內(nèi)也不得采取任何強(qiáng)制性措施；四是兩者在實(shí)施具體詢問程序時(shí)，都需要遵循刑事訴訟法中有關(guān)詢問的各種程序規(guī)則。但是相對于委托詢問取證主體（被請求國授權(quán)人員）的單一性，派員詢問會(huì)導(dǎo)致取證主體的復(fù)雜化，不僅包括請求國原案偵查人員，其他國家機(jī)關(guān)工作人員甚至其他人員都有可能成為派出人員，近幾年中國與納米比亞、阿爾及利亞、巴基斯坦、阿拉伯等國家締結(jié)的雙邊條約都使用了“請求中指明的人員”的寬泛措詞。值得一提的是，派員詢問與國際偵查合作的高級形式——聯(lián)合偵查具有一定的交叉：派員詢問的取證范圍限于言詞證據(jù)，而聯(lián)合偵查的取證范圍包括一切言詞證據(jù)和實(shí)物證據(jù)；派員詢問主體的跨國流動(dòng)是單向性的，而聯(lián)合偵查主體的跨國流動(dòng)往往是雙向性的；聯(lián)合偵查的范圍廣泛、方式復(fù)雜，派員詢問有時(shí)候可以成為聯(lián)合偵查的某一環(huán)節(jié)或單一形式，這時(shí)候兩者又呈現(xiàn)出包容性的關(guān)系。

四、派員詢問的程序完善——基于國際偵查合作的全球視角

通過對國際公約、雙邊條約以及各國國內(nèi)法三大層面法律文件的普遍考察，我們可以發(fā)現(xiàn)所有規(guī)制派員詢問的條款都僅限于對這一合作形式的原則確認(rèn)或簡單描述，既沒有界定其內(nèi)涵與外延，也沒有給出明確的概念或定義，至于詳細(xì)具體并具可操作性的合作程序、操作規(guī)程等方面的規(guī)定則是一片空白。有鑒于此，立足于實(shí)踐需要對派員詢問進(jìn)行程序法視角下的研究是當(dāng)前國際偵查合作中亟需解決的一個(gè)重要課題，考慮到開展合作時(shí)間上的前后順序，可以把派員詢問的程序劃分為兩大階段：

（一）派員詢問的請求程序

經(jīng)由派員詢問的特定案件需要經(jīng)過被請求國的審查，這屬于國際偵查合作的共同程序，與其他合作形式一樣也需要通過外交渠道、中央機(jī)關(guān)渠道和其他專門渠道（如國際刑警組織）傳遞請求?！叭魏我粐趯H犯罪進(jìn)行追訴程序中需要他國在刑事司法領(lǐng)域給予某種協(xié)作，無一例外都要履行程序向協(xié)作國提出書面請求”[9]，現(xiàn)階段需要研究的重點(diǎn)是如何完善請求書的具體內(nèi)容，特別是以下幾個(gè)方面：派員詢問的必要性陳述。派出司法人員前往他國參加調(diào)查取證畢竟是個(gè)較為敏感的問題，實(shí)行不當(dāng)極易損害他國主權(quán)進(jìn)而影響到兩國的政治外交關(guān)系，因此在請求書中詳細(xì)、客觀地陳述派員詢問的必要性以及可行性顯得尤為必要，要盡量避免“行使職權(quán)”之類的措詞，較為妥善的表達(dá)是“派出XXX等參與（協(xié)助）貴國XX機(jī)關(guān)主持的詢問證人程序”；請求執(zhí)行特殊程序條款。第十一屆聯(lián)合國預(yù)防犯罪和刑事司法大會(huì)關(guān)于加強(qiáng)國際執(zhí)法（包括引渡措施）合作的講習(xí)班報(bào)告第52條就強(qiáng)調(diào)了“由于各國的程序法大相徑庭，請求國可要求采用根據(jù)被請求國法律不被承認(rèn)的特殊程序”[10]，因此在前期階段就應(yīng)該爭取適用請求國法律認(rèn)可的取證方式和程序進(jìn)行詢問，只要其不違反被請求國的法律，這對通過合作所形成的證據(jù)能在請求國國內(nèi)的審判程序中真正發(fā)揮作用具有重要價(jià)值。因此在請求書中應(yīng)該詳列擬采用的詢問方式和取證程序，以供被請求國審查決定；詢問提綱或問題清單的設(shè)計(jì)。派員詢問在這方面的要求與委托詢問具有顯著差異，委托詢問在設(shè)計(jì)問題時(shí)要結(jié)合已掌握的案件情況綜合考慮發(fā)問順序、詢問深度、前后關(guān)聯(lián)等因素確定安排具體的問題，而派員詢問中派出人員身處詢問現(xiàn)場并可對包括具體發(fā)問在內(nèi)的詢問程序施加一定程度的影響，因此在請求書中所列提綱或清單就無需過于詳盡，相對原則或籠統(tǒng)一些的授權(quán)式表述可能會(huì)取得更好的效果。

（二）派員詢問的執(zhí)行程序

派員詢問的執(zhí)行程序無論在理論研究還是立法文件中都是一個(gè)空白點(diǎn)，基于國際偵查合作的全球（而非單一國家）視角，從訴訟進(jìn)程的線性角度出發(fā)，執(zhí)行程序需要以下具體規(guī)則支撐：詢問主導(dǎo)模式的確定。即是由接納國司法人員發(fā)問（代為詢問）還是由派出人員發(fā)問（直接詢問），這一問題一般可以在請求書中予以明確，但是若在請求程序中仍未解決，則由接納國主持人在其授權(quán)范圍內(nèi)決定；執(zhí)行現(xiàn)場主持人的選任。作為一條原則，執(zhí)行現(xiàn)場主持人應(yīng)當(dāng)從接納國偵查機(jī)關(guān)具有豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的現(xiàn)職官員中或負(fù)責(zé)國際刑事司法合作的國家機(jī)關(guān)工作人員中選任，最好履行書面的正式授權(quán)手續(xù)。執(zhí)行現(xiàn)場主持人對整個(gè)執(zhí)行程序具有完全的指揮控制權(quán)，在場的各方參與人都必須服從其指揮；代為詢問程序安排。參與各方到場，主持人清點(diǎn)人數(shù)核對身份后宣布詢問程序正式開始，首先宣布程序規(guī)則和現(xiàn)場紀(jì)律，告知證人等作證主體的權(quán)利和義務(wù)，然后簡要地介紹案由，接著由作證主體連續(xù)地自行陳述，結(jié)束后由接納國司法人員發(fā)問證人作答，如此若干回合，派出人員可以通過接納國司法人員發(fā)問，詢問內(nèi)容全部結(jié)束后主持人宣布詢問程序結(jié)束。由于在代為詢問模式中一般由接納國司法機(jī)關(guān)制作詢問筆錄，派出人員的現(xiàn)場記錄或工作紀(jì)錄不具有證據(jù)法上的效力，因此要注意充分運(yùn)用非正式詢問的措施。所謂非正式詢問是指“偵查人員為了解案情而與有關(guān)群眾所進(jìn)行的一般性訪談，它不具有法律效力”[11]，盡管派出人員不直接發(fā)問，不制作筆錄，但可以通過合作方代為發(fā)問的形式盡量獲取對本案有價(jià)值的各種信息；直接詢問程序安排。直接詢問模式下從主持人清點(diǎn)人數(shù)核對身份一直到簡要地介紹案由的程序都與代為詢問模式完全重合，然后是接納國司法人員的程序性發(fā)問，在主持人介紹派出人員身份后，正式切入直接發(fā)問。派出人員首先告知自己的姓名和職務(wù)，然后由作證主體連續(xù)地自行陳述，接著由派出人員發(fā)問證人作答，如此若干回合，派出人員應(yīng)當(dāng)制作書面詢問筆錄，得到主持人許可的情形下還可以對直接問答過程錄音錄像，詢問結(jié)束后將筆錄交由作證主體核對無誤后簽字，詢問內(nèi)容全部結(jié)束后主持人宣布詢問程序結(jié)束。實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)由接納國司法機(jī)關(guān)作為見證人在詢問筆錄上簽字蓋章的做法，如1994年中國檢察官小組赴新加坡對首鋼船務(wù)公司原總經(jīng)理邵軍貪污受賄一案調(diào)查取證中，新加坡貪污賄賂調(diào)查局（CPIB）副局長楊世雄就在詢問筆錄上簽字并加蓋了CPIB的印章[12]。此種做法有助于提高派出詢問所形成言詞證據(jù)的證明力，在直接詢問模式下值得作為一條經(jīng)驗(yàn)性規(guī)則加以推廣。

五、國際偵查合作中派員詢問的發(fā)展趨勢：代結(jié)語

作為國際刑事司法合作領(lǐng)域中的一種傳統(tǒng)合作形式，派員詢問在實(shí)踐中的發(fā)展超越了現(xiàn)有的立法成果，隨著國際偵查合作的縱深發(fā)展，派出詢問的發(fā)展趨勢亦會(huì)呈現(xiàn)出兩大特征：一方面，派員詢問不可避免地會(huì)受到實(shí)時(shí)遠(yuǎn)程取證（Real-time Longdistance Hearing）這一新型現(xiàn)代科技取證方式的沖擊，實(shí)時(shí)遠(yuǎn)程取證下合作的國家間通過各種遠(yuǎn)程通信系統(tǒng)傳送的數(shù)字或模擬信號實(shí)時(shí)聯(lián)接分處于請求方和被請求方司法管轄區(qū)域內(nèi)的各方人員就特定案件事實(shí)作證并將由此產(chǎn)生的言詞證據(jù)予以固定、保全，既迅速高效地完成了取證環(huán)節(jié)又節(jié)省了因派出人員域外取證所產(chǎn)生的巨額費(fèi)用，充分地體現(xiàn)出訴訟經(jīng)濟(jì)與效率原則，在客觀上限制了派員詢問的發(fā)展空間；另一方面，聯(lián)合偵查（Joint Investigation）這一國際偵查合作高級形式的興起又給派員詢問帶來了新的發(fā)展機(jī)遇，聯(lián)合偵查下兩個(gè)或以上國家所共同組建的聯(lián)合偵查機(jī)構(gòu)可以在任一參與國境內(nèi)開展偵查取證工作，不僅包括調(diào)取言詞證據(jù)的派員詢問工作，還囊括了調(diào)查、收集、固定各種實(shí)物證據(jù)在內(nèi)的其他一切取證工作，這就使派員詢問被作為一個(gè)核心要素或重要環(huán)節(jié)納入到聯(lián)合偵查的整體范圍來加以研究和操作，在客觀上又為派員詢問提供了新的理論增長點(diǎn)和發(fā)展空間。

[1]黃風(fēng)等.國際刑法學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2007.308.

[2]Art.11.2of the United Nations Model Treaty on Mutual Assistance in Criminal Matters.

[3]Art.4of the European Convention on Mutual Assistance in Crim inal Matters.

[4]Art.2 of Second Additional Protocol to the European Convention on Mutual Assistance in Crim inal Matters.

[5]王錚.國際刑事司法協(xié)助中的調(diào)查取證[J].政法論壇，1998，（1）．

[6][英]伊恩·布朗利.國際公法原理[M].北京：法律出版社，2007.266.

[7]See chapter 2of part 1,Mutual Legal Assistance Guidelines for the United Kingdom,6th Edition.

[8][美]羅納德·J·艾倫，理查德·B·庫恩斯，埃莉諾·斯威夫特．證據(jù)法：文本、問題和案例（第三版）[M].北京：高等教育出版社，2006.147.

[9]苗京平.刑事司法國際合作原理[D].中國政法大學(xué)博士學(xué)位論文，2006.97．

[10]趙秉志等.第十一屆聯(lián)合國預(yù)防犯罪和刑事司法大會(huì)文獻(xiàn)匯編[M].北京：法律出版社，2008.352．

[11]馬海艦.刑事偵查措施[M].北京：法律出版社，2006.67.

[12]黃風(fēng).國際刑事司法合作的規(guī)則與實(shí)踐[M].北京：北京大學(xué)出版社，2008.249.

ProceedingsRegulation of Dispatch Inquiry——From the Global Perspective of International Criminal Investigation Co-operation

WU Rui
(Chinese People’s Public Security University,Beijing,100038)

Dispatch inquiry is widely accepted as supplementary measure and strengthened instrument of rogatory inquiry in international criminal investigation co-operation.At present,all legal clauses on dispatch inquiry in international regulations are principle acknowledgement or simple characterization to this co-operation form,which maneuverable provisions of co-operation proceedings and manipulated rules are needed.Based on the comparative review of international conventions,bilateral treaties and domestic legislations concerned,the paper demonstrates fundamental theoretical issues on dispatch inquiry co-operation proceedings, puts forward corresponding systematic construction and procedural design from the global perspective of international criminal investigation co-operation,and concludes two developmental trends of dispatch inquiry compared with real-time long-distance hearing and joint investigation.

international criminal investigation co-operation;dispatch inquiry;proceedings;verbal evidence

D918.2

A

2095-1140（2012）04-0116-06

2012-06-30

吳瑞（1975-），男，安徽合肥人，法學(xué)博士，博士后，主要從事刑事法學(xué)研究。

左小絢）