趙永林

（西南政法大學(xué)，重慶 400031）

對(duì)自救行為在我國(guó)刑法中定位的反思
——以?xún)善鸪鲎廛?chē)司機(jī)撞死劫匪案件的定性為例

趙永林

（西南政法大學(xué)，重慶 400031）

實(shí)踐中頻頻發(fā)生的出租車(chē)司機(jī)“撞人自救”的案例引出了刑法理論中的自救行為問(wèn)題。我國(guó)刑法對(duì)自救行為的現(xiàn)有定位是超法規(guī)的正當(dāng)化行為。自救行為的特點(diǎn)決定了其有獨(dú)立存在的價(jià)值。自救行為的負(fù)面效應(yīng)決定其在司法中的適用應(yīng)具備嚴(yán)格的條件。

自救行為；正當(dāng)防衛(wèi)；定位；標(biāo)準(zhǔn)

2004年8月1日晚10時(shí)40分許，長(zhǎng)沙市出租車(chē)司機(jī)黃中權(quán)搭載姜偉等2人至長(zhǎng)沙南湖建材大市場(chǎng)內(nèi)時(shí)，姜偉手持長(zhǎng)約20厘米的水果刀與同伙搶劫黃中權(quán)，搶得現(xiàn)金200元及手機(jī)一部后迅速逃離現(xiàn)場(chǎng)。黃中權(quán)駕車(chē)尋找姜偉及同伙，當(dāng)黃中權(quán)發(fā)現(xiàn)姜偉及其同伙欲搭乘唐某某的摩托車(chē)離去時(shí)，黃即駕車(chē)撞擊摩托車(chē)前輪，姜偉與同伙下車(chē)分頭逃跑。黃中權(quán)駕車(chē)追趕姜，姜邊跑邊持刀回頭揮舞，黃中權(quán)駕車(chē)快速?gòu)慕獋ケ澈笞矒糁陆沟?。?1時(shí)09分，黃中權(quán)用車(chē)載電話向110報(bào)警。2005年3月23日，長(zhǎng)沙市芙蓉區(qū)法院作出一審判決：黃中權(quán)犯故意傷害罪，但犯罪后自首且被害人姜偉有重大過(guò)錯(cuò)，判處黃中權(quán)有期徒刑3年零6個(gè)月[1]。2004年7月26日晚8點(diǎn)50分左右，自貢市凌云出租車(chē)公司駕駛員羅云在沿灘區(qū)雷公灘偏僻小路上遭遇兩名歹徒搶劫。犯罪嫌疑人林某某、萬(wàn)某用匕首威脅羅云，將羅當(dāng)晚的營(yíng)業(yè)收入和手機(jī)等搶劫后下車(chē)分頭逃走。羅云駕車(chē)追趕林某某，將突然轉(zhuǎn)變方向的林某某擠壓致死，羅云立即報(bào)警。沿灘區(qū)檢察院認(rèn)為羅云防衛(wèi)過(guò)當(dāng)致人死亡的行為已觸犯《刑法》規(guī)定，涉嫌構(gòu)成過(guò)失致人死亡罪，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。但鑒于羅云犯罪情節(jié)輕微，依法不需要判處刑罰，根據(jù)《刑法》和《刑事訴訟法》有關(guān)規(guī)定，決定對(duì)羅云不予起訴[2]。

上述兩起基本事實(shí)和情節(jié)幾乎完全相同的案件在定性結(jié)果上卻截然相反，同樣是在遭遇搶劫后的“開(kāi)車(chē)撞人”行為，黃中權(quán)被認(rèn)定為有罪，羅云卻被免于起訴，其刑法依據(jù)何在？筆者認(rèn)為，兩起案件及社會(huì)中同類(lèi)案件的發(fā)生，實(shí)質(zhì)上引出了刑法理論中的一個(gè)問(wèn)題，即如何對(duì)待民眾選擇使用私力救濟(jì)恢復(fù)自己被侵害的權(quán)利——刑法中的自救行為。

一、超法規(guī)的正當(dāng)化行為——自救行為的已然定位

在“黃中權(quán)案”中，辦案法院認(rèn)定黃中權(quán)構(gòu)成犯罪的理由在于“還擊型的加害行為并不屬于正當(dāng)防衛(wèi)”[1]。這一定性無(wú)疑是在我國(guó)現(xiàn)行犯罪成立要件體系下合乎邏輯的結(jié)論。眾所周知，我國(guó)的犯罪論體系是“四要件”的犯罪構(gòu)成模式，即一個(gè)行為成立犯罪必須符合犯罪客體、犯罪客觀、犯罪主體和犯罪主觀四方面的要件。但是，依據(jù)通說(shuō)認(rèn)識(shí)，某一行為符合“四要件”并不是形式上的符合，而是實(shí)質(zhì)上的符合，即同時(shí)不具備正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)等法定的正當(dāng)化行為。換言之，當(dāng)一個(gè)加害行為無(wú)法從正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)等“出罪”理由上找到依據(jù)時(shí)，便成立犯罪行為。因此，在“黃中權(quán)案”中，辦案法院在認(rèn)定黃中權(quán)不符合正當(dāng)防衛(wèi)成立的條件時(shí)，便得出了他有罪的結(jié)論，此類(lèi)案件的判決也多以該理由作出。在判決公布后，普通民眾出于對(duì)出租車(chē)司機(jī)“伸張正義”精神的認(rèn)同和對(duì)劫匪“劫奪他人財(cái)物”行為的痛恨，對(duì)辦案法院作出的有罪決定并不理解，對(duì)檢察機(jī)關(guān)作出的不起訴決定卻拍手稱(chēng)快。筆者認(rèn)為，在我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定的框架下，確實(shí)難以找尋“黃中權(quán)案”和“羅云案”中出租車(chē)司機(jī)的出罪理由，但是如立足于刑法理論角度觀之，則此類(lèi)案件均有不同的解讀思路，即以刑法中的自救行為理論為切入。

何為自救行為？最廣義的自救行為是指所有私力救濟(jì)行為，其中既包括正當(dāng)?shù)乃搅葷?jì)，也包括非正當(dāng)?shù)乃搅葷?jì)。廣義上的自救行為是指法定的和超法規(guī)的正當(dāng)?shù)乃搅葷?jì)行為。大多數(shù)國(guó)家刑法中明文規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)等行為便屬于法定的私力救濟(jì)行為。狹義上的自救行為是指在民法中可以阻卻民事責(zé)任的成立和在刑法中可以阻卻犯罪成立的私力救濟(jì)行為。不同學(xué)者對(duì)自救行為的概念有著不同的表述，主要有以下幾種界定：其一，“自救行為，又稱(chēng)自助行為，是指權(quán)利被侵害的人，依靠自己的力量，來(lái)保全自己的權(quán)利或恢復(fù)原狀的行為”[3](P822)；其二，“當(dāng)權(quán)利遇害時(shí)，不及等待官署援助，而以自力恢復(fù)其原狀，或?yàn)檫m當(dāng)之保全行為，以強(qiáng)迫義務(wù)人履行義務(wù)，學(xué)理上謂之自助行為，或自力救濟(jì)”[4](P120)；其三，“乃自己權(quán)利受到侵害時(shí)，不及請(qǐng)求官署救助之急迫情況下，以自力恢復(fù)原狀或迫使義務(wù)人履行義務(wù)之行為”[5](P225)；其四，“指法益受到侵害的人，若為恢復(fù)權(quán)利而履行法律上的正式程序，等待國(guó)家機(jī)關(guān)的救濟(jì)，就會(huì)喪失機(jī)會(huì)，使其權(quán)利事實(shí)上不可能或者難以恢復(fù)的時(shí)候，便根據(jù)自己的實(shí)力來(lái)恢復(fù)權(quán)利的情形。廣義上講，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)也是自救行為，但是，這里所說(shuō)的自救行為，在對(duì)權(quán)利的侵害已成過(guò)去的這一點(diǎn)上，和前兩者情況不同”[6](P205)。筆者認(rèn)為，在以上四種對(duì)自救行為概念的界定中，第一種見(jiàn)解過(guò)于籠統(tǒng)，它只是說(shuō)明了自救行為是一種私力救濟(jì)行為，卻并沒(méi)有說(shuō)明其所具有的不同于其他非正當(dāng)和法定的私力救濟(jì)行為的特征所在。第二種和第三種見(jiàn)解是我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者依據(jù)臺(tái)灣民法典中關(guān)于自救行為的規(guī)定，對(duì)自救行為概念的界定，其都指出了成立自救行為所必需的事態(tài)的緊急性和自救手段的適當(dāng)性，并且指出了自救行為在司法實(shí)踐中的具體表現(xiàn)，應(yīng)該說(shuō)具有一定的合理性，也在一定程度上可以區(qū)分自救行為和非正當(dāng)?shù)乃搅葷?jì)行為。但卻無(wú)法說(shuō)明自救行為與法定私力救濟(jì)行為的區(qū)別，因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)也是在行為人的權(quán)利遭受侵害以后，行為人依靠自己的力量救助自己權(quán)利的行為。第四種見(jiàn)解對(duì)自救行為的概括較為全面，不僅指出了自救行為所具有的不同于其他非正當(dāng)?shù)乃搅葷?jì)行為的特點(diǎn)，而且指出了自救行為和法定的正當(dāng)行為的區(qū)別。因此，也是筆者比較贊同的對(duì)自救行為概念的界定。

那么，我國(guó)刑法為何未賦予自救行為與正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)行為同樣的立法地位呢？首先，與大陸法系和英美法系國(guó)家將正當(dāng)化行為納入犯罪論體系中的做法不同的是，我國(guó)的犯罪論體系中并不包括正當(dāng)化行為。有的學(xué)者曾就正當(dāng)化行為與我國(guó)犯罪論體系的關(guān)系作出了一個(gè)形象的比喻：“刑法中的正當(dāng)化行為就成了游離于犯罪構(gòu)成體系之外、與犯罪構(gòu)成體系不發(fā)生任何關(guān)系的‘活潑元素’，一個(gè)可以在犯罪構(gòu)成體系之外對(duì)犯罪主觀方面的判斷，進(jìn)而對(duì)行為性質(zhì)的認(rèn)定即犯罪成立與否的認(rèn)定發(fā)揮作用的‘自由戰(zhàn)士’。”[7]筆者認(rèn)為，這一比喻是非常形象的，它凸顯了正當(dāng)化行為和我國(guó)犯罪論體系之間“尷尬”的關(guān)系。

其次，從司法判案的思維過(guò)程來(lái)看，在我國(guó)現(xiàn)行耦合式犯罪構(gòu)成體系的影響下，它是一種事實(shí)判斷與價(jià)值判斷、積極判斷與消極判斷同時(shí)進(jìn)行的判案過(guò)程。有的學(xué)者認(rèn)為此種犯罪構(gòu)成體系在安全性上存在問(wèn)題，那便是：“就是只具有入罪的入口而缺少出罪的通道?！盵8]也就是說(shuō)，由于并沒(méi)有把判斷有無(wú)排除犯罪性的事由作為一個(gè)獨(dú)立的司法審查階段，正當(dāng)化行為所具備的“出罪”的功能并沒(méi)有被此種定罪模式所重視，其本應(yīng)發(fā)揮的“出罪”的作用也必將大打折扣。同時(shí)，這種定罪模式還極易導(dǎo)致司法工作人員在案件審理中作出先入為主的判斷，即只要具有刑事責(zé)任能力的行為人故意或過(guò)失的（此處的故意與刑法中犯罪故意的含義并不相同，它是指行為人有意或蓄意的去實(shí)施了某種行為）實(shí)施了刑法所不允許的行為，并且造成了一定危害結(jié)果的，則很可能被認(rèn)定為犯罪，而作為出罪理由的正當(dāng)化行為在此刻則很可能被忽視了。

最后，超法規(guī)的正當(dāng)行為在我國(guó)現(xiàn)行犯罪構(gòu)成體系中完全無(wú)法找到“出罪”的出口。因?yàn)椋覈?guó)的定罪模式對(duì)某一行為是否構(gòu)成犯罪的判斷是一次性的，而不同于大陸法系和英美法系中分階段或者分層次的判斷，大陸法系和英美法系的定罪模式無(wú)疑為超法規(guī)的正當(dāng)化行為提供了更廣闊的“出罪”空間。例如在大陸法系中，判斷某一行為是否構(gòu)成犯罪的第二個(gè)階段就是進(jìn)行違法性的判斷，法定的正當(dāng)化行為可以通過(guò)阻卻形式的違法性以否定該行為的犯罪性，而超法規(guī)的正當(dāng)化行為則可以通過(guò)阻卻實(shí)質(zhì)的違法性，而否定該行為的犯罪性。在英美法系國(guó)家中，在對(duì)犯罪本體要件進(jìn)行判斷后，第二層次便是“責(zé)任充足要件”的判斷，即查明是否有合法抗辯事由的存在，而超法規(guī)的正當(dāng)化行為同樣能夠被辯護(hù)方主張為合法抗辯事由，以成為具體案件中“出罪”的理由。而在我國(guó)，犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的唯一法律依據(jù)?！叭魏涡袨椋彩欠夏撤N犯罪構(gòu)成的，就成立犯罪；凡是不符合犯罪構(gòu)成的，就不成立犯罪”[9](P123)。不存在某一行為形式上符合犯罪構(gòu)成要件，但實(shí)質(zhì)上由于缺乏違法性或者有責(zé)性，而排除其犯罪性的情況。然而，對(duì)于某些超法規(guī)的正當(dāng)化行為而言，其行為甚至完全符合我國(guó)刑法中的犯罪構(gòu)成要件，但是由于能被整個(gè)國(guó)家的法秩序和社會(huì)倫理規(guī)范所寬容，因而不易被認(rèn)定為犯罪行為。但在我國(guó)現(xiàn)存的定罪模式下，由于缺少對(duì)犯罪構(gòu)成中消極條件的判斷，即使出現(xiàn)了這種在本質(zhì)上能被我國(guó)的法秩序整體所允許的行為，由于其不是法定的排除犯罪性的事由，在司法中也很難被認(rèn)定為“出罪”的理由。正如李潔教授所指出的：“由于立法的規(guī)范性與滯后性，是不可能將所有的具有排除犯罪性事由性質(zhì)的行為或者狀況在刑法中列舉無(wú)遺的，因而，立法上即使存在排除犯罪性事由，由于社會(huì)的復(fù)雜與法律的相對(duì)簡(jiǎn)單，也難于將這樣的事由列舉無(wú)遺?！盵3]也就是說(shuō)，對(duì)于有些超法規(guī)的排除犯罪性事由，需要司法者依據(jù)刑法的基本精神、原理和行為時(shí)的具體情況對(duì)其能否成為在具體案件中“出罪”的理由作出判斷，但遺憾的是，在我國(guó)現(xiàn)存的定罪模式下，讓司法者在刑法規(guī)定之外找尋“出罪”的理由是很難做到的。因此，也就形成了我國(guó)刑法對(duì)自救行為的現(xiàn)有定位。

二、事后救濟(jì)——自救行為與正當(dāng)行為的不同機(jī)能

前述兩起案件集中反映了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)制度仍然是刑事司法中優(yōu)先適用的排除犯罪性的事由。那么，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)制度的適用能否代替自救行為具有的機(jī)能呢？對(duì)此，筆者持否定態(tài)度。

第一，正如有學(xué)者指出的：“緊急避險(xiǎn)是兩個(gè)法益之間的沖突，即所謂‘正’對(duì)‘正’。”[9](P271)如前所述，自救行為是對(duì)不法侵害的私力恢復(fù)，是以“正”對(duì)“不正”的關(guān)系，因此，兩者存在著本質(zhì)的區(qū)別。

第二，自救行為和正當(dāng)防衛(wèi)雖然存在著一些共同點(diǎn)，如兩者都是私力救濟(jì)行為，都具有保護(hù)合法權(quán)益的目的，都必須在情況緊急下實(shí)施，而且兩種行為的實(shí)施都必須符合一定限度的要求，但兩者的區(qū)別同樣明顯。自救行為發(fā)生在不法侵害已經(jīng)結(jié)束以后，而正當(dāng)防衛(wèi)行為發(fā)生在不法侵害正在進(jìn)行的時(shí)候，這也是判斷一個(gè)行為是自救行為還是正當(dāng)防衛(wèi)行為的一個(gè)最主要的標(biāo)準(zhǔn)。除此之外，我國(guó)早期研究自救行為的學(xué)者，還指出了自救行為和正當(dāng)防衛(wèi)行為的其他區(qū)別：“第一，正當(dāng)防衛(wèi)是法律規(guī)定的排除社會(huì)危害性的行為，而自助行為是超法規(guī)的違法阻卻事由；第二，正當(dāng)防衛(wèi)既可以是為了保護(hù)自己的權(quán)利，也可以為了保護(hù)他人的權(quán)利或公共利益，自助行為只能出于保護(hù)自己權(quán)利的目的；第三，正當(dāng)防衛(wèi)所保護(hù)的可以是任何受到急迫侵害的權(quán)利，自助行為所保護(hù)的只能是能夠予以強(qiáng)制執(zhí)行或采取保全措施的請(qǐng)求權(quán)；第四，正當(dāng)防衛(wèi)所面對(duì)的不法侵害必須達(dá)到一定的嚴(yán)重程度，自助行為所面對(duì)的不法侵害可以是犯罪行為，也可以是民事侵權(quán)行為、違約行為等；第五，兩者對(duì)‘情況緊急’的要求不同，正當(dāng)防衛(wèi)中的情況緊急表現(xiàn)為如不進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，則不法侵害將給國(guó)家、公共利益、本人或他人的合法權(quán)益造成現(xiàn)實(shí)的損害，自助行為中的情況緊急則表現(xiàn)在來(lái)不及請(qǐng)求國(guó)家援助的情況下如果不實(shí)行自助行為，其權(quán)利就無(wú)法得到保護(hù)或保護(hù)顯有困難；第六，正當(dāng)防衛(wèi)可以對(duì)不法侵害人的人身、財(cái)產(chǎn)進(jìn)行直接的損害甚至殺死對(duì)方，自助行為則不允許傷害權(quán)利侵害人，更不允許殺死對(duì)方?！盵10](P411-421)應(yīng)該說(shuō)，王政勛教授對(duì)自救行為和正當(dāng)防衛(wèi)區(qū)別的歸納是建立在他對(duì)自救行為構(gòu)成要件理解的基礎(chǔ)上，筆者也對(duì)他大部分的主張表示贊同，但由于對(duì)部分要件的理解并不一致，筆者認(rèn)為上述的第二和第六種區(qū)別尚有可以商榷的地方。首先，從第二條不難看出，王政勛教授認(rèn)為自救行為僅能用于保護(hù)自己的權(quán)利，而不能用于恢復(fù)他人的權(quán)利。對(duì)此，筆者曾在前文對(duì)此問(wèn)題作出了一定的探討，并認(rèn)為第三人在有些情況下可以成為自救行為的主體，如果認(rèn)為行為人完全不能就他人的權(quán)利實(shí)施自救行為，則難免有些絕對(duì)，因此該條能否成為區(qū)分自救行為和正當(dāng)防衛(wèi)行為的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)仍然值得研究。其次，第六條反映出的本質(zhì)內(nèi)容實(shí)際上是行為人在實(shí)施自救行為時(shí)所允許采用的手段，相較正當(dāng)防衛(wèi)而言，要受到更多的限制。行為人在進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)可以采取傷害他人身體、剝奪他人生命等一切手段，而在自救時(shí)所采取的手段是有限的，如僅能使用扣留、搶奪等危險(xiǎn)程度較低的手段。但自救行為是不是就不允許傷害侵害人呢？筆者認(rèn)為，此處的“傷害”不能僅僅理解為不能夠給侵害人的身體帶來(lái)絲毫的損害，因?yàn)樾袨槿藢?shí)施自救行為時(shí)，哪怕采取適當(dāng)?shù)姆椒ㄒ部倳?huì)給侵害人的身體帶來(lái)不同程度的損傷，例如行為人意圖奪回被自己的自行車(chē)，但那時(shí)侵害人正坐在自行車(chē)上，行為人奪取自行車(chē)時(shí)，很可能要將侵害人掀翻在地，并造成侵害人身體的擦傷。此時(shí)，我們就不能因?yàn)榍趾θ松眢w的損傷而否認(rèn)此時(shí)自救行為的正當(dāng)性。

基于以上分析，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)作為法定的正當(dāng)化事由并不足以取代自救行為在司法實(shí)踐中的適用，自救行為仍然有其存在的必要性。

三、限定使用的正當(dāng)化行為——自救行為的應(yīng)然定位

如上所述，自救行為的本質(zhì)決定了它具有彌補(bǔ)公力救濟(jì)缺陷的積極意義，并且在我國(guó)當(dāng)前社會(huì)也有其存在的必要性。但自救行為仍然猶如一把雙刃劍，如用之不當(dāng)，不僅民眾恢復(fù)自己被侵害權(quán)利的良好愿望得不到實(shí)現(xiàn)，反而會(huì)導(dǎo)致更大的個(gè)人權(quán)利和社會(huì)利益遭到損害。正如有些學(xué)者所指出的，“因私力救濟(jì)，易生流弊，弱者無(wú)從實(shí)行，強(qiáng)者每易仗勢(shì)欺人，影響社會(huì)秩序”[11](P252)。應(yīng)該說(shuō)，學(xué)者們的擔(dān)心不無(wú)道理，如果一個(gè)人的自救行為超過(guò)了必要的限度，或者那些貌似自救，但實(shí)則為非法的私力救濟(jì)行為在現(xiàn)實(shí)中大量出現(xiàn)，則必將是對(duì)他人合法權(quán)利和社會(huì)利益的極大危害。

基于此，筆者認(rèn)為，作為正當(dāng)化行為的自救行為，其在實(shí)踐中的適用必須受到限定，對(duì)其限定的前提便是其成立要件的厘清。

第一，大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為權(quán)利遭到不法侵害，且不法侵害已經(jīng)結(jié)束是成立自救行為的前提。筆者認(rèn)為，這里有如下問(wèn)題需要得到明確的闡釋?zhuān)菏紫?，此處的“?quán)利”是否包括非法利益，筆者認(rèn)為答案顯然是否定的。因?yàn)榉伤Ｗo(hù)的是合法權(quán)利，而不包括非法的利益。因此，行為人意圖恢復(fù)的也只應(yīng)該是合法權(quán)利。如果行為人針對(duì)非法利益而實(shí)施私力救濟(jì)行為，那只能是非法的私力救濟(jì)行為。其次，此處“權(quán)利”的性質(zhì)是什么，對(duì)此，學(xué)者們的理解并不一致。有的學(xué)者認(rèn)為“何種權(quán)利受侵害，得為自救行為，一般指財(cái)產(chǎn)上請(qǐng)求權(quán)”[12](P197)。而有的學(xué)者則認(rèn)為“也不一定限于財(cái)產(chǎn)權(quán)，如對(duì)于名譽(yù)權(quán)，也可以實(shí)行自救”[6](P206)。此外，還有學(xué)者認(rèn)為“凡為法律保護(hù)之利益，依法能予強(qiáng)制執(zhí)行或保全處分者均屬之，故不應(yīng)限于財(cái)產(chǎn)、占用權(quán)，即名譽(yù)、身體、生命、自由等一切正當(dāng)利益，亦可包括在內(nèi)。惟在性質(zhì)上不得為強(qiáng)制執(zhí)行之權(quán)利……即應(yīng)不允許為自救行為”[13](P396)。筆者比較贊同洪福增教授的說(shuō)法，因?yàn)閺淖跃刃袨榈谋举|(zhì)出發(fā)，它是一種為了彌補(bǔ)公力救濟(jì)手段的缺陷而存在的行為，所以對(duì)于公力救濟(jì)無(wú)法及時(shí)救助的權(quán)利，只要是法律所保護(hù)的正當(dāng)利益，而且行為人可以通過(guò)適當(dāng)?shù)氖侄螐?qiáng)制執(zhí)行的，均可以成為自救行為所恢復(fù)的權(quán)利的對(duì)象。

第二，自救行為應(yīng)該在什么情況下實(shí)施？大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，自救行為應(yīng)該在緊急情況下實(shí)施，即行為人在當(dāng)時(shí)無(wú)暇請(qǐng)求公力救濟(jì)，或者不馬上采用自力救濟(jì)的形式，則事實(shí)上不可能或者難以恢復(fù)被侵害的權(quán)利。筆者認(rèn)為，對(duì)此要件的理解，同樣有如下問(wèn)題需要注意：“如果不立刻采用自力救濟(jì)手段，那么被侵害的權(quán)利則不能被恢復(fù)”是否應(yīng)該成為判斷緊急情況存在與否的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)？例如，有的學(xué)者指出：“……絕大多數(shù)情況都是可以根據(jù)日后的法律程序加以恢復(fù)的狀況，這樣，就會(huì)淹沒(méi)承認(rèn)自救行為的目的，因此，該要件不需要?！盵6](P207)正如該學(xué)者所指出的那樣，從公力救濟(jì)機(jī)關(guān)的角度來(lái)說(shuō)，任何權(quán)利在理論上都是可能被司法程序所恢復(fù)的，只是時(shí)間長(zhǎng)短而已。那么，應(yīng)該如何來(lái)理解此處所說(shuō)的緊急情況呢？筆者認(rèn)為，此處的緊急情況并不是指如果不采取自力救濟(jì)的手段，便會(huì)導(dǎo)致被侵害的權(quán)利不可能得到恢復(fù)的情況。而是指結(jié)合行為時(shí)具體情況和社會(huì)實(shí)際條件判斷，如果行為人在當(dāng)時(shí)不實(shí)施自力救濟(jì)的行為，則實(shí)際上恢復(fù)自己權(quán)利的可能性將非常之小。反之，如果等待公力的救濟(jì)，恢復(fù)自己權(quán)利的可能性依然很大時(shí)，則不允許實(shí)施自救行為。

第三，行為人實(shí)施自救行為的目的是什么？大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，行為人必須具有恢復(fù)自己合法權(quán)利的目的，才可以成立自救行為。這一要件看似容易理解，但其中也有一個(gè)問(wèn)題值得注意，那就是行為人如果不是為了保護(hù)自己的合法權(quán)利，而是為了恢復(fù)他人的合法權(quán)利而實(shí)施私力救濟(jì)行為的，能否將其認(rèn)定為自救行為。對(duì)此，有的學(xué)者認(rèn)為：“是為了自己的法益，還是他人的法益，在所不問(wèn)?！惫P者認(rèn)為，對(duì)此不能一概而論，而是應(yīng)該結(jié)合具體情況進(jìn)行分析。如果被侵害人本人是不具備自救能力的人，或者本人是無(wú)法在特定的條件下實(shí)施自救行為的人，比如是一個(gè)幾歲的幼童，或者是已近遲暮之年的老人，在他們的合法權(quán)利遭受侵害之后，在來(lái)不及請(qǐng)求公力救濟(jì)的情況下，此時(shí)應(yīng)該允許第三人幫助他們恢復(fù)已經(jīng)被侵害的權(quán)利。

第四，與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等法定的正當(dāng)行為一樣，行為人在實(shí)施自救行為時(shí)其手段和所造成的后果同樣不能超過(guò)必要的限度，否則將會(huì)對(duì)他人的權(quán)利和社會(huì)的利益造成不必要的損害。但問(wèn)題也隨之而來(lái)，如何判斷行為人的手段或方法是否適當(dāng)呢？對(duì)此，學(xué)者們的看法也有所不同。有的學(xué)者主張從行為的社會(huì)相當(dāng)性的角度進(jìn)行判斷，例如日本學(xué)者大谷實(shí)認(rèn)為：“為了自救而實(shí)施的行為，是恢復(fù)被害所必要、相當(dāng)?shù)男袨椤！盵6](P207)筆者認(rèn)為，從原則上說(shuō)，自救行為應(yīng)以恢復(fù)合法權(quán)利的合理需要為標(biāo)準(zhǔn)。因此，應(yīng)通過(guò)行為時(shí)的客觀情況和社會(huì)的實(shí)際情況，以及行為人意圖所恢復(fù)的權(quán)利和造成的損害等情況，來(lái)判斷行為人的手段是否具有適當(dāng)性。

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趙永林（1975-），男，河南商丘人，西南政法大學(xué)博士研究生，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。

D 924.1

A

1671-7155（2012）01-0068-04

10.3969/j.issn.1671-7155.2012.01.013

2011-10-07

（責(zé)任編輯 周吟吟）