鐘 俊，朱仕雄

（1.安徽師范大學(xué)，安徽 蕪湖 241000；2.十堰市政協(xié)，湖北 十堰 442000）

論違憲審查制度的改革完善：人民政協(xié)模式之考察

鐘 俊1，朱仕雄2

（1.安徽師范大學(xué)，安徽 蕪湖 241000；2.十堰市政協(xié)，湖北 十堰 442000）

我國(guó)違憲審查制度在審查主體、對(duì)象、程序等方面存在不少問(wèn)題。理論界在綜合考察各國(guó)模式的基礎(chǔ)上，對(duì)此提出了不同的改革設(shè)想?？紤]到改革應(yīng)盡量在現(xiàn)有政治體制框架內(nèi)進(jìn)行，目前最佳的完善方案是讓中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議全國(guó)委員會(huì)與全國(guó)人大一起分享違憲審查權(quán)，最終建立起人民政協(xié)模式的違憲審查制度。

違憲審查；改革設(shè)想；最佳方案

近代以來(lái)的憲政實(shí)踐表明，設(shè)置一套切實(shí)可行的違憲審查制度，是確保憲法威懾力從而樹(shù)立憲法權(quán)威最為有效的途徑。凡是沒(méi)有確立有效的合憲性審查機(jī)制的社會(huì)，就沒(méi)有憲法，正如同沒(méi)有確立有效的合法性審查機(jī)制，就沒(méi)有法律一樣。那些認(rèn)為在一個(gè)國(guó)家的憲政體制中可以沒(méi)有違憲審查制度的觀點(diǎn)，就如同認(rèn)為在一個(gè)國(guó)家的法律體系中可以不需要訴訟制度的觀點(diǎn)一樣浪漫而幼稚。當(dāng)今中國(guó)存在的立法腐敗、行政專橫、司法不公等攸關(guān)中國(guó)憲政建設(shè)之成敗的問(wèn)題，都與違憲審查制度的闕如有關(guān)[1]。沒(méi)有有效的違憲審查機(jī)制，即便在社會(huì)主義國(guó)家，也難以遏制權(quán)力的腐敗和濫用，難以避免專制和獨(dú)裁。當(dāng)前，進(jìn)一步完善我國(guó)違憲審查制度的時(shí)機(jī)已基本成熟，完全可以在現(xiàn)有體制框架內(nèi)，建立起行之有效的違憲審查機(jī)制。

一、我國(guó)違憲審查制度存在的主要問(wèn)題

過(guò)去我國(guó)憲法學(xué)界一直把憲法監(jiān)督理解為廣義上的違憲審查，即包括像美國(guó)式的司法審查、德國(guó)式的憲法訴訟和法國(guó)式的合憲性審查等內(nèi)容的一種憲法實(shí)施制度。對(duì)此，有學(xué)者指出：違憲審查是與司法審查、憲法訴訟密切相關(guān)但并不完全等同的概念，作為監(jiān)督憲法實(shí)施最主要的內(nèi)容和手段，它是指由立法機(jī)關(guān)或?qū)ｉT憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)經(jīng)有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織或受害人提請(qǐng)，對(duì)生效的法律或行政行為（通常指國(guó)家機(jī)關(guān)的行為，有的還包括政黨行為、選舉行為）是否違反憲法作出解釋或裁決。在這個(gè)概念層面上使用違憲審查更加科學(xué)準(zhǔn)確[2]。

目前，為世界各國(guó)學(xué)者認(rèn)可的典型性違憲審查制度，主要是美國(guó)式的普通法院審查制、德國(guó)式的憲法法院制和法國(guó)式的憲法委員會(huì)制。根據(jù)國(guó)際上一份頗為系統(tǒng)的專題比較研究成果，在152個(gè)國(guó)家中，分別有81個(gè)、58個(gè)和12個(gè)國(guó)家采用了這三種模式。從比較憲法的角度看，我國(guó)現(xiàn)行的“違憲審查”制度（此處加引號(hào)，特指包括審查下位法和上位法的沖突與抵觸，而非嚴(yán)格意義上的違憲審查概念，下同）顯然屬于一種獨(dú)特的、非典型性的制度。這一制度的具體內(nèi)容及存在的問(wèn)題如下：

第一，審查主體。名義上是全國(guó)人大及其常委會(huì)，具體承擔(dān)者則是全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳秘書(shū)長(zhǎng)及下屬的有關(guān)部門、全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)及其他專門委員會(huì)；其中，2004年設(shè)立的“法規(guī)審查備案室”一度被寄予厚望。但由于沒(méi)有專門的審查機(jī)關(guān)，審查作業(yè)分散于各種專門委員會(huì)及其他輔助機(jī)構(gòu)，難以充分發(fā)揮“違憲審查”應(yīng)有的維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一之功能，其總體的審查能力也受到質(zhì)疑。

第二，審查對(duì)象。根據(jù)《中華人民共和國(guó)立法法》（簡(jiǎn)稱《立法法》，下同）的規(guī)定，《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》（簡(jiǎn)稱《法規(guī)備案審查工作程序》）、《司法解釋備案審查工作程序》，行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、特區(qū)經(jīng)濟(jì)法規(guī)以及“兩高”（最高人民法院和最高人民檢察院）的司法解釋，都屬于全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行審查的對(duì)象。但立法類型中為數(shù)最巨、問(wèn)題也可能最多的部門規(guī)章，卻只能交由國(guó)務(wù)院進(jìn)行內(nèi)部性的自行審查。同時(shí)，全國(guó)人大及其常委會(huì)所制定的法律，沒(méi)有被明確地納入審查的對(duì)象范圍，這使得憲法與法律在規(guī)范位階上的差異無(wú)從體現(xiàn)，憲法條文的最高效力也就難以真正落實(shí)。

第三，審查方式。實(shí)行“被動(dòng)審查”和“主動(dòng)審查”相結(jié)合。對(duì)于同憲法或者法律相抵觸的法規(guī)的糾正，修訂后的《法規(guī)備案審查工作程序》規(guī)定了三個(gè)步驟：第一步是與制定機(jī)關(guān)進(jìn)行溝通協(xié)商，讓其主動(dòng)糾正立法；如無(wú)結(jié)果，第二步則通過(guò)有關(guān)專門委員會(huì)提出書(shū)面審查意見(jiàn)，要求制定機(jī)關(guān)糾正；第三步是經(jīng)過(guò)上述工作，制定機(jī)關(guān)仍不糾正的，通過(guò)常委會(huì)審議決定，撤銷同憲法或者法律相抵觸的法規(guī)。然而在實(shí)際運(yùn)作中，由于全國(guó)人大及其常委會(huì)對(duì)其他國(guó)家機(jī)關(guān)采取謙抑主義立場(chǎng)，加之“違憲審查”多屬脫離具體訴訟的抽象審查，故這種審查方式是相當(dāng)柔性的，主要是通過(guò)字義解釋發(fā)現(xiàn)一些肉眼看得出的明顯違憲之處，難以期待其審查深層次的違憲問(wèn)題。

第四，審查程序。由于全國(guó)人大及其常委會(huì)的內(nèi)部機(jī)構(gòu)（包括輔助立法機(jī)關(guān)）相當(dāng)龐大復(fù)雜，加之審查需求大量存在，故出于分工等各方面的需要，“違憲審查”程序也頗為繁雜。但到目前為止，審查過(guò)程并未公開(kāi)，甚至連2005年修改的《法規(guī)備案審查工作程序》以及新制定的《司法解釋備案審查工作程序》，迄今也均未對(duì)外界公開(kāi)。這種程序上的“秘密主義”，不僅有違人民代表大會(huì)制度所蘊(yùn)含的民主監(jiān)督原則，也削弱了審查工作的應(yīng)有威力[3]。

由于上述問(wèn)題的存在，我國(guó)違憲審查機(jī)制的運(yùn)行效果并不理想。雖然全國(guó)人大曾經(jīng)在1990年香港特別行政區(qū)基本法和1993年澳門特別行政區(qū)基本法通過(guò)時(shí)，宣布這兩部法律符合憲法；但全國(guó)人大常委會(huì)至今未撤銷過(guò)一項(xiàng)違憲或違法的法規(guī)，《立法法》第90條規(guī)定的國(guó)務(wù)院等五種機(jī)關(guān)至今未向全國(guó)人大常委會(huì)提出過(guò)一次審查撤銷的要求，民間提出的審查建議也至今未有過(guò)被采納并啟動(dòng)審查程序的先例——除《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》和《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》因社會(huì)輿論的“口誅筆伐”而被國(guó)務(wù)院自行廢止外，諸如審查《國(guó)務(wù)院關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定》違憲之類的建議案幾乎都成了“懸案”。而面對(duì)《中華人民共和國(guó)集會(huì)游行示威法》、《中華人民共和國(guó)人口與計(jì)劃生育法》等法律中涉嫌違憲之處，普通民眾便只有發(fā)發(fā)牢騷的份了。正因?yàn)槿绱?，不少學(xué)者認(rèn)為：中國(guó)還遠(yuǎn)沒(méi)有建立起嚴(yán)格意義上的違憲審查制度。在現(xiàn)行憲法實(shí)施30周年之際，如何建立起行之有效的違憲審查機(jī)制，改革完善我國(guó)的違憲審查制度，已經(jīng)是擺在我們面前的迫切任務(wù)。

二、我國(guó)違憲審查制度改革的不同設(shè)想

縱觀世界各國(guó)的違憲審查制度，大體上可分為三種模式：立法機(jī)關(guān)審查制、司法機(jī)關(guān)審查制、專門機(jī)關(guān)審查制。違憲審查模式的地緣性和歷史性非常強(qiáng)，伴隨每種違憲審查模式的，有不同的理論淵源、不同的歷史背景、不同的政治體制、不同的政黨制度。在綜合考察各國(guó)模式的基礎(chǔ)上，理論界對(duì)于我國(guó)違憲審查制度的模式選擇，特別是違憲審查機(jī)構(gòu)的選擇，已成百家爭(zhēng)鳴之勢(shì)。歸納起來(lái)，大致有以下幾種代表性觀點(diǎn)：

第一，立法機(jī)關(guān)審查模式。持這種觀點(diǎn)的，又可分為兩種情況：一種主張?jiān)谌珖?guó)人大下面設(shè)立違憲審查機(jī)構(gòu)，一種主張?jiān)谌珖?guó)人大常委會(huì)下面設(shè)立違憲審查機(jī)構(gòu)。也有觀點(diǎn)主張把全國(guó)人大常委會(huì)下屬的法制工作委員會(huì)升格為違憲審查機(jī)構(gòu)，或把全國(guó)人大下屬的法律委員會(huì)升格為違憲審查機(jī)構(gòu)，等等[4]。

如已故法學(xué)家王叔文先生認(rèn)為，在最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)下面設(shè)立憲法監(jiān)督機(jī)構(gòu)，可考慮兩種方案：一種方案是在全國(guó)人大下面設(shè)立憲法委員會(huì)，作為協(xié)助全國(guó)人大及其常委會(huì)監(jiān)督憲法實(shí)施的專門委員會(huì)（王先生在七屆全國(guó)人大二次會(huì)議上曾提出過(guò)此議案，并得到許多代表的支持，但由于當(dāng)時(shí)存在不同意見(jiàn)，未能設(shè)立）。另一種方案是在全國(guó)人大常委會(huì)下面，設(shè)立協(xié)助監(jiān)督憲法實(shí)施和解釋?xiě)椃ǖ墓ぷ魑瘑T會(huì)。相比之下，第一種方案較好[5]。李步云教授也曾撰文建議全國(guó)人民代表大會(huì)設(shè)立憲法監(jiān)督委員會(huì)，它受全國(guó)人民代表大會(huì)領(lǐng)導(dǎo)；在人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，受全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)領(lǐng)導(dǎo)[6]。韓大元教授也認(rèn)為，有必要在全國(guó)人大領(lǐng)導(dǎo)下設(shè)立憲法監(jiān)督委員會(huì)，具體負(fù)責(zé)審查有關(guān)違憲的規(guī)范性文件或行為，并向全國(guó)人大或常務(wù)委員會(huì)提出審查意見(jiàn)，由全國(guó)人大或常務(wù)委員會(huì)依照法定程序做出具體處理決定[7]。

第二，司法機(jī)關(guān)審查模式。司法審查權(quán)由普通法院（主要是最高法院）來(lái)行使，即最高法院不但有解釋和適用憲法的權(quán)力，而且有依照它所解釋的憲法來(lái)審查立法、行政和其他國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力，以及下級(jí)法院的判決是否有效的權(quán)力，可以對(duì)上述機(jī)關(guān)的行為做出是否符合憲法的裁決[8]（p147）。

如王磊教授指出，憲法解釋歷來(lái)與司法審查緊密相聯(lián)，其含義為法院在具體案件的審理中，審查行政或立法機(jī)關(guān)的與案件相關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章及其他行為的合憲性而對(duì)憲法所作的解釋。憲法解釋機(jī)構(gòu)實(shí)質(zhì)上為解決違憲問(wèn)題的機(jī)構(gòu)?，F(xiàn)行憲法將全國(guó)人大常委會(huì)作為專門憲法解釋機(jī)構(gòu)有其不合理性，嚴(yán)格意義上的和較有權(quán)威的憲法解釋機(jī)構(gòu)只能是法院。在我國(guó)，最高人民法院應(yīng)充當(dāng)嚴(yán)格意義上的憲法解釋機(jī)構(gòu)，這符合憲法分工與制約的精神，與民主原則并不矛盾，也沒(méi)有違背人民代表大會(huì)制度，不能被批評(píng)為“三權(quán)分立”的體現(xiàn)。如將憲法解釋權(quán)賦予它，同時(shí)規(guī)定按現(xiàn)行“四級(jí)二審終審制”程序窮盡的案件，可因與判決相關(guān)的法律、法規(guī)或規(guī)章等違憲而向最高人民法院上訴，就能使憲法得到更好的實(shí)施，并強(qiáng)化最高人民法院的審判權(quán)。需指出的是，最高人民法院憲法解釋中的憲法適用并不是要求以憲法直接“論罪科刑”或處理民事、行政案件，而只是適用憲法于這些案件所引起的法律、法規(guī)或規(guī)章從而解釋它們是否違憲并裁決是否適用它們[9]。

第三，專門機(jī)關(guān)審查模式。主張?jiān)诹⒎C(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)之外，另設(shè)一個(gè)獨(dú)立的機(jī)構(gòu)，專司違憲審查權(quán)。如香港大學(xué)亞洲研究中心研究員甘陽(yáng)提出，我國(guó)應(yīng)參考法國(guó)模式建立“共和國(guó)憲法理事會(huì)”，方案如下：前共和國(guó)主席、前人大委員長(zhǎng)、前政協(xié)主席，在不擔(dān)任其他公職的前提下，法定成為憲法理事會(huì)“終身護(hù)憲大法官”，并由最近退任的前國(guó)家主席擔(dān)任理事會(huì)主席；其他非終身“護(hù)憲法官”則由現(xiàn)任共和國(guó)主席任命10人、現(xiàn)任人大委員長(zhǎng)任命10人、現(xiàn)任政協(xié)主席任命10人組成。這一方案可能達(dá)成三重目的：一是有利于從整體上提升司法在中國(guó)憲政構(gòu)架中的憲法地位，有利于培養(yǎng)憲法至上的政治文明；二是可使前最高國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人從憲法實(shí)施、憲政運(yùn)作和憲法修正的角度繼續(xù)發(fā)揮政治影響力，有助于國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人交接班的平穩(wěn)化和制度化；三是可使執(zhí)政黨的權(quán)力運(yùn)作重心轉(zhuǎn)向憲政機(jī)制運(yùn)作，從而實(shí)現(xiàn)走向憲政民主的道路[10]。

而季衛(wèi)東則主張分兩步走。第一步，在全國(guó)人民代表大會(huì)下設(shè)立與全國(guó)人大常委會(huì)及全國(guó)政協(xié)相并列的憲政委員會(huì)。這個(gè)憲政委員會(huì)對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)以及憲法負(fù)責(zé)，統(tǒng)一行使原來(lái)由全國(guó)人大及其常委會(huì)享有的違憲審查權(quán)、由最高人民法院享有的撤銷已生效判決的最終決定權(quán)等。接下來(lái)，逐步擴(kuò)大憲政委員會(huì)的權(quán)限和司法性。第二步，在具備條件和重新立憲的基礎(chǔ)上設(shè)立憲法法院。憲法法院由9名或15名憲法大法官組成，由國(guó)家主席與國(guó)務(wù)院總理、最高法院院長(zhǎng)等協(xié)商之后提名，由全國(guó)人大選舉產(chǎn)生。大法官們按照憲法規(guī)定的權(quán)限和程序?qū)σ磺幸呀?jīng)生效的基本法律、法律、決議、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、司法解釋以及各種規(guī)章進(jìn)行抽象性審查并能夠直接否定違憲規(guī)范的效力，也可以批準(zhǔn)并宣告已經(jīng)生效的法院判決的撤銷[11]。

第四，復(fù)合審查模式。也可稱雙重審查模式、混合審查模式，就是由立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)共同行使違憲審查權(quán)。例如包萬(wàn)超教授在對(duì)我國(guó)法學(xué)界完善違憲審查制度的三套“單一制”方案（即由憲法委員會(huì)、最高法院和憲法法院三者之一行使違憲審查權(quán)）作出建設(shè)性商榷后，提出了“復(fù)合審查制”的思路：在全國(guó)人民代表大會(huì)之下設(shè)立憲法委員會(huì)、在最高法院之下設(shè)立違憲審查庭，分別行使非訴訟的、事先的審查和違憲侵權(quán)訴訟、附帶性審查權(quán)。包教授對(duì)這兩種機(jī)構(gòu)的性質(zhì)、地位、組成、產(chǎn)生、任期、職權(quán)、程序和沖突規(guī)則均作了探討，并認(rèn)為“復(fù)合審查制”并未突破現(xiàn)行的憲政體制，符合國(guó)情并在體制和程序上有較現(xiàn)實(shí)的可操作性[12]。

上述設(shè)想，仁者見(jiàn)仁、智者見(jiàn)智。誠(chéng)然，學(xué)術(shù)上的“百花齊放”，有利于營(yíng)造違憲審查制度改革的輿論氛圍，推動(dòng)我國(guó)的憲政建設(shè)。但改革要得到最高決策層的認(rèn)可，設(shè)計(jì)的方案就不能不考慮決策層的擔(dān)憂：一方面是違憲審查制度的完善，將打破迄今形成的政治權(quán)力分配格局，干擾執(zhí)政黨方針政策的貫徹執(zhí)行，可能對(duì)黨的領(lǐng)導(dǎo)和社會(huì)穩(wěn)定構(gòu)成威脅；另一方面則是，30多年來(lái)的改革開(kāi)放及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)，一定程度上是在違憲狀態(tài)下進(jìn)行的，一旦確立真正的違憲審查制度，可能會(huì)束縛改革的手腳，影響行政決策的效率和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?？陀^來(lái)講，這類擔(dān)憂不無(wú)道理。民主與法治的健全完善是一個(gè)長(zhǎng)期的發(fā)展過(guò)程，在一個(gè)擁有13億人口的泱泱大國(guó)，在“穩(wěn)定壓倒一切”的政治氛圍中，我們的憲政建設(shè)每邁一步，都應(yīng)如履薄冰、慎之又慎。因此，任何涉及違憲審查制度改革的方案，不管聽(tīng)起來(lái)多么理想和完美，在其實(shí)施的必要性和可行性被充分論證之前，都難逃被束之高閣的命運(yùn)。有鑒于此，我國(guó)違憲審查制度應(yīng)盡量在現(xiàn)有政治體制框架內(nèi)進(jìn)行完善，努力減少改革可能對(duì)政局穩(wěn)定和行政效率造成的不利影響。

三、我國(guó)違憲審查制度改革的最佳方案：人民政協(xié)模式

筆者認(rèn)為，目前最佳的改革方案是讓中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議全國(guó)委員會(huì)（簡(jiǎn)稱全國(guó)政協(xié)）與全國(guó)人大一起分享違憲審查權(quán)，即在我國(guó)現(xiàn)有“違憲審查”制度的基礎(chǔ)上，明確規(guī)定全國(guó)政協(xié)對(duì)全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律、國(guó)家機(jī)關(guān)及政黨的行為享有違憲審查權(quán)。理由如下：

1.此種方案符合人民政協(xié)的基本定位

第一，與人民政協(xié)的地位和作用相一致?！吨腥A人民共和國(guó)憲法》在序言中宣稱：中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議是有廣泛代表性的統(tǒng)一戰(zhàn)線組織，中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商制度將長(zhǎng)期存在和發(fā)展?！吨袊?guó)人民政治協(xié)商會(huì)議章程》（簡(jiǎn)稱《政協(xié)章程》）“總綱”指出：1949年9月，中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議第一屆全體會(huì)議代行全國(guó)人民代表大會(huì)的職權(quán)，代表全國(guó)人民的意志，宣告中華人民共和國(guó)的成立，發(fā)揮了重要的歷史作用……1978年12月中國(guó)共產(chǎn)黨十一屆三中全會(huì)以來(lái)，在撥亂反正、鞏固和發(fā)展安定團(tuán)結(jié)的政治局面，實(shí)現(xiàn)國(guó)家工作中心向經(jīng)濟(jì)建設(shè)轉(zhuǎn)移，推進(jìn)改革開(kāi)放和社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)，爭(zhēng)取實(shí)現(xiàn)包括臺(tái)灣在內(nèi)的祖國(guó)統(tǒng)一，反對(duì)霸權(quán)主義、維護(hù)世界和平的斗爭(zhēng)中，中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議進(jìn)一步發(fā)揮了重要作用。

在現(xiàn)實(shí)政治生活中，每年3月召開(kāi)的中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議和全國(guó)人民代表大會(huì)，一起成為舉世矚目的焦點(diǎn)——“兩會(huì)”。在國(guó)家機(jī)構(gòu)運(yùn)轉(zhuǎn)中，人民政協(xié)與中共黨委、政府、人大并稱“四大班子”，共同構(gòu)成我國(guó)政治體系的四大要件。由于中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議（簡(jiǎn)稱人民政協(xié)）在我國(guó)政治生活中的重要地位和作用，早在1956年底，國(guó)家主席劉少奇在一次國(guó)務(wù)會(huì)議上就曾主張中國(guó)實(shí)行上、下議院的兩院制。1956年12月，中央在對(duì)統(tǒng)戰(zhàn)部提交的《關(guān)于加強(qiáng)政協(xié)地方委員會(huì)工作的意見(jiàn)》作出批示時(shí)也指出：“政協(xié)在我國(guó)的政治生活中占有重要的地位，不僅具有統(tǒng)一戰(zhàn)線組織的作用，而且在實(shí)際上起著類似‘上議院’的作用?！?982年修訂憲法時(shí)，參與憲法修改的胡喬木又提出了人大設(shè)兩院制的構(gòu)想，旨在強(qiáng)化對(duì)人大自身的制約，并提升政協(xié)的權(quán)威和地位，但此議被當(dāng)時(shí)黨的領(lǐng)導(dǎo)人否定。此后法學(xué)界、政治學(xué)界不時(shí)有人舊話重提，但都未成氣候[13]。雖然最高決策層目前難以接受實(shí)行兩院制的建議，賦予全國(guó)政協(xié)違憲審查權(quán)卻是順理成章、比較易行的，因?yàn)檫@有利于提升人民政協(xié)的政治權(quán)威，更好地發(fā)揮其在社會(huì)主義民主政治建設(shè)中的作用。

第二，與人民政協(xié)的性質(zhì)和特點(diǎn)相適應(yīng)?！墩f(xié)章程》“總綱”規(guī)定：中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議是中國(guó)人民愛(ài)國(guó)統(tǒng)一戰(zhàn)線的組織，是中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商的重要機(jī)構(gòu)，是我國(guó)政治生活中發(fā)揚(yáng)社會(huì)主義民主的重要形式。按照政協(xié)章程的規(guī)定，政協(xié)全國(guó)委員會(huì)現(xiàn)由黨派、團(tuán)體、方面及特邀四個(gè)方面、34個(gè)參加單位的2000多名委員組成。其中，黨派有中國(guó)共產(chǎn)黨和中國(guó)國(guó)民黨革命委員會(huì)（民革）、中國(guó)民主同盟（民盟）、中國(guó)民主建國(guó)會(huì)（民建）、中國(guó)民主促進(jìn)會(huì)（民進(jìn)）、農(nóng)工民主黨、致公黨、九三學(xué)社、臺(tái)盟及無(wú)黨派人士；團(tuán)體有全國(guó)總工會(huì)、共青團(tuán)、全國(guó)婦聯(lián)、全國(guó)工商聯(lián)、全國(guó)青聯(lián)、中國(guó)科協(xié)、全國(guó)臺(tái)聯(lián)、全國(guó)僑聯(lián)及對(duì)外友好團(tuán)體和社會(huì)救濟(jì)福利團(tuán)體等；方面有文化藝術(shù)界、科技界、社科界、經(jīng)濟(jì)界、農(nóng)林界、教育界、體育界、新聞出版界、醫(yī)藥衛(wèi)生界、少數(shù)民族、香港同胞、澳門同胞和宗教界；特別邀請(qǐng)人士主要包括來(lái)自部委、軍隊(duì)、省市及其他一些有代表性的人物。以第十一屆全國(guó)政協(xié)為例，2008年經(jīng)協(xié)商決定委員2237人（截至2012年6月21日，現(xiàn)有委員2278人），而委員人選則是各黨派各單位各方面充分醞釀協(xié)商的結(jié)果，符合人選廣泛代表性、整體結(jié)構(gòu)合理性、進(jìn)退比例適當(dāng)、人員素質(zhì)較高的要求[14]。人民政協(xié)的性質(zhì)及人選安排，決定了它具有其他組織所不具有的特點(diǎn)：一是組織上的廣泛代表性和政治上的巨大包容性；二是黨派合作性；三是民主協(xié)商性；四是精英薈萃性。因此，將違憲審查權(quán)賦予全國(guó)政協(xié)是非常合適的。

第三，與中共中央重視人民政協(xié)工作的意向相吻合。2009年9月，胡錦濤同志在慶祝中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議成立60周年大會(huì)上的講話指出：“中共十六大以來(lái)，中共中央在新的歷史起點(diǎn)上繼續(xù)把人民政協(xié)事業(yè)推向前進(jìn)。……加強(qiáng)和改善對(duì)人民政協(xié)的領(lǐng)導(dǎo)，推動(dòng)人民政協(xié)卓有成效地開(kāi)展工作，充分發(fā)揮人民政協(xié)在國(guó)家政治生活中的作用，是中國(guó)共產(chǎn)黨加強(qiáng)和改善黨的領(lǐng)導(dǎo)的重要內(nèi)容，對(duì)提高黨的執(zhí)政能力、鞏固黨的執(zhí)政地位具有重要意義。”胡總書(shū)記在講話中，還提出繼續(xù)推進(jìn)人民政協(xié)事業(yè)要做到四個(gè)堅(jiān)持[15]。不難看出，中共中央對(duì)加強(qiáng)和改進(jìn)人民政協(xié)工作是十分重視的，而賦予全國(guó)政協(xié)違憲審查權(quán)，正是“堅(jiān)持以改革創(chuàng)新精神推進(jìn)人民政協(xié)事業(yè)，永葆人民政協(xié)生機(jī)活力”的一項(xiàng)重大舉措，決非異想天開(kāi)、空穴來(lái)風(fēng)。這是因?yàn)?，人民政協(xié)為各黨派、各團(tuán)體、各界別、各民族以及委員個(gè)人提供了一個(gè)求同存異、兼容并蓄、多元化表達(dá)的協(xié)商平臺(tái)，賦予人民政協(xié)違憲審查權(quán)，有利于鞏固和發(fā)展民主團(tuán)結(jié)、生動(dòng)活潑、安定和諧的政治局面與多黨合作的政治格局，實(shí)現(xiàn)堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國(guó)的有機(jī)統(tǒng)一；有利于增強(qiáng)中共各級(jí)黨委對(duì)人民政協(xié)重要性的認(rèn)識(shí)，更好地運(yùn)用人民政協(xié)這一政治組織和民主形式為實(shí)現(xiàn)中國(guó)共產(chǎn)黨的總?cè)蝿?wù)、總目標(biāo)服務(wù)；有利于進(jìn)一步發(fā)揮人民政協(xié)匯聚力量、協(xié)調(diào)關(guān)系、建言獻(xiàn)策、服務(wù)大局的重要作用，充分體現(xiàn)中國(guó)社會(huì)主義政治制度和政黨制度的特點(diǎn)和優(yōu)勢(shì)。

2.此種方案有利于提高人民政協(xié)民主監(jiān)督的成效

《政協(xié)章程》第二條規(guī)定：“中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議全國(guó)委員會(huì)和地方委員會(huì)的主要職能是政治協(xié)商、民主監(jiān)督、參政議政。……民主監(jiān)督是對(duì)國(guó)家憲法、法律和法規(guī)的實(shí)施，重大方針政策的貫徹執(zhí)行、國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員的工作，通過(guò)建議和批評(píng)進(jìn)行監(jiān)督。”《政協(xié)全國(guó)委員會(huì)關(guān)于政治協(xié)商、民主監(jiān)督、參政議政的規(guī)定》第四條對(duì)民主監(jiān)督的主要內(nèi)容和主要形式作了進(jìn)一步明確。從中可見(jiàn)，作為人民政協(xié)的三大職能之一，民主監(jiān)督是在堅(jiān)持四項(xiàng)基本原則的基礎(chǔ)上通過(guò)提出意見(jiàn)、批評(píng)、建議的方式進(jìn)行的政治監(jiān)督。它與黨紀(jì)監(jiān)督、行政監(jiān)督、法律監(jiān)督、輿論監(jiān)督和群眾監(jiān)督等一起構(gòu)成了我國(guó)社會(huì)主義監(jiān)督體系的重要組成部分，但又具有自己的鮮明特點(diǎn)和獨(dú)特優(yōu)勢(shì)：一是站位較高，突出政治性，其核心是維護(hù)國(guó)家權(quán)力的依法運(yùn)行和方針政策的貫徹執(zhí)行；二是形式獨(dú)特，具有組織性，即通過(guò)人民政協(xié)這一組織平臺(tái)開(kāi)展的監(jiān)督；三是以誠(chéng)相諫，體現(xiàn)協(xié)商性，主要是以平等協(xié)商、直言相諫的形式與被監(jiān)督者進(jìn)行溝通和交流；四是意見(jiàn)客觀，富有建設(shè)性，不是站在對(duì)立的角度看問(wèn)題、挑毛病，而是本著和衷共濟(jì)的原則，提出善意的、建設(shè)性的意見(jiàn)建議[16]。

不過(guò)，正如秦宣教授指出的那樣，監(jiān)督不足是人民政協(xié)履行職能過(guò)程中存在的一個(gè)突出問(wèn)題。第一，定位不明確。從學(xué)理上分析，政治監(jiān)督應(yīng)該是權(quán)力監(jiān)督，可人民政協(xié)又不是權(quán)力機(jī)構(gòu)。因此，其民主監(jiān)督不具有強(qiáng)制性，只有防范和警示功能，沒(méi)有矯正和懲戒功能，這種矛盾在很大程度上制約了人民政協(xié)的民主監(jiān)督。第二，認(rèn)識(shí)不到位。一是社會(huì)民眾沒(méi)有對(duì)人民政協(xié)民主監(jiān)督寄予太大的希望；二是少數(shù)黨政領(lǐng)導(dǎo)和國(guó)家公務(wù)人員覺(jué)得人民政協(xié)的民主監(jiān)督“可有可無(wú)”；三是部分政協(xié)工作者和政協(xié)委員對(duì)民主監(jiān)督存在認(rèn)識(shí)上的偏差。第三，權(quán)威性不夠。人民政協(xié)的民主監(jiān)督不具有法律效力，也沒(méi)有黨紀(jì)、政紀(jì)的約束功能。因此，往往變成了“說(shuō)起來(lái)重要、做起來(lái)次要，忙起來(lái)不要”的現(xiàn)象。第四，制度化不強(qiáng)。政協(xié)委員的監(jiān)督權(quán)形式上很大，但缺少制度對(duì)越權(quán)監(jiān)督的規(guī)范與對(duì)合法合理監(jiān)督的保證，民主監(jiān)督的渠道并不暢通。第五，機(jī)制不完善。關(guān)于民主監(jiān)督的有關(guān)規(guī)定仍非常原則，還沒(méi)有真正建立起從知情、溝通到反饋的工作程序，在具體操作上存在較大的隨意性[17]。

雖然《中共中央關(guān)于加強(qiáng)人民政協(xié)工作的意見(jiàn)》強(qiáng)調(diào)“要切實(shí)發(fā)揮政協(xié)提案、建議案在民主監(jiān)督方面的作用，對(duì)政協(xié)的提案和建議案要認(rèn)真辦理，及時(shí)給予正式答復(fù)”，民主監(jiān)督卻仍屬于一種柔性監(jiān)督，重在推進(jìn)工作而不在于權(quán)力制約，在實(shí)現(xiàn)方式上已和政治協(xié)商、參政議政職能呈現(xiàn)出趨同傾向，成了人民政協(xié)三大職能中最薄弱的一環(huán)。而賦予全國(guó)政協(xié)違憲審查權(quán)，則可以變?nèi)嵝员O(jiān)督為剛性監(jiān)督，提高人民政協(xié)民主監(jiān)督的質(zhì)量和成效。

3.此種方案有助于克服立法機(jī)關(guān)自我審查的弊端

由于我國(guó)目前的“違憲審查”制度可歸于立法機(jī)關(guān)審查模式，因此不少學(xué)者主張?jiān)谌珖?guó)人大或其常委會(huì)之下設(shè)置“憲法委員會(huì)”之類的機(jī)構(gòu)，進(jìn)而完善我國(guó)的違憲審查制度。這一設(shè)想不觸動(dòng)現(xiàn)行的政治體制和人民代表大會(huì)制度，具有較大的可行性，但其弊端也非常明顯。

第一，如果立法機(jī)關(guān)享有憲法意義上的最高裁判權(quán)，立法機(jī)關(guān)的意志就會(huì)被推定為憲法的意志。在這種情況下，正如法學(xué)家凱爾森所指出的，沒(méi)有一個(gè)由立法機(jī)關(guān)制定的法律可以被認(rèn)定為違憲。有人以英國(guó)為例，說(shuō)英國(guó)的違憲審查權(quán)就在議會(huì)。但英國(guó)實(shí)行的是兩院制，這為議會(huì)的自我裁判提供了某種可能性，因?yàn)樗炎h會(huì)作為憲法裁判者和普通立法者的兩個(gè)身份做了區(qū)分。而在單院制下，這種最高的裁判權(quán)要么落不到實(shí)處，要么就將演變成議會(huì)專制。

第二，判斷一項(xiàng)立法是否違憲的權(quán)力，本質(zhì)上是一種裁判權(quán)而不是立法權(quán)。而裁判權(quán)的一個(gè)基本要求就是中立，“任何人不能做他自己的法官”，否則就沒(méi)有裁判的正義可言。況且人大本身就是立法者，它完全可以通過(guò)修改或制定新法來(lái)廢除舊法，為什么要傻乎乎背負(fù)一個(gè)違憲的名聲呢？所以當(dāng)立法者掌握違憲審查時(shí)，一個(gè)必然結(jié)果就是立法者將永遠(yuǎn)不會(huì)違憲，審查只可能到法規(guī)為止，不可能審查到法律。

第三，立法機(jī)關(guān)的違憲審查是一種邏輯審查，是對(duì)一項(xiàng)抽象爭(zhēng)端的審查。這種審查沒(méi)有當(dāng)事人，沒(méi)有真實(shí)的糾紛，這種純文字的審查很可能被濫用并引起不斷的爭(zhēng)議。同時(shí)它關(guān)注的是法律法規(guī)本身的合憲或合法性，而不是對(duì)受到這一法律影響的受害人權(quán)益的補(bǔ)償。因此對(duì)公民而言，通過(guò)違憲審查在一項(xiàng)真實(shí)的爭(zhēng)端中獲得救濟(jì)，這個(gè)目標(biāo)無(wú)法在立法機(jī)關(guān)的違憲審查中得到實(shí)現(xiàn)[18]。

而將全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律是否違憲的審查權(quán)賦予全國(guó)政協(xié)，便能有效克服上述弊端。因?yàn)槿珖?guó)政協(xié)具有獨(dú)立于包括立法機(jī)關(guān)在內(nèi)的一切國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的超脫地位。同時(shí)，這種方案不必另起爐灶設(shè)立一個(gè)新的國(guó)家機(jī)關(guān)，也沒(méi)有剝奪或分享全國(guó)人大及其常委會(huì)的國(guó)家立法權(quán)、重大事項(xiàng)決定權(quán)、人事任免權(quán)和對(duì)一府兩院的監(jiān)督權(quán)，對(duì)現(xiàn)行政治體制和根本政治制度觸動(dòng)較小。

4.此種方案有助于將執(zhí)政黨行為納入違憲審查的范圍

中華人民共和國(guó)是中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)中國(guó)人民經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的浴血奮斗，推翻國(guó)民黨的專制統(tǒng)治而建立的。新中國(guó)成立時(shí)，受根據(jù)地革命政權(quán)建設(shè)的影響，加之面臨鞏固人民民主專政的緊迫任務(wù)，中國(guó)共產(chǎn)黨確立了黨政不分、以黨（政策）代法的高度集權(quán)的領(lǐng)導(dǎo)體制。最初，它對(duì)于集中力量迅速恢復(fù)國(guó)民經(jīng)濟(jì)，鞏固新生的人民政權(quán)起到了相當(dāng)大的作用。但是，這一體制的缺點(diǎn)是對(duì)黨權(quán)缺乏有效的監(jiān)督制約，法律的權(quán)威遠(yuǎn)不及黨內(nèi)領(lǐng)導(dǎo)人之“語(yǔ)錄”。例如，在全國(guó)范圍內(nèi)開(kāi)展的人民公社化運(yùn)動(dòng)，涉及改變憲法規(guī)定的農(nóng)村基層政權(quán)體制等問(wèn)題，卻未經(jīng)全國(guó)人大討論決定，就由黨內(nèi)作出決定實(shí)行了。這種狀況最后發(fā)展到極致，是集黨、政、軍、審、檢于一身的“革命委員會(huì)”取代各級(jí)人大的人民委員會(huì)，使整個(gè)國(guó)家的民主與法制遭到徹底破壞[19]。歷史一再證明，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止。……從事物的性質(zhì)來(lái)說(shuō)，要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力”[20]（p154）。十一屆三中全會(huì)以來(lái)，中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)中國(guó)人民在撥亂反正中取得了改革開(kāi)放的偉大成就，“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”也被寫(xiě)進(jìn)了憲法，但黨權(quán)仍游離于憲政框架之外，中國(guó)共產(chǎn)黨行為的合憲與否仍取決于全心全意為人民服務(wù)宗旨下的自我約束。

而嚴(yán)格意義上的違憲審查，應(yīng)該包括審查法律法規(guī)、國(guó)家機(jī)關(guān)及政黨的行為是否違背憲法規(guī)定。只有一切違憲行為都得到及時(shí)的糾正，憲法的至上性和神圣性才能得到彰顯，由此才能構(gòu)建起有效的憲政秩序。我國(guó)違憲審查制度的完善，也應(yīng)朝著這一目標(biāo)邁進(jìn)。從法理上講，對(duì)包括中國(guó)共產(chǎn)黨在內(nèi)的各政黨的行為進(jìn)行違憲審查，有明確的依據(jù)。《中華人民共和國(guó)憲法》第五條規(guī)定：“一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)?！薄吨袊?guó)共產(chǎn)黨黨章》則強(qiáng)調(diào)“黨必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動(dòng)”，各民主黨派的章程也有類似內(nèi)容。但問(wèn)題是：中國(guó)共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨和國(guó)家政權(quán)的領(lǐng)導(dǎo)核心，包括全國(guó)人大在內(nèi)的一切國(guó)家機(jī)關(guān)都要在政治、組織、人事等方面接受其領(lǐng)導(dǎo)，哪個(gè)機(jī)構(gòu)能擔(dān)此重任而又“不辱使命”？審視當(dāng)代中國(guó)的現(xiàn)實(shí)，答案只有一個(gè)：人民政協(xié)。這是因?yàn)椋伴L(zhǎng)期共存、互相監(jiān)督、肝膽相照、榮辱與共”，是中國(guó)共產(chǎn)黨同各民主黨派合作的基本方針。這十六字方針充分體現(xiàn)了我國(guó)社會(huì)主義的新型政黨關(guān)系：中國(guó)共產(chǎn)黨同各民主黨派既親密合作又互相監(jiān)督，各民主黨派在政治上接受中共的領(lǐng)導(dǎo)，但在組織上各自獨(dú)立。人民政協(xié)是中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商的重要機(jī)構(gòu)，這就決定了在人民政協(xié)的各項(xiàng)工作中特別是履行職能的各項(xiàng)活動(dòng)中，都必須切實(shí)遵循這個(gè)方針。只有這樣，才能把中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商制度堅(jiān)持好、完善好、發(fā)展好。而人民政協(xié)對(duì)包括中國(guó)共產(chǎn)黨在內(nèi)的各政黨的行為進(jìn)行違憲審查，屬于互相監(jiān)督的應(yīng)有之義。

綜上所述，在堅(jiān)持中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的前提下，讓全國(guó)政協(xié)與全國(guó)人大一起分享違憲審查權(quán)，是改革完善我國(guó)違憲審查制度的最佳選擇。當(dāng)然，現(xiàn)行憲法所規(guī)定的國(guó)家體制仍然是以權(quán)力一元化為特征的。在全國(guó)人大統(tǒng)攝一切的現(xiàn)狀下，任何讓其他機(jī)構(gòu)對(duì)最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法律和決定進(jìn)行合憲性審查的企圖，都會(huì)遭遇法治秩序原理甚至形式邏輯上的巨大障礙：如果全國(guó)人大通過(guò)的法案、議案能夠被其他機(jī)構(gòu)審查和撤銷，那就不成其為最高權(quán)力。怎樣擺脫這樣的困境[21]？筆者的設(shè)想是：全國(guó)人大通過(guò)一個(gè)決議，以授權(quán)的方式規(guī)定全國(guó)政協(xié)對(duì)全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律、國(guó)家機(jī)關(guān)及政黨的行為享有違憲審查權(quán)，并對(duì)違憲行為的構(gòu)成要件、違憲審查的方式與程序、違憲審查的效力等問(wèn)題做出具體規(guī)定。當(dāng)對(duì)政治體制進(jìn)行重大改革的時(shí)機(jī)成熟后，再通過(guò)《憲法》和《立法法》的相應(yīng)修改，將違憲審查權(quán)統(tǒng)一歸人民政協(xié)（包括全國(guó)委員會(huì)和省級(jí)地方委員會(huì)）行使，從而建立起人民政協(xié)模式的違憲審查制度。

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鐘?。?976-），男，江西武寧人，安徽師范大學(xué)博士研究生，民進(jìn)十堰市委參政議政部副部長(zhǎng)，湖北勛陽(yáng)師范高等?？茖W(xué)校教師，主要從事憲法學(xué)、理論法學(xué)等研究；朱仕雄（1955-），男，湖北竹山人，民進(jìn)十堰市委會(huì)主委，十堰市政協(xié)副主席。

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1671-7155(2012)06-0047-07

DOl：10.3969/j.issn.1671-7155.2012.06.009

2012-10-08

（責(zé)任編輯 周吟吟）