林耕宇

（福建師范大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350008）

處分他人之物的合同效力之爭(zhēng)由來(lái)已久。在我國(guó)物權(quán)法修訂的過(guò)程中，有數(shù)個(gè)修訂稿曾將買賣合同有效作為善意取得成立的要件之一，然而在最終的《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》中相關(guān)法條并未作出如是規(guī)定。雖然《物權(quán)法》最終決定回避這個(gè)問(wèn)題，但是相關(guān)的爭(zhēng)論并未停止。當(dāng)前我國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)《物權(quán)法》中善意取得合同效力的理解主要有兩種觀點(diǎn)：一種是債權(quán)行為的效力待定；一種是債權(quán)行為的有效。其中，主張債權(quán)行為效力待定的觀點(diǎn)與我國(guó)《合同法》第51條有關(guān)無(wú)權(quán)處分的規(guī)定相一致。

主張債權(quán)行為有效的學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)《合同法》第51條關(guān)于無(wú)權(quán)處分合同效力待定的規(guī)定存在諸如與民法意思自治的精神不符；由于轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效，在善意取得發(fā)生的情況下難以處理諸如價(jià)金給付，遲延履行，標(biāo)的物瑕疵等問(wèn)題；基于處分合同無(wú)效的善意取得在無(wú)權(quán)處分合同同時(shí)具有其他無(wú)效或可撤銷的效力瑕疵（如存在欺詐，惡意磋商等）將標(biāo)的物的回復(fù)等缺陷；主張將無(wú)權(quán)處分合同視為有效合同是當(dāng)今的先進(jìn)立法趨勢(shì)，我國(guó)應(yīng)當(dāng)與之接軌［1］。甚至有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)應(yīng)當(dāng)刪除《合同法》第51條。筆者認(rèn)為這些學(xué)者的質(zhì)疑不無(wú)道理，但是在我國(guó)債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)規(guī)則不變的背景下不應(yīng)當(dāng)主張善意取得合同有效。

一、債權(quán)形式主義背景下善意取得合同有效的理論困境

債權(quán)形式主義模式，則是指物權(quán)變動(dòng)時(shí)需要當(dāng)事人之間的債權(quán)合意以及需要有登記或交付的形式，不需要另有物權(quán)的合意，不承認(rèn)負(fù)擔(dān)行為和處分行為的區(qū)分［2］?？梢?jiàn)，在這種模式下不存在獨(dú)立的物權(quán)行為。債權(quán)合同的有效性構(gòu)成了物權(quán)轉(zhuǎn)移的全部法律基礎(chǔ)。在這種模式下，有效的合同＋適當(dāng)?shù)耐庠谛问揭ǖ怯浕蚪桓叮接行У奈餀?quán)轉(zhuǎn)移。因此，在債權(quán)形式主義的背景下，承認(rèn)善意取得合同的有效性就已經(jīng)滿足了物權(quán)合法轉(zhuǎn)移的全部要件。在債權(quán)形式主義的立法模式背景下，主張善意取得合同有效將面臨以下理論困境：

1.將處分他人之物的合同認(rèn)定為有效與一般公平正義觀念不符

有學(xué)者認(rèn)為合同是當(dāng)事人意思一致的結(jié)果，純屬于意思自治的領(lǐng)域，法律認(rèn)定無(wú)權(quán)處分合同效力待定是對(duì)意思自治和合同自由橫加干預(yù)。事實(shí)上，只有在區(qū)分負(fù)擔(dān)行為與處分行為的情況下合同才屬于純粹意思自治范疇。此時(shí)合同的訂立只是負(fù)擔(dān)行為，諾要物權(quán)轉(zhuǎn)移尚需權(quán)利人作出合法處分行為，在這樣的立法背景下，處分充當(dāng)著保護(hù)權(quán)利靜態(tài)安全的屏障，而負(fù)擔(dān)行為并不涉及他人的利益，當(dāng)然可以被賦予完整的意思自治的空間［3］。而我國(guó)的立法模式并不承認(rèn)負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分，在合同行為與物權(quán)的轉(zhuǎn)移之間并沒(méi)有有效的屏障保護(hù)，在這樣的背景下無(wú)權(quán)處分合同不僅僅涉及合同相對(duì)人間的利益，還損害到原權(quán)利人以及其他利益相關(guān)人。承認(rèn)損害他人利益的合同有效不僅不利于對(duì)權(quán)利靜態(tài)安全的保護(hù)，也不符合一般的公平正義觀念，不利于法律指引作用的發(fā)揮。

2.善意第三人將以一般的繼受方式取得物權(quán)，這與善意取得屬原始取得的傳統(tǒng)觀點(diǎn)相悖

善意取得的性質(zhì)屬原始取得還是繼受取得？對(duì)此也有爭(zhēng)議。有學(xué)者試圖通過(guò)證明善意取得的繼受性質(zhì)以證明善意取得合同有效的合理性。善意取得的確具有一定的繼受性，因?yàn)椴煌谏a(chǎn)或者添付，善意取得起源于一個(gè)交易行為，但是這個(gè)交易最終歸于無(wú)效，并非物權(quán)變動(dòng)的法律原因，物權(quán)變動(dòng)的根本原因是法律基于對(duì)第三人善意和交易安全特別保護(hù)考量而作出的特殊規(guī)定，善意取得制度的這個(gè)特點(diǎn)決定了其不可能遵循一般物權(quán)變動(dòng)規(guī)則［4］。認(rèn)為善意取得系繼受取得的觀點(diǎn)面臨著一道難以逾越的鴻溝，即繼受而來(lái)的權(quán)利源于何處？意思的傳承和權(quán)利的繼受是繼受取得的兩大核心價(jià)值，在善意取得中，原權(quán)利人沒(méi)有讓與的意思（有的話就無(wú)需啟動(dòng)善意取得制度了），處分人也沒(méi)有處分的權(quán)利，在這種情況下要認(rèn)為善意取得屬繼受取得恐怕略顯牽強(qiáng)。

二、對(duì)善意取得合同無(wú)效在實(shí)踐中問(wèn)題的解析

主張善意取得合同有效的學(xué)者認(rèn)為善意取得合同無(wú)效在實(shí)踐中有明顯的缺陷，主要有以下幾個(gè)方面。

1.合同效力除了處分權(quán)外，尚受到《合同法》第52條、54條之無(wú)效及可撤銷事由的影響

如果善意取得不以轉(zhuǎn)讓合同有效的要件，意味著轉(zhuǎn)讓合同存在無(wú)效、可撤銷事由時(shí)善意取得依然可以發(fā)生，這將違背善意取得制度的立法目的，使《合同法》第52條、54條的目的落空。筆者認(rèn)為，如果合同無(wú)效或者可撤銷的原因是合同違法或者第三人存在欺詐脅迫的惡意因素，在這種情況下第三人恐怕就很難再被認(rèn)定為善意第三人（即使其并不知道處分人無(wú)處分權(quán)），自然也不存在善意取得適用的問(wèn)題。如果無(wú)效或者可撤銷的責(zé)任在于處分人這一方，筆者認(rèn)為可以通過(guò)賦予第三人放棄善意取得，主張雙方返還的的權(quán)利以得到救濟(jì)。

2.善意取得合同認(rèn)定為無(wú)效無(wú)法很好地保護(hù)善意第三人利益

例如，在處分人無(wú)法實(shí)際交付標(biāo)的物，善意取得沒(méi)有發(fā)生的情況下，善意取得合同若被認(rèn)定為有效，則第三人就可以依合同主張違約責(zé)任。在合同被認(rèn)定無(wú)效的情況下，第三人只能請(qǐng)求締約過(guò)失責(zé)任，而違約責(zé)任的保護(hù)力度大于締約過(guò)失責(zé)任因?yàn)檫`約責(zé)任保有了繼續(xù)履行的可能。筆者認(rèn)為相對(duì)締約過(guò)失責(zé)任，違約責(zé)任對(duì)第三人的保護(hù)的確更為直接有力，但是在大多數(shù)情況下締約過(guò)失責(zé)任已經(jīng)可以提供充分的救濟(jì)。由于善意取得的標(biāo)的物一般具有相當(dāng)?shù)奶囟ㄐ裕ㄈ绻麨榉N類物就無(wú)需適用善意取得了），在處分人無(wú)法交付原物或者事后沒(méi)有取得處分權(quán)的情況下事實(shí)上已經(jīng)處于了履行不能的狀況，通過(guò)違約責(zé)任保有繼續(xù)履行的可能其實(shí)并無(wú)很大意義。而在賠償損失方面違約責(zé)任與締約過(guò)失責(zé)任相差并不明顯。

3.轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效，難以處理如價(jià)金支付、遲延給付、標(biāo)的物瑕疵等若干問(wèn)題

其理由依然是缺少合同作為請(qǐng)求權(quán)根據(jù)。筆者認(rèn)為善意取得的前提是交易行為，等價(jià)對(duì)換的原則并不因合同的無(wú)效而失效。在受讓人未支付價(jià)金的場(chǎng)合，其保有標(biāo)的物系受有利益，其未支付代價(jià)亦是受有利益。前項(xiàng)利益的保有雖可以善意取得制度為其法律上的根據(jù)，后項(xiàng)利益卻不可不認(rèn)之為不當(dāng)?shù)美?。可?jiàn)，價(jià)金支付在轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效時(shí)并非不能解決。標(biāo)的物的瑕疵問(wèn)題也可依不當(dāng)?shù)美幚怼Ｒ蛏埔馊〉玫那疤崾墙灰仔袨?，自?yīng)以通常的交易條件來(lái)衡量?jī)r(jià)金與標(biāo)的物之間的價(jià)值關(guān)系，如果因瑕疵而致標(biāo)的物價(jià)值減損，受讓人自可依不當(dāng)?shù)美鲝埰渌Ц秲r(jià)金與標(biāo)的物公允價(jià)值之間的差額。如果存在因物的嚴(yán)重瑕疵而請(qǐng)求退貨的情形，可如前文所述通過(guò)受讓人放棄善意取得的方式加以應(yīng)對(duì)。至于在處分人遲延履行的情形，此時(shí)不當(dāng)?shù)美倪m用顯得局限，因?yàn)樘幏秩艘话悴⒉灰蜻t延履行額外得利，但是第三人仍然可以主張放棄善意取得或者終止交易（在未交付的情況下）并以請(qǐng)求締約過(guò)失責(zé)任得到救濟(jì)。

綜上，認(rèn)定善意取得合同無(wú)效是我國(guó)現(xiàn)行的法律制度，通過(guò)適當(dāng)?shù)乃痉ń忉屟a(bǔ)充，可以在實(shí)踐中提供妥當(dāng)?shù)姆删葷?jì)與保護(hù)。主張為了規(guī)范出讓人與受讓人之間的關(guān)系，必須確認(rèn)轉(zhuǎn)讓合同有效的觀點(diǎn)，過(guò)于絕對(duì)。善意取得是一種權(quán)利沖突的特殊情況，我們應(yīng)當(dāng)著眼于平衡原權(quán)利人與善意第三人間的利益，而不是片面的強(qiáng)調(diào)對(duì)善意第三人的保護(hù)［5］。善意取得合同有效的理論雖然在保護(hù)交易雙方利益上更為周全，但卻無(wú)視了原權(quán)利人處分權(quán)的保護(hù)。在否認(rèn)善意取得合同有效性的前提下賦予善意第三人選擇放棄善意取得的權(quán)利并結(jié)合不當(dāng)?shù)美贫龋粌H可以保護(hù)交易雙方的利益，而且在一定程度上可以促使善意第三人在無(wú)法從善意取得的交易中收益或收益很小時(shí)放棄善意取得以訴求其他救濟(jì)方式，這樣避免了原權(quán)利人的損失，有利于平衡第三人與原權(quán)利人間的利益。

三、我國(guó)制度改進(jìn)方向的設(shè)想

上文已經(jīng)論證了在我國(guó)債權(quán)形式主義的模式背景下承認(rèn)善意取得合同的有效性在理論和實(shí)踐上都存在障礙。但是無(wú)權(quán)處分合同無(wú)效的確有限制意思自治與交易自由之嫌，在保護(hù)相關(guān)人利益方面也的確不能做到很周全。如何在這些方面做到改進(jìn)，筆者認(rèn)為只能通過(guò)在理論上改變債權(quán)形式主義的傳統(tǒng)觀念，承認(rèn)負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分，并在此基礎(chǔ)上承認(rèn)合同行為系負(fù)擔(dān)行為，其有效性只與意思表示雙方的意思表示真實(shí)性有關(guān)，并不受處分權(quán)有無(wú)的影響，處分行為只有處分權(quán)人才能做出，缺少有效的處分行為物權(quán)不能繼受轉(zhuǎn)移。在這種物權(quán)轉(zhuǎn)移模式下，無(wú)權(quán)處分合同（不再僅限于善意取得合同）有效，但是出賣人負(fù)有取得標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)，如果其不能取得處分權(quán)或者交易中有其他履行不恰當(dāng)，對(duì)方可以依違約責(zé)任獲得充分救濟(jì)。雖然物權(quán)行為理論因過(guò)分抽象而廣受詬病，但是抽象不應(yīng)當(dāng)成為理論研究的障礙。意思自治與交易安全是民法的兩大價(jià)值，負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分與這兩大價(jià)值完美的契合：負(fù)擔(dān)行為完全自由，充分體現(xiàn)意思自治；處分行為限制物權(quán)的不當(dāng)轉(zhuǎn)移，保護(hù)著交易的靜態(tài)安全，而保護(hù)交易動(dòng)態(tài)安全的就是善意取得制度，上文提到的問(wèn)題將迎刃而解，這也是國(guó)際上先進(jìn)立法趨勢(shì)所向。

四、小 結(jié)

綜上所述，在我國(guó)債券形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式背景下，并不應(yīng)當(dāng)通過(guò)盲目主張善意取得合同有效性來(lái)解決我國(guó)現(xiàn)行制度下的問(wèn)題。最佳的改進(jìn)方式為放棄傳統(tǒng)債權(quán)形式主義的觀點(diǎn)，引入負(fù)擔(dān)行為與處分行為概念并在此基礎(chǔ)上無(wú)權(quán)處分的相關(guān)制度。如果我國(guó)現(xiàn)階段的實(shí)際不能做出如此大的變革，我們則應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持善意取得合同無(wú)效的觀點(diǎn)，并可以通過(guò)司法解釋等方式解決實(shí)踐中的問(wèn)題。

［1］彭誠(chéng)信，李建華.取得合同效力的立法解析與邏輯證成［J］.中國(guó)法學(xué)，2009（4）：85－101.

［2］王澤鑒.民法物權(quán)（2）：用益物權(quán)：占有［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001：258.

［3］崔建遠(yuǎn).出賣他人之物合同的效力設(shè)計(jì)：善意取得構(gòu)成要件的立法論［J］.河北法學(xué)，2006（3）：7－9.

［4］王文軍，雷蜜.善意取得與轉(zhuǎn)讓合同的效力［J］.鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)：哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2011（3）：62－65.

［5］蔡立東.轉(zhuǎn)讓合同效力與善意取得構(gòu)成的立法選擇：基于立法技術(shù)的考量［J］.吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2006（2）：59－66.