武麗君

(山西大同大學(xué)政法學(xué)院，山西 大同 037009)

“百度競價排名事件”并沒有成為中國網(wǎng)絡(luò)反壟斷的第一案；“QQ強(qiáng)制用戶‘二選一’事件”也曾一度被猜測是否將成為中國網(wǎng)絡(luò)反壟斷的第一案，QQ與360的爭戰(zhàn)終于以政府部門的出面調(diào)解不了了之。不管這場紛爭到底誰對誰錯，其中所暴露出來的網(wǎng)絡(luò)市場法制建設(shè)問題，是當(dāng)下學(xué)者們值得去深入探討的。

一、網(wǎng)絡(luò)競爭對反壟斷法律的挑戰(zhàn)

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)是指建立在互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)上，以現(xiàn)代信息技術(shù)為核心的經(jīng)濟(jì)形態(tài)，具有網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)效應(yīng)特性的產(chǎn)業(yè)體系，主要包括信息與通信技術(shù)產(chǎn)業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)及利用了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的其他產(chǎn)業(yè)。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)具有兩方面的基本特征:一是經(jīng)濟(jì)體之間作用的方式是計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)；二是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)效應(yīng)。正是由于這兩個區(qū)別于傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)的特征，使網(wǎng)絡(luò)競爭給反壟斷法提出了挑戰(zhàn)。

在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中，市場支配地位是指企業(yè)是否擁有足夠多的市場占有率以及是否擁有網(wǎng)絡(luò)中的關(guān)鍵設(shè)施的控制權(quán)，支配地位的出現(xiàn)導(dǎo)致了網(wǎng)絡(luò)反壟斷的問題。主要表現(xiàn)為以下兩個方面:第一，直接利用網(wǎng)絡(luò)資源進(jìn)行不正當(dāng)競爭。在網(wǎng)絡(luò)物理層面控制了關(guān)鍵設(shè)備的企業(yè)往往會利用這一優(yōu)勢壓制其他企業(yè)的發(fā)展與競爭。而在虛擬層面同樣會有這種情況，比如，將軟件界面視為虛擬網(wǎng)絡(luò)中的關(guān)鍵設(shè)施，企業(yè)也可能利用對界面的控制來壓制其他企業(yè)的發(fā)展與競爭。并且，軟件界面是受到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的，這就使得網(wǎng)絡(luò)反壟斷問題比傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)反壟斷更加復(fù)雜。除了以上基于網(wǎng)絡(luò)濫用支配地位的行為外，競爭者還可能通過聯(lián)合控制一個網(wǎng)絡(luò)或其中的關(guān)鍵設(shè)施來壓制競爭對手。第二，間接利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行不正當(dāng)競爭。網(wǎng)絡(luò)的存在確實(shí)使企業(yè)之間的信息流通更加便捷，增加了企業(yè)訂立限制競爭協(xié)議的可能性。但與此同時，網(wǎng)絡(luò)的存在也使企業(yè)能夠輕而易舉的收集到消費(fèi)者的信息，增加了企業(yè)之間價格歧視以及掠奪性定價等壓制競爭行為的可能性。

二、“QQ與奇虎360之爭”中的反壟斷法律問題及分析

(一“)QQ與360紛爭”事件概述 騰訊QQ和奇虎360是目前國內(nèi)最大的兩個客戶端軟件。騰訊以QQ為基礎(chǔ)，具有高度的市場占有率和客戶群體，業(yè)務(wù)向互聯(lián)網(wǎng)各個領(lǐng)域延伸，成為名副其實(shí)的霸主。奇虎360的支柱產(chǎn)業(yè)是網(wǎng)絡(luò)安全產(chǎn)業(yè)，其永久免費(fèi)的市場戰(zhàn)略，使得其迅速占領(lǐng)大部分網(wǎng)絡(luò)安全市場份額，成為了繼騰訊之后第二大客戶端軟件。

數(shù)據(jù)顯示，騰訊即時通訊服務(wù)的活躍賬戶數(shù)達(dá)6.125億，而奇虎360的360安全衛(wèi)士以3億的用戶量占據(jù)了75%的市場份額。擁有如此龐大客戶群的兩家公司在延伸業(yè)務(wù)的同時不可避免地產(chǎn)生競爭，摩擦日久，最終導(dǎo)致了矛盾的爆發(fā)。

(二)對騰訊QQ壟斷行為的法律分析 對騰訊QQ是否構(gòu)成壟斷的法律界定主要包括兩個方面概念的界定:一是經(jīng)營者是否具有相關(guān)行業(yè)的支配地位，二是經(jīng)營者是否濫用其市場支配進(jìn)行不正當(dāng)競爭。

1.對騰訊市場支配地位的界定分析

(1)立法現(xiàn)狀 《中華人民共和國反壟斷法》第18條規(guī)定，認(rèn)定一個經(jīng)營者是否具有市場支配地位應(yīng)當(dāng)依據(jù)以下因素:第一，非該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額，以及相關(guān)市場的競爭狀況；第二，該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；第三，該經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件；第四，其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度；第五，其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度；第六，與認(rèn)定該經(jīng)營者市場支配地位有關(guān)的其他因素。

第19條規(guī)定，如果一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到二分之一的，或者兩個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達(dá)到三分之二的，或者三個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達(dá)到四分之三的，那么就可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位，但有前面第二種、第三種規(guī)定的情形，其中有的經(jīng)營者市場份額不足十分之一的，不應(yīng)當(dāng)推定該經(jīng)營者具有市場支配地位。

被推定具有市場支配地位的經(jīng)營者，有證據(jù)證明不具有市場支配地位的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有市場支配地位。

(2)存在問題 易觀國際發(fā)布的《2008年第二季度中國即時通訊市場季度監(jiān)測》報告顯示，騰訊QQ以80.2%的市場份額高居榜首。艾瑞發(fā)布的《2009年-2010年中國即時通訊行業(yè)發(fā)展報告簡報》顯示:2009年中國主要即時通訊軟件市場占有率QQ占到76.2%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出排名第二的MSN。

據(jù)騰訊控股數(shù)據(jù)顯示，到2009年12月底止，即時通信活躍賬戶已有5.23億戶，QZONE活躍賬戶3.88億戶，QQ游戲最高同時在線賬戶達(dá)5160萬戶；收費(fèi)移動及電信增值服務(wù)注冊用戶為2030萬戶。即時通信行業(yè)的特殊性質(zhì)基于用戶之間的交流，因此擁有廣大的用戶群就占據(jù)了十分明顯的優(yōu)勢。上文中的數(shù)據(jù)表明騰訊QQ擁有龐大的用戶群，且該軟件具有排他性，用戶對其依賴程度較高。

《反壟斷法》第18、19條在認(rèn)定市場支配性時，主要是依據(jù)市場份額這一指標(biāo)，對于騰訊QQ是否具有市場支配地位，如果僅僅是按照《反壟斷法》第18條和第19條的規(guī)定來看，那是毋庸置疑的了。但是，由于互聯(lián)網(wǎng)市場具有特殊性，不能僅以“市場份額”作為認(rèn)定市場支配地位的唯一標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)當(dāng)考慮“市場進(jìn)入”的難易程度。市場支配地位本身的認(rèn)定在互聯(lián)網(wǎng)市場上表現(xiàn)的非常復(fù)雜，無論是市場份額的確定還是市場進(jìn)入障礙的判斷，都顯出與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)的異樣特性。這樣就使得傳統(tǒng)的《反壟斷法》在網(wǎng)絡(luò)市場的監(jiān)管上沒有得到有效的發(fā)揮，在操作上存在很多困難。

2.是否濫用市場支配地位的界定分析

(1)立法現(xiàn)狀 濫用市場支配地位的法律規(guī)定主要涉及到《反壟斷法》的第13、17條。根據(jù)《反壟斷法》13條，禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成下列壟斷協(xié)議：(一)固定或者變更商品價格；(二)限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量；(三)分割銷售市場或者原材料采購市場；(四)限制購買新技術(shù)、新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品；(五)聯(lián)合抵制交易；(六)國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議。本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。

第17條規(guī)定禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為：(一)以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；(二)沒有正當(dāng)理由，以低于成本的價格銷售商品；(三)沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對人進(jìn)行交易；(四)沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易；(五)沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；(六)沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實(shí)行差別待遇；(七)國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他濫用市場支配地位的行為。

(2)存在問題 第一，騰訊宣布QQ與360不兼容，強(qiáng)迫用戶二選一。騰訊發(fā)布與360軟件不兼容的聲明，使用戶不得不在360和QQ之間做出選擇，由于兩款軟件都占據(jù)了極高的市場份額，都屬于一般互聯(lián)網(wǎng)用戶必不可少的軟件，并且一時難以找到合適的替代軟件，讓消費(fèi)者面臨兩難的選擇。根據(jù)《反壟斷法》規(guī)定，事實(shí)上這是一種限制交易以及在交易時附加不合理條件的手段。在不具備正當(dāng)理由的情況下，騰訊濫用其市場支配地位，宣布與360不兼容，并在交易中附加了不合理的條件，限制了用戶的選擇權(quán)。另外，根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)某機(jī)構(gòu)的調(diào)查，面對“二選一”，有50%的用戶選擇“卸載QQ”的事實(shí)說明，消費(fèi)者除了QQ之外，還有別的選擇。并且，騰訊很快就停止了讓用戶“二選一”的行為。由于網(wǎng)絡(luò)市場的特殊性，這就使得我們在根據(jù)《反壟斷法》認(rèn)定騰訊QQ是否濫用市場支配地位時缺乏明確的法律認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

第二，騰訊與其他網(wǎng)絡(luò)公司聯(lián)合抵制360的行為。2010年10月27日，金山、百度、騰訊、傲游、可牛等公司聯(lián)合發(fā)布“反對360不正當(dāng)競爭及加強(qiáng)行業(yè)自律的聯(lián)合聲明”，鄭重承諾并呼吁同行“不與360發(fā)生任何形式的業(yè)務(wù)合作”。11月3日、4日，上述公司又宣布與360不兼容。

在網(wǎng)絡(luò)市場中，金山、百度、騰訊、遨游、可牛等公司的主營業(yè)務(wù)各不相同，上述5家經(jīng)營者的聯(lián)合抵制交易的行為是否屬于濫用市場支配地位，《反壟斷法》中沒有相關(guān)規(guī)定。

三、中國反壟斷法在網(wǎng)絡(luò)市場上的完善

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)時代，IT企業(yè)間的廝殺從一開始就沒有停止過。從當(dāng)年微軟那場鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“壟斷”官司開始，相繼有蘋果等都被卷入了“壟斷”“封殺”的爭戰(zhàn)中。就國內(nèi)而言，從“百度競價排名事件”到今天的騰訊，同是互聯(lián)網(wǎng)，反壟斷卻有著不一樣的歷史背景和人文背景。

中國反壟斷法制定和實(shí)施兩年以來，其對網(wǎng)絡(luò)市場的監(jiān)管職能并沒有得到有效發(fā)揮，行業(yè)壟斷的現(xiàn)象依然十分嚴(yán)峻。全國人大常委會及國務(wù)院應(yīng)當(dāng)加緊制定反壟斷法的配套法律，政府部門也應(yīng)制定相應(yīng)的行政法規(guī)和條例，以充實(shí)該項法律的內(nèi)容，提高其可行性。其實(shí)互聯(lián)網(wǎng)的特征并不排斥反壟斷法的基本原則和制度體系，只是需要在針對互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行具體分析中考慮其特點(diǎn)，增加必要的輔助條例。

(一)對市場支配地位界定問題的法律完善 互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)是一種特殊的、異于傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)的經(jīng)濟(jì)形式，其相關(guān)市場與市場支配地位的界定不能照搬傳統(tǒng)方法。作為認(rèn)定濫用市場支配地位行為的前提，必須是先對市場支配地位有清晰的認(rèn)定。然而，做到準(zhǔn)確并不容易，因?yàn)槭袌鲋涞匚坏母拍罹哂谐橄笮院湍：?，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)具有復(fù)合性和不確定性。

1.界定相關(guān)市場。市場支配地位的認(rèn)定規(guī)則，一般總結(jié)為兩個步驟:一是界定相關(guān)市場；二是評估特定企業(yè)的市場勢力?！斗磯艛喾ā返?2條僅表述為“本法所稱相關(guān)市場，是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)(以下統(tǒng)稱商品)進(jìn)行競爭的商品范圍和地域范圍”。這樣的界定缺乏明確性和可操作性。因?yàn)橄嚓P(guān)市場有產(chǎn)品、地域、時間三個維度。具體操作上，歐美根據(jù)需求的交叉價格彈性理論出發(fā)，設(shè)計了SSNIP(Small But Significant Non-transitory Increase In Price)測試方法，即假定在一定時間內(nèi)，壟斷者將特定產(chǎn)品或服務(wù)的價格提高5%，而測試消費(fèi)者是否轉(zhuǎn)向其他替代產(chǎn)品或從其他地域購入該商品，如果出現(xiàn)轉(zhuǎn)向，那么替代產(chǎn)品和區(qū)域應(yīng)當(dāng)被納入相關(guān)市場的范疇。該測試不斷重復(fù)直至轉(zhuǎn)向不再發(fā)生，此時相關(guān)市場被確定。《中華人民共和國反壟斷法》也應(yīng)該引入這樣全面的測試方法。

2.評估市場實(shí)力。其一，市場結(jié)構(gòu)——對特定企業(yè)的市場份額和其競爭者的市場份額進(jìn)行分析。通常認(rèn)為市場份額應(yīng)該以銷售金額或銷售數(shù)量來計算，但是在特定情況下，產(chǎn)能、存貨量、資源占有量等能更準(zhǔn)確的反映市場勢力，這需要就具體產(chǎn)業(yè)部門具體分析。

那么何種市場份額所表征的市場勢力能構(gòu)成反壟斷法上的市場支配地位?歐盟法上總結(jié)了市場份額的四種類型:第一，非常高的市場份額，如75%、100%的市場份額，在通常情況下，已能構(gòu)成存在市場支配地位的充分證據(jù):第二，較高的市場份額，如50%屬構(gòu)成市場支配地位的有力表征，推定存在市場支配地位，但可以被反證推翻；第三，較低的市場份額，如40%，此時要更多地考察該企業(yè)市場份額之外的其他因素:第四，極低的市場份額自然不被視為存在市場支配地位。

迄今為止，特定企業(yè)的市場份額仍然是評估市場支配地位最為重要和常用且易行的方式。不過在特定企業(yè)市場份額處于上述第二類和第三類情形時，歐盟法院認(rèn)為其他競爭者的市場份額有重要考察意義。比如在Virgin/British Airways案中，被告British Airways的市場份額在40%左右，且呈現(xiàn)逐年下降的趨勢，但是在任意年度，其份額一直大于其五個主要競爭者的市場份額之和。據(jù)此法院認(rèn)定其構(gòu)成市場支配地位。

其二，潛在競爭和市場進(jìn)入壁壘。即使是一個存在高度集中的市場份額的市場，如果其進(jìn)入壁壘幾乎不存在，那么潛在的競爭者將約束著既有的企業(yè)，使其不能獲取壟斷利潤，那么這個既有企業(yè)很難說具有支配地位。

《中華人民共和國反壟斷法》第18條和第19條也將進(jìn)入市場的難易程度和特定企業(yè)的市場份額作為市場支配地位的推定條件，但它的考察范圍非常的狹小，可操作性差，應(yīng)當(dāng)借鑒歐美等國的做法，增加多種考察因素，來界定其市場支配地位，完善反壟斷法的規(guī)定。騰訊在中國互聯(lián)網(wǎng)即時通信的市場份額已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過二分之一，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其它競爭對手之和。并且，目前用戶對QQ軟件具有很強(qiáng)的依賴性，使得騰訊擁有巨大的資源占用量并以此來擴(kuò)張其市場。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定騰訊在中國互聯(lián)網(wǎng)即時通信市場具有市場支配地位。

(二)對濫用市場支配地位行為的法律完善 在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中認(rèn)定濫用變得更為困難和復(fù)雜了，具體行為往往又兼具損害競爭和有利效率的雙重性質(zhì)，這就要求我們更多的以合理原則為指導(dǎo)來判斷其是否應(yīng)受反壟斷法規(guī)制。盡管諸如歐盟條約82條35款等立法已經(jīng)明確規(guī)定了濫用市場支配地位這一概念，并將其作為反壟斷法規(guī)則的對象。但是各國法律并未抽象出“濫用”這一概念，并給予其具體定義。相反，往往是以列舉并不窮盡的方式規(guī)定一些通常被視為濫用的具體行為。歐盟法院始終的認(rèn)為，反壟斷法所規(guī)則的濫用行為具有客觀性。因此，基于客觀標(biāo)準(zhǔn)說，具有支配地位的企業(yè)在采取阻礙市場有效競爭的行為是否具有主觀上的過錯或意愿，則在所不問。再則，只要所指控限制競爭行為確有發(fā)生，則不論其追求的目的是否達(dá)到，皆受反壟斷法規(guī)制。

僅有行為而沒有限制競爭的效果，反壟斷法的干預(yù)就變得多此一舉。這點(diǎn)恰似“合理原則”在濫用市場支配地位領(lǐng)域的運(yùn)用，在2003年的Michelin v.Commission一案中，歐盟法院判定歐盟條約82條雖未指明規(guī)制的是具體行為的反競爭目的或反競爭效果，但根據(jù)條約之文義，僅當(dāng)行為限制了競爭時，方被認(rèn)定為濫用。

濫用行為主要分為排斥性濫用行為和剝削性濫用行為。前者更著眼于對競爭格局的損害，一般認(rèn)為屬于此類的有掠奪性定價、拒絕交易、排他交易等幾種具體行為。后者則主要立足于對消費(fèi)者(交易對手)的利益損害，間接地侵害消費(fèi)者福利，一般認(rèn)為屬于此類型的有超高定價、搭售等具體行為。

因此，在不具備正當(dāng)理由的情況下，騰訊濫用其市場支配地位，宣布與360不兼容，并在交易中附加了不合理的條件，限制了用戶的選擇權(quán)。這都可以認(rèn)定騰訊QQ已構(gòu)成濫用。雖然有用戶選擇“卸載QQ”，和騰訊很快結(jié)束了要用戶“二選一”的行為，但只要客觀上所指控限制競爭行為確有發(fā)生，則不論其追求的目的是否達(dá)到，都應(yīng)當(dāng)視為濫用。金山、百度、騰訊、遨游、可牛主營的業(yè)務(wù)雖然有差別，但屬于存在競爭關(guān)系的經(jīng)營者，上述5家經(jīng)營者的聯(lián)合抵制行為產(chǎn)生了限制競爭的效果，也應(yīng)認(rèn)定為濫用行為。

四、結(jié)論

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)在我國發(fā)展的時間還不是很長，政府有關(guān)部門對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的監(jiān)管方面有待加強(qiáng)。以“百度競價排名事件”和“騰訊與奇虎360”爭戰(zhàn)等一系列事件為契機(jī)，對國家在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)方面的法制缺陷與不足進(jìn)行完善。建設(shè)高質(zhì)量高標(biāo)準(zhǔn)的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，不僅需要依靠整個行業(yè)的自律，更需要有健全的法律法規(guī)作后盾。在這方面，我們可以多學(xué)習(xí)國外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，在學(xué)習(xí)與探索中建立健全我國網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)法律體制。

[1]鄭百通.我國反壟斷訴訟對“濫用市場支配地位”規(guī)定的誤讀[J].法學(xué)，2010(05):7-12.

[2]張小強(qiáng)，卓光俊.論網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中相關(guān)市場及市場支配地位的界定——評《中華人民共和國反壟斷法》相關(guān)規(guī)定[J].重慶大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2009(5):4-8.

[3]尚 明.反壟斷法理論與中外案例評析[M].北京：北京大學(xué)出版社，2008.

[4]李 劍.百度“競價排名”非濫用市場支配地位行為[J].法學(xué)，2009(3):12-16.

[5]王喜軍，田韶華.論我國民事責(zé)任體系的構(gòu)建[J].山西大同大學(xué)學(xué)報(社科版)，2009(2):23-27.