蔣 科,許中緣

(湖南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410082)

論最高法院司法解釋的合理定位

蔣 科,許中緣

(湖南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410082)

由于我國特定的立法背景，法律頒布之后即頒行司法解釋。作為審判機(jī)關(guān)的最高法院，在進(jìn)行審判指導(dǎo)之外，還承擔(dān)著非常艱巨的法律解釋工作。最高法院頒行司法解釋在保障法律適用統(tǒng)一的同時又在一定程度上對法治進(jìn)行消解。最高法院頒行司法解釋，具有較為深刻的國情基礎(chǔ)。對最高法院司法解釋的詬病，不能全部指向司法解釋本身。司法解釋需要進(jìn)行功能定位，摒棄立法的唯理主義。為防止對立法權(quán)的僭越，最高法院應(yīng)該成立一個專門的司法解釋機(jī)構(gòu)，著眼于法律的具體適用問題進(jìn)行解釋。

最高人民法院；司法解釋；功能定位

在我國，每一法律出臺之后，均會有相關(guān)的司法解釋與之配套。司法解釋具有法律效力，可以被裁判引用，在一定程度上構(gòu)成了我國的“法律淵源”[1]。近年來，已有學(xué)者對此問題進(jìn)行關(guān)注，如紀(jì)誠在《最高人民法院司法解釋:一個初步的考察》中對司法解釋的歷史及現(xiàn)狀進(jìn)行了考察。張志銘則對中國的法律解釋體制進(jìn)行分析。曹士兵等學(xué)者對最高法院的立法權(quán)與司法權(quán)的沖突現(xiàn)象進(jìn)行了解釋。王偉國的《最高人民法院民商事類司法解釋研究》專門對最高法院民商事類司法解釋研究。但這些研究仍然存在一些問題，主要表現(xiàn)為對司法解釋的定位研究不夠，筆者擬對此進(jìn)行探討。

一、最高法院頒行司法解釋的基礎(chǔ)

在我國立法工作中，立法機(jī)關(guān)對于一些本應(yīng)具體規(guī)定而暫時難以明確的事項，常常有意不做具體規(guī)定而留給最高法院進(jìn)行解釋。最高法院絕大多數(shù)司法解釋不是針對具體個案，而是針對具有普遍性的特定問題而進(jìn)行的抽象解釋[2]。在實質(zhì)層面來看，司法解釋屬于造法性、規(guī)范性的法律活動，主要不是針對法律適用過程中對既存規(guī)范的解釋，而是創(chuàng)制新的規(guī)范[3]。因此，最高法院針對這類沒有具體規(guī)定的事項作出解釋，具有準(zhǔn)立法的性質(zhì)[4]。其實，根據(jù)1981年6月10日全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》第2條的規(guī)定，最高法院發(fā)布的司法解釋，具有法律的效力。由此，最高法院的司法解釋具有了與立法機(jī)關(guān)相類似的權(quán)力。

頒行司法解釋，這本應(yīng)由立法機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)?shù)穆氊?zé)，卻由最高法院擔(dān)當(dāng)了。而作為審判機(jī)關(guān)的最高法院，卻在進(jìn)行審判指導(dǎo)之外，還承擔(dān)著非常艱巨的法律解釋工作。最高法院頒行司法解釋，具有以下弊端。

第一，擾亂了立法與司法的活動。根據(jù)我國的審判機(jī)制，最高法院除了指導(dǎo)各級法院正確適用法律之外，又充當(dāng)最后一級審判機(jī)關(guān)的角色。這就使得最高法院是立法的機(jī)關(guān)，同時又是審判機(jī)關(guān)，這違反了立法權(quán)與司法權(quán)應(yīng)當(dāng)分離的法治原則。

第二，最高法院的司法解釋，在一定程度上損害了法律所具有的效力?！读⒎ǚā返?2條的規(guī)定，最高法院的司法解釋當(dāng)然具有法律的效力。但《立法法》對作為部門性規(guī)范性文件，其與地方性法規(guī)、行政規(guī)章的效力如何處理并沒有作出回答。根據(jù)法律的位階效力原理，法律的效力是否應(yīng)該優(yōu)先于地方性法規(guī)、行政規(guī)章的效力呢？盡管最高法院的司法解釋是針對法律的解釋，但并不能當(dāng)然地推導(dǎo)出最高法院司法解釋當(dāng)然優(yōu)先于地方性法規(guī)、行政規(guī)章的效力。實踐中，最高法院表現(xiàn)出了謙虛的態(tài)度。如《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)與國務(wù)院頒布的《醫(yī)療事故處理條例》相沖突，在具體適用上，最高法院認(rèn)為應(yīng)該優(yōu)先適用國務(wù)院頒布的《醫(yī)療事故處理條例》。但這種處理情形違背了《立法法》關(guān)于司法解釋具有法律效力的規(guī)定，其最終結(jié)果戩害了法律，使得法律的規(guī)定得不到正確適用。

第三，最高法院的司法解釋，在一定程度上直接導(dǎo)致了法治的消解。最高法院的司法解釋存在“泛立法化”與“立法化”的現(xiàn)象，但最高法院的司法解釋制定公開程度不足、制定的程序不規(guī)范、質(zhì)量不規(guī)范、隨意性大[5],而且，最高法院對下級法院的批復(fù)或答復(fù)的司法解釋形式在一定程度上干涉了下級法院的審判獨(dú)立。這本身有違法治的原則。

但問題并非這樣簡單，最高法院頒行司法解釋，在我國并不僅僅是一個事實問題，而具有較為深刻的國情基礎(chǔ)。

第一，最高法院作為我國最高審判機(jī)關(guān)，具有最高的權(quán)威，也最貼近審判實踐，頒行司法實踐具有深刻的法律基礎(chǔ)。根據(jù)《人民法院組織法》的規(guī)定，最高法院不僅作為我國審判系統(tǒng)的最高級審判機(jī)關(guān)，同時也對各級地方法院具有指導(dǎo)作用。同時，最高法院積累了司法界的優(yōu)秀資源，掌握了司法實踐中前沿與疑難問題，頒行司法解釋更具有針對性與可行性。

第二，最高法院的司法解釋維護(hù)法律天平的公平與公正。如果不在司法實踐部門工作，難以體會到對司法解釋的迫切需求。不用說在我國在特定歷史轉(zhuǎn)折時期“宜粗不宜細(xì)”、“成熟一個、制定一個”的立法精神指導(dǎo)下，法律制定的粗放，使得法院在具體法律適用時判決不統(tǒng)一，需要司法解釋對此進(jìn)行解決了，即使如經(jīng)法學(xué)家精雕細(xì)琢反復(fù)醞釀的《合同法》，相關(guān)的司法解釋欠缺，同樣使得法律適用不盡統(tǒng)一。如合同解除后可得利益是否得以支持，實踐中不同的法院判決結(jié)果不同，即使同一法院的不同法官，審判中也會出現(xiàn)結(jié)果迥異。司法實踐對司法解釋的需求，造就了法律頒布之后，各級法院盼著最高法院相應(yīng)的司法解釋出臺的局面。

第三，最高法院頒行司法解釋，使得法律的安定性與穩(wěn)定性得以遵循。法律的制定是為了規(guī)范既有的情勢，加之立法本身長時期、多次反復(fù)，并且法律一經(jīng)制定即表現(xiàn)出滯后性。因此，立法機(jī)關(guān)需要隨時根據(jù)法律實踐的反饋反思，對法律進(jìn)行修正，但在短時期內(nèi)，過于頻繁的修正必然會損害法律規(guī)則的安定性，損害法律的權(quán)威。因此，短期具體適用法律過程中對法的反思、修正的過程只能由司法機(jī)關(guān)承擔(dān)，而最高法院頒行司法解釋也就適應(yīng)了這一需求[6]。

第四，最高法院頒行司法解釋，實現(xiàn)了國家政策在各級法院的貫徹。最高法院作為政治機(jī)關(guān)，需要對黨和國家方針、政策進(jìn)行貫徹。其實，這不管在我國，還是世界上任何其他國家，最高法院都承擔(dān)該種使命。我國《民法通則》對此也進(jìn)行了規(guī)定，民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)該遵守國家政策。但是，政策本身的不穩(wěn)定性與多變性，政策產(chǎn)生部門的多元性，往往使得政策很難在司法實踐中貫徹。而最高法院及時通過司法解釋的形式恰好將該種意志傳輸給各級法院，使得黨和國家的方針、政策得以實現(xiàn)。

二、最高法院司法解釋的功能定位

立法者預(yù)見能力的限制，法律條文中空缺結(jié)構(gòu)的開放地帶的存在，使得法律必然存在漏洞，但并不是所有的漏洞都是可以通過法律解釋與法律漏洞填補(bǔ)方法彌補(bǔ)的，法官造法因而也就必然存在。所以，學(xué)者認(rèn)為，法官的頭上有兩頂帽子，“有時是一位‘真正的’法官，而有時其實質(zhì)是一位立法者”[7]。法官造法，使得“法律的精神可能會取決于一個法官的邏輯推理是否良好，對法律的領(lǐng)會如何；取決于他感情的沖動；取決于被告人的軟弱程度；取決于法官與被侵害者的關(guān)系；取決于一切足以使事物的面目在人們波動的心中改變的、細(xì)微的因素”[8]。為了避免法官在具體案件的造法中出現(xiàn)“政策的偏愛或錯愛”，就理論而言，由最高法院頒行司法解釋來進(jìn)行立法遠(yuǎn)比法官個人造法出現(xiàn)錯誤的幾率更小。一般來說，就最高法院的法官所具有的知識的結(jié)構(gòu)而言，最高法院頒行司法解釋避免裁判錯誤的智識遠(yuǎn)比在具體情勢中審判具體案件的法官要高。所以，由最高法院對法律解釋權(quán)進(jìn)行壟斷，避免了審判具體案件的法官對法律的創(chuàng)造[2]。因此，為了使得各級法院的法官對法律的實施嚴(yán)格遵循法條主義，在該種理論基礎(chǔ)上，司法解釋就不能遵循嚴(yán)格的法條主義原則。也因此，在最高法院的解釋中，出現(xiàn)了形式上符合法律漏洞填補(bǔ)而實質(zhì)屬于造法、甚至在有些時候直接修改法律的規(guī)定。這是就典型的司法解釋而言的。除了命名為“司法解釋”“規(guī)定”之名的司法解釋之外，還廣為存在以“批復(fù)”“函”等形式出現(xiàn)的解釋，這些解釋是應(yīng)下級法院或相關(guān)機(jī)構(gòu)之請示，針對具體個案所進(jìn)行的，在標(biāo)題中以問題、性質(zhì)命名而加以“類型化的處理”，從而使得這些解釋更能夠具有對具體類似案件的普及性。

最高法院頒行司法解釋的基礎(chǔ)是典型的唯理主義要求，其實質(zhì)是最高法院的理性主義至上的表現(xiàn)，該種理性主要表現(xiàn)為組織理性要優(yōu)于個人理性，該種理性必然要求人們不是面對特定的情勢而是依據(jù)統(tǒng)一的要求行事，而具體案件的法官存在理性不足，容易導(dǎo)致對法律問題的理解不清與適用錯誤。所以，最高法院事無巨細(xì)地對法律適用進(jìn)行不厭其煩的解釋，而且，該解釋不僅僅局限于法律問題，也越位于事實問題頒行解釋。如最高人民法院《關(guān)于涉及擔(dān)保糾紛案件的司法解釋的適用和保證責(zé)任方式認(rèn)定問題的批復(fù)》第2條規(guī)定：“保證合同中明確約定保證人在債務(wù)人不能履行債務(wù)時始承擔(dān)保證責(zé)任的，視為一般保證。保證合同中明確約定保證人在被保證人不履行債務(wù)時承擔(dān)保證責(zé)任，且根據(jù)當(dāng)事人訂立合同的本意推定不出為一般保證責(zé)任的，視為連帶責(zé)任保證。”該司法解釋是對保證合同“約定”內(nèi)容的事實問題解釋[9]。這也是司法能動主義的表現(xiàn)，不過該種能動主義是由最高法院而不是具體承辦案件的法官來承擔(dān)。但問題是，只有最貼近泥土的地方才最真實。最高法院的法官選任基本上并不是基層法院選舉產(chǎn)生，他們所具有的審判經(jīng)驗在一定程度上可能還不及基層法院的法官。而且，這種普遍性的解釋能否對癥下藥仍然存在問題。道理也很簡單，司法解釋制定者也不是圣人，其預(yù)見能力并不會比立法者高明，所頒行的司法解釋不能涵蓋所有的未決案件。而且，無論如何進(jìn)行解釋，機(jī)械地適用法律不會存在，這已經(jīng)為概念法學(xué)的發(fā)展所證明。無論最高法院如何頒行司法解釋，僅僅可以在一定程度上減少法官造法的現(xiàn)象發(fā)生，而并不能杜絕。

但值得注意的是，我國現(xiàn)行的司法體制強(qiáng)調(diào)的是組織的功能，而非個別法官的職權(quán)。在案件的審判中，除了少數(shù)簡易案件由法官進(jìn)行獨(dú)任審判之外，絕大多數(shù)是由合議庭進(jìn)行審理。法律還規(guī)定，對一些重大、疑難案件，要由審判委員會來進(jìn)行討論，而在具體實踐中，只要是合議庭拿不準(zhǔn)的案件，均會上升到審判委員會來進(jìn)行討論。在二審、再審、錯案追究制這些強(qiáng)大的糾錯機(jī)制下，只要是一個公正與善良法官，在沒有外來壓力之下，基于理性人風(fēng)險規(guī)避機(jī)制的要求，只要能循規(guī)蹈矩適用法律，絕不會在超越法律之外造法。這種組織理性優(yōu)于個人理性的機(jī)制與最高法院的這種唯理主義存在是一脈相承的。但并不是說，最高法院頒行司法解釋不再成為必要。隨著法官審判案件的獨(dú)立地位加強(qiáng)，最高法院頒行司法解釋是必要的，但與此同時，唯理主義的定位應(yīng)該得以適當(dāng)?shù)南拗啤?/p>

三、最高法院司法解釋的完善

基于以上所述，筆者認(rèn)為，對最高法院司法解釋的詬病，不能全部指向司法解釋本身。值得詬病的應(yīng)該是最高法院成為“第三立法部門”對法治的消解，以及制定過程中所存在的一些有違法治的情形。

第一，立法機(jī)關(guān)的“立法”懈怠與最高法院的“立法”立場錯位的克服。在最高法院司法解釋層出不窮之時，本應(yīng)頒布立法解釋的全國人大常委會頒行的相關(guān)解釋卻非常稀少，這不可不謂我國立法過程中一大奇異現(xiàn)象。但值得注意的是，盡管司法解釋的頒布是通過最高法院的審判委員會通過的，但通常是相關(guān)庭、室予以制定的。為實現(xiàn)司法解釋的名實相副，實現(xiàn)法律解釋的統(tǒng)一和法制的統(tǒng)一，司法解釋必須由一個生命體來進(jìn)行承擔(dān)。而且，該種生命體的產(chǎn)生需要符合憲法與法律的規(guī)定，理論上具有兩種途徑：一是由全國人大常委會行使司法解釋之權(quán)；二是成立一個專門的機(jī)構(gòu)來行使司法解釋之權(quán)。毋庸置疑，由全國人大常委會行使司法解釋之權(quán)，這是名實相副的最好辦法。但考慮到司法解釋解決司法適用的問題以及現(xiàn)在已經(jīng)由最高法院頒行司法解釋的事實，由最高法院設(shè)置一個專門的司法解釋機(jī)構(gòu)是解決問題的好辦法。

第二，司法解釋的無序、混亂與法治的規(guī)范要求。最高法院的司法解釋長期存在不規(guī)范的情況，主要表現(xiàn)為司法解釋的不公開化、程序的不規(guī)范、名稱與格式的不統(tǒng)一等，加之解釋發(fā)布的不嚴(yán)謹(jǐn)與對事物的本質(zhì)認(rèn)識的不到位，為了修正解釋而再頒行司法解釋的現(xiàn)象也時有發(fā)生。此種解釋的循環(huán)當(dāng)然是為了避免司法出現(xiàn)錯誤，但解釋之間的打架現(xiàn)象也使得承辦具體案件的法官難以適從。典型的如最高法院對《合同法》第52條第5項規(guī)定的“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”合同無效的條款的解釋。最高人民法院在2009年2月9日在《關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋(二)》第14條中對此進(jìn)行限縮性解釋，合同法第五十二條第(五)項規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。但何謂“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”語焉不詳。至2009年7月7日最高人民法院在《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》中又要求“人民法院應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定，違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效；違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力”。同時規(guī)定，在具體適用中，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定的類型。如果強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地?fù)p害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。如果強(qiáng)制性規(guī)定規(guī)制的是當(dāng)事人的“市場準(zhǔn)入”資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)慎重把握，必要時應(yīng)當(dāng)征求相關(guān)立法部門的意見或者請示上級人民法院。從《關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋(二)》到《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》，并沒有對《合同法》的該項內(nèi)容進(jìn)行具體與明確指導(dǎo)[10]。我國民法典即將頒布，作為體系化的民法典本身需要對法律的統(tǒng)一，而這些廣為存在的司法解釋正消解著民法典的體系性，使得民法典的功能得以消解。如學(xué)者所說，現(xiàn)行的司法解釋“與學(xué)說匯纂(Pandekten)式的法律解釋的整合化原型相去甚遠(yuǎn)”[11]。所以，在民法典即將頒布時，最高法院的司法解釋如何進(jìn)行體系化整理也就成為我們立法中的一大問題。

第三，司法解釋的具體法律應(yīng)用問題的解決。在最高法院的司法解釋中，需要解決“解釋權(quán)的壟斷”與解釋權(quán)的濫用問題。我國《立法法》第42條規(guī)定，全國人民代表大會常務(wù)委員會在進(jìn)行立法解釋時，只能對法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義以及法律制定后出現(xiàn)新的情況，對適用法律依據(jù)的進(jìn)一步明確進(jìn)行解釋。除此之外，則無權(quán)進(jìn)行立法解釋。由此，法律解釋權(quán)歸屬于全國人大常委會。但是，這里的法律解釋僅僅是指立法解釋，但在法律具體適用過程中，最高法院可以對法律的具體適用問題進(jìn)行解釋，這是符合《立法法》精神的?！鞍凑?981年的決議(指全國人大常委會通過的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》——引者注)，最高人民法院、最高人民檢察院和國務(wù)院及主管部門仍可以對法律如何具體應(yīng)用的問題進(jìn)行解釋”[12]。然則，最高法院頒行的司法解釋中，更多是采取立法者的行為方式，如對行為溯及效力的理解[13]。因此，為防止司法解釋對立法權(quán)的僭越，最高法院的司法解釋真正歸途就是做好“立法權(quán)的衛(wèi)兵”，而作為“立法權(quán)的衛(wèi)兵”，就要求在制定司法解釋時，要深刻認(rèn)識到僅僅針對法律適用中的問題頒行司法解釋，而在此之外，需要保持一種克制的態(tài)度。這些應(yīng)該主要著重于如何對法官的審判進(jìn)行規(guī)范，對法官推理、論證的規(guī)則的關(guān)心。

[1]沈德詠.最高人民法院民商事司法解釋及審判適用指導(dǎo)：卷1[M].北京：中國法制出版社，2006：1.

[2]張志銘.中國的法律解釋體制[J].中國社會科學(xué),1997(2).

[3]王利明.法律解釋學(xué)導(dǎo)論——以民法為視角[M].北京：法律出版社,2009:52.

[4]梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社,2001:314.

[5]王偉國.最高人民法院民商事類司法解釋研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社,2010:209-211.

[6]紀(jì)誠.最高人民法院司法解釋:一個初步的考察[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,2007:104.

[7]理查德·波斯納.法官如何思考[M].蘇力，譯.北京：北京大學(xué)出版社,2009:80.

[8]貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)，譯.北京：中國法制出版社2005:12-13.

[9]曹士兵.最高人民法院裁判、司法解釋的法律地位[J].中國法學(xué),2006(3).

[10]許中緣.禁止性規(guī)范對法律行為效力的影響[J].法學(xué),2010(5).

[11]季衛(wèi)東.最高人民法院的角色及其演化[J].清華法學(xué),2007(7).

[12]張春生.中和人民共和國立法法釋義[M].北京：法律出版社,2000:139-140.

[13]侯猛.中國最高人民法院研究——從司法的影響力切入[M].北京：法律出版社,2007:25-27.

[責(zé)任編輯孫景峰]

D910.5

A

1000-2359(2012)04-0113-04

蔣科(1970-)，男，湖南洪江人，湖南大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要從事民商法研究；許中緣(1975-)，男，湖南武岡人，湖南大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，主要從事民法學(xué)研究。

教育部哲學(xué)社會科學(xué)研究后期資助重點(diǎn)項目(2011JHQ004)

2012-03-08