■許 薔

當今社會正處于快速發(fā)展的信息時代，人才和商業(yè)秘密成為企業(yè)在市場角逐過程中獲取成功的競爭手段和制勝武器。因此，越來越多的企業(yè)擬通過約定競業(yè)限制條款來達到保守商業(yè)秘密和維持競爭優(yōu)勢的目的。同時，市場經濟的繁榮使得人才競爭變得日益劇烈并導致人才流動加快，而人才的流動必然會引起企業(yè)對商業(yè)秘密的保護。因此，如何正確、有效、妥善的處理人才流動性與商業(yè)秘密保密性之間的關系就成為當今企業(yè)必須解決的問題之一。一般而言，多數(shù)用人單位通過簽訂保密協(xié)議和競業(yè)限制條款，來規(guī)定員工在職期間的保密義務和離職后的競業(yè)限制義務。然而，這有可能在一定程度上損害勞動者的權利，特別是競業(yè)限制，由于其關乎勞動者的自由選擇職業(yè)的權利，甚至關乎勞動者的生存權。而 《勞動合同法》中的競業(yè)限制制度就是為了解決以上矛盾而設計的。

約定競業(yè)限制條款作為企業(yè)保守商業(yè)秘密的重要手段，本來應當發(fā)揮其應有的作用，但由于大多數(shù)競業(yè)限制條款都未涉及經濟補償金的支付標準、支付方式等問題存在要件缺陷，而在司法實踐中法官基本上都以顯失公平為由認定該競業(yè)限制條款無效。但在維護了員工利益的同時，給企業(yè)和社會公眾的利益帶來了現(xiàn)實及潛在的危害，主要表現(xiàn)在：一是企業(yè)的商業(yè)秘密很可能被不正當?shù)嘏督o第三方或者為公眾所知悉，使之競爭優(yōu)勢和市場利益損失殆盡，極大地損害了企業(yè)科技創(chuàng)新的積極性和主動性；二是在社會上形成了一種 “沒有約定經濟補償金的競業(yè)限制條款無效”的片面認識，在一定程度上擾亂了社會公序良俗和正常的市場競爭秩序，不利于誠實信用制度在全社會的建立和形成。

競業(yè)限制的界定

競業(yè)限制條款作為企業(yè)保守商業(yè)秘密、維持競爭優(yōu)勢的重要手段，并不是對所有的員工都可以適用，它有其具體的適用對象和適用范圍。競業(yè)限制條款的適用對象主要是在工作中接觸商業(yè)秘密特別是技術含量高的企業(yè)主管人員和科技人員。結合我國《勞動合同法》及其他法律的相關規(guī)定，筆者認為，競業(yè)限制是指用人單位和知悉本單位商業(yè)秘密或者其他對本單位經營有重大影響的勞動者約定在勞動合同終止或者解除后的合理期限內，勞動者不得到生產與本單位同類產品或者經營同類業(yè)務且有競爭關系的其他用人單位任職或者與生產與本單位同類產品或者經營同類業(yè)務且有競爭關系的其他用人單位發(fā)生業(yè)務關系，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或者經營同類業(yè)務，用人單位在競業(yè)限制期限內按月給予勞動者經濟報酬，且當事人之間的約定不得違反法律規(guī)定和公序良俗。具體而言，競業(yè)限制應該包含以下幾個方面：

1.競業(yè)限制性條款保護的信息應當是商業(yè)秘密或者同客戶特殊信息有關

競業(yè)限制條款主要保護的對象是商業(yè)秘密，這些信息與用人單位具有密切的關系。而所謂商業(yè)秘密，根據(jù)《反不正當競爭法》的規(guī)定是指不為公眾所知悉、能夠為權利人帶來經濟利益、具有實用性質并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。同時根據(jù)《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》的第2條規(guī)定，本規(guī)定所稱技術信息和經營信息，包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略和招投標中的標底內容等信息。

2.競業(yè)限制條款必須確定合理的適用范圍

競業(yè)限制條款適用范圍不確定，將直接導致企業(yè)無限制地、不受約束的使用競業(yè)限制條款，從而損害員工的根本利益和社會公共利益。競業(yè)限制條款應當以權利義務對等原則為指導，本著更好的保護企業(yè)、企業(yè)員工和社會三方利益為目的，確定合理的適用范圍，這點在當今顯得尤為重要。競業(yè)限制性條款應當是在合理時間和地域內為保護雇主的財產利益所必需，即強調限制性條款的必要性、時間性及其地域性。其必要性主要是指所要限制的人員的范圍，競業(yè)限制條款并不是針對用人單位的所有員工，而是針對那些能夠接觸到公司秘密負有保密義務的員工。如果針對所有的員工不但增加了用人單位的成本，同時也限制了員工的自由流動以及再次擇業(yè)。當然，如果用人單位有特殊情況則另當別論。根據(jù) 《勞動合同法》的規(guī)定，競業(yè)限制的人員限制于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業(yè)限制的時間性，即競業(yè)限制條款必須限定在一定時間范圍之內而不是無止境的，其標準為保護用人單位合法權益所必須，同時，根據(jù) 《勞動合同法》的規(guī)定，最長不得超過兩年。就競業(yè)限制的地域性而言，用人單位可以與員工進行約定，但是不得違反法律的規(guī)定。同時競業(yè)禁止不僅應當以地域為限，而且必須規(guī)定地域的約定不應當不適當?shù)仄仁箘趧诱叻艞壘蜆I(yè)機會。

3.競業(yè)限制條款必須明確其適用對象

在用人單位中，競業(yè)限制條款的適用對象應僅限于知悉商業(yè)秘密的員工，并不是所有的員工都是競業(yè)限制條款適用對象。競業(yè)限制條款適用對象的明確，一方面有利于企業(yè)降低保守商業(yè)秘密的成本，另一方面更好的保護了員工的合法權益，實現(xiàn)了權利和義務的對等，體現(xiàn)了公平公正的原則。也就是說其一，員工不得到生產與本單位同類產品或者經營同類業(yè)務且有競爭關系的其他用人單位任職或者與生產與本單位同類產品或者經營同類業(yè)務且有競爭關系的其他用人單位發(fā)生業(yè)務關系；其二，不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或者經營同類業(yè)務。

4.用人單位應當支付勞動者相應的報酬

根據(jù) 《勞動合同法》的規(guī)定，與員工簽訂競業(yè)限制協(xié)議的用人單位應當按照協(xié)議約定的數(shù)額向勞動者支付補償金，這主要包括以下幾個方面。首先，用人單位支付補償金的期限。對于支付補償金的期限雙方當事人可以自行約定，但是不應超過兩年。因為根據(jù) 《勞動合同法》的規(guī)定，競業(yè)限制期限最長不超過兩年。對于超過兩年期限的，用人單位可以拒絕支付補償金，勞動者也可以不履行約定的保密義務。其次，支付的方式。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位應按月支付勞動者經濟補償金。對于此處是否是屬于強制性規(guī)定，筆者認為此處不應當認定為強制性規(guī)定，如果雙方當事人約定一次性給付，應當從其約定。從某種程度上講，一次性給付更有利于勞動者。

5.競業(yè)限制條款不得違反法律規(guī)定和公序良俗

勞動權利不僅關系到個人生存問題，勞動自由本身往往就涉及公共利益問題，因為正是人類的勞動創(chuàng)造了社會財富、并推動社會的進步和發(fā)展。競業(yè)限制條款必須受到公共利益的審查。

競業(yè)限制協(xié)議及其性質

所謂競業(yè)限制協(xié)議是指用人單位與負有保密義務的勞動者約定競業(yè)限制條款，在解除或者終止勞動合同后，用人單位在競業(yè)限制期限內按月支付勞動者經濟補償；勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金的合同。競業(yè)限制協(xié)議為用人單位維護自身商業(yè)秘密提供了有效的手段。根據(jù)合同法的有關理論，競業(yè)限制協(xié)議具有以下特點：

1.競業(yè)限制協(xié)議是一個雙務合同

所謂雙務合同是指依照合同的約定雙方當事人互負義務的合同。在競業(yè)限制協(xié)議中，用人單位應當按照協(xié)議約定向勞動者支付經濟補償；勞動者應當按照規(guī)定履行其保密義務，如違反其義務，用人單位有權要求勞動者支付違約金。

2.競業(yè)限制協(xié)議是有償合同

根據(jù)當事人之間有無對價可以將合同分為無償合同和有償合同。依照競業(yè)限制協(xié)議的規(guī)定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償，從此點可以看出競業(yè)限制協(xié)議屬于有償合同。

3.競業(yè)限制合同是要式合同

《勞動合同法》沒有對競業(yè)限制合同的形式作出規(guī)定。對于競業(yè)限制的規(guī)定通常采用以下三種形式：一是在勞動合同中以條款的形式規(guī)定；二是與保密合同一起規(guī)定，如 《保密和競業(yè)限制合同》；三是單獨以競業(yè)限制合同形式規(guī)定。

4.競業(yè)限制合同是一種特殊的從合同

競業(yè)限制合同的存在需要以勞動合同的存在為前提，但競業(yè)限制合同成立后又顯示出極大的獨立性：競業(yè)限制合同不因勞動合同的解除、終止而解除、終止，反而因勞動合同的解除或終止而促使雙方開始履行合同。