李強

摘要：境外法人從事跨境證券發(fā)行的資格各國均適用該法人的屬人法，對于法人的屬人法各國在立法上有成立地和所在地兩種依據(jù)，而后者又發(fā)展出營業(yè)中心地和管理中心地兩種立法模式。國際性相關(guān)條約的規(guī)定以及很多國家都采取了結(jié)合學說。大多數(shù)國家關(guān)于法人屬人法的適用范圍采取簡單列舉和詳細列舉兩種方法。同時，各國都在法律中對境外法人跨境證券發(fā)行的權(quán)利能力與行為能力作了限制的規(guī)定。中國對證券跨國發(fā)行人的國籍仍采用單一的設立地標準。關(guān)于法人屬人法的適用范圍，中國《民法通則》沒有相關(guān)的規(guī)定。在對境外法人屬人法的限制上。中國民法通則及其解釋只做了原則性的規(guī)定。筆者認為可以考慮在民法典的涉外篇中加入對境外法人的能力應受作為行為地的中國法律的規(guī)制這樣原則性的規(guī)定，同時在各個領(lǐng)域的法律上，對于境外法人的具體資格與能力進行詳細的規(guī)定。

關(guān)鍵詞：證券跨國發(fā)行；中國；屬人法；主體資格；確認依據(jù)

JEL分類號：K4中圖分類號：D921文獻標識碼：A文章編號：1006-1428(2012)02-0083-04

證券跨國發(fā)行面臨的首要法律問題是保障發(fā)行人具備股票上市地、發(fā)行地公司法和證券法所認可的主體資格。在自然人屬人法的確定上，起連接點作用的主要是國籍與住所，而境外法人從事跨境證券發(fā)行的資格問題，各國均認為其應適用該法人的屬人法，但對于法人的屬人法，各國在立法上主要有成立地說和所在地說兩種實踐。境外的自然人、法人與非法人組織在國內(nèi)進行民商事活動，自然會引發(fā)其在國內(nèi)的主體資格與能力的法律沖突問題，只有解決了這個問題，境外法人與非法人組織才能有權(quán)在國內(nèi)從事證券發(fā)行等活動。

一、證券跨國發(fā)行人屬人法的確認依據(jù)

注冊地：英國國際私法學家P.M.North和J.J.Fawcett認為，每個人，不管是自然人還是法人，在出生時都根據(jù)當時有效的法律擁有一個原始住所。對于自然人而言是其父親的住所，對于法人而言是其出生的國家，也就是其成立時的國家。法人依據(jù)哪一國家法律登記而成立，就具有該國住所，并以住所地的法作為法人的屬人法。以法人的注冊地法為其屬人法主要是英美國家的做法。

該方法優(yōu)點是成立地確定不移，很容易辯識，同時也能為人所共知。缺點是：法人可能根據(jù)某一國的法律而設立，但卻在另一個國家進行主要的經(jīng)營與管理活動。以成立地法為法人屬人法為當事人提供了規(guī)避法律的機會，從而使得相對人或者國家的利益受到損失。這些現(xiàn)象已經(jīng)屢見不鮮了。

行政中心地：法人的行政中心地一般是法人的董事會所在地。該學說主要理由：一是法人的管理中心是法人首腦機關(guān)所在地，以該地為其住所地方便進行征稅等監(jiān)督管理活動：二是法人的管理中心地形成了指導其活動的決策和決議，使得法人的意志獨立于其成員的意志，擁有了獨立的法律人格。該學說目前得到了歐洲大陸國家和其他地區(qū)很多國家的支持。

該學說優(yōu)點是在一定的程度上體現(xiàn)法人與其所選擇法律之間的真實聯(lián)系，解決了成立地標準所具有的弊端，同時也能為人所知，具有穩(wěn)定性，便于查對。缺點是法人可以隨意變更其管理中心地以變更住所和規(guī)避法律，而且在現(xiàn)代社會法人的管理中心可以有多個，往往容易給當事人提供進行法律欺詐的機會。

營業(yè)中心地：營業(yè)中心地是指公司進行生產(chǎn)、交易、投資或其他活動的地方。其理由：一是法人在其營業(yè)中心的活動實現(xiàn)了法人的目的，體現(xiàn)了法人的職能；二是營業(yè)中心地相對比較穩(wěn)定，不會發(fā)生法人為進行法律規(guī)避而任意改變營業(yè)中心的情況；三是有利于營業(yè)地國家對法人的生產(chǎn)經(jīng)營活動進行控制和管理。該學說為許多法國知名學者所主張，并被少數(shù)法國與美國的判決所采納。

這個標準在某種程度上可以解決成立地與主事務所在地標準可能具有的缺乏真實聯(lián)系而為當事人提供了法律欺詐的機會，因為法人的營業(yè)中心所在地本身帶有一定的客觀性，某些時候它可以真實的反映出法人與特定國家之間的密切聯(lián)系。但法人可能具有一個以上的營業(yè)地且規(guī)模、實力都很均勻，要確定營業(yè)中心比較困難。而且營業(yè)中心地也可能會隨著法人經(jīng)營戰(zhàn)略的改變而改變，因此該學說在實踐中很少為各國采用。

結(jié)合說：單一的法人屬人法的確定標準都存在著容易導致特定法律與法人之間缺乏真實聯(lián)系的弊端，因此一些國家采取了兩個或兩個以上的標準相結(jié)合的方式。意大利1995年《國際私法制度改革法》第25條規(guī)定：以公有或私有體制為基礎的公司、社團、基金會及其他機構(gòu)，即便尚不具備社團的特征，應由其成立地所在國的法律支配。但如果其總部或主要工作機構(gòu)位于意大利，則應適用意大利法。瑞士1987年《國際私法》第154條：公司由公司成立所依據(jù)的那個國家的法律支配；公司不符合該法律規(guī)定的公司或登記的條件時，由公司事實上的管理國家的法律支配。瑞士在1989年的《聯(lián)邦國際私法典》對法人屬人法的轉(zhuǎn)換也做了專門的規(guī)定。而美國《第二次沖突法重述》第304條規(guī)定：公司設立地州的本地法決定股東對公司事務管理的參與權(quán)、利益分配權(quán)、公司解散后資產(chǎn)的分割權(quán)、以及發(fā)行新股的權(quán)利。但在非常情況下，就該特定問題，按照第6條規(guī)定的原則，另一州與該股東及該公司有更為重要聯(lián)系時除外，在此情況下，依該另一州的本地法。

相關(guān)國際性合約的規(guī)定：國際公約在法人屬人法的確定上一般也采取結(jié)合標準。如1968年在布魯塞爾訂立的歐共體《關(guān)于相互承認公司和法人團體的公約》規(guī)定：受民法或商法支配的公司，包括合作社，只要它們依據(jù)一成員國法建立。根據(jù)該國法具有人的權(quán)利義務能力，且登記辦事處在共同體內(nèi)，都應在其他成員國承認。其第4條：任何締約國可以聲明，對其領(lǐng)土內(nèi)有事實上的注冊住所(即管理中心)的屬于公約第1條和第2條規(guī)定的公司和法人，即使此公司或法人是依另一締約國的法律而設立，可以適用其認為必要的國內(nèi)法。由此可知，公約采取以成立地標準為原則，以實際管理中心地標準為例外的結(jié)合方式來確定法人屬人法。WTO的《服務貿(mào)易總協(xié)定》第28條將對外國法人的判定采取了成立地和營業(yè)地相結(jié)合的方法，并在通過商業(yè)存在提供服務時再附以資本控制說加以判定。而1965年《解決國家與他國國民間投資爭議公約》第25條第2款則采取了控制說。海牙國際私法會議于1956年通過的《關(guān)于承認外國公司、社團和財團法律人格公約》第1條則重疊適用了成立地和所在地學說。聯(lián)合國2004年通過的外交保護條款草案中，其第9條將公司的國籍與成立地及注冊辦事處或管理機構(gòu)所在地聯(lián)系了起來。

二、證券跨國發(fā)行人屬人法適用范圍的確定

各國關(guān)于法人屬人法的適用范圍一般采取兩種體例，簡單列舉和詳細列舉。

簡單列舉。如土耳其1982年的《國際私法和國際訴訟程序法》第8條第3款規(guī)定：法人或團體的民事權(quán)利能力和行為能力適用其規(guī)章規(guī)定的管理中心所在地的法律。采取此立法方式，往往只選取最重要的能力或人格問題加以規(guī)制，一方面可以避免對存在疑義的事項做出規(guī)制，減少沖突發(fā)生的可能，另一方面，

也給予法院相當大的自由裁量權(quán)，但卻不利于法人與其相對人對法律適用可預見性的把握。

詳細列舉。如瑞士1989年的《聯(lián)邦國際私法》第155條規(guī)定了公司的屬人法的適用范圍：(1)公司屬人法決定公司的法律性質(zhì)、設立與撤消、權(quán)利能力和行為能力、公司的名稱和商號名稱，但外國公司的名稱或商號名稱在瑞士的保護問題。尚須受第157條規(guī)定的限制；(2)公司屬人法還適用于公司的組織與內(nèi)部關(guān)系，尤其是公司和其成員之間的關(guān)系；(3)公司的屬人法同時還支配違反公司法規(guī)定所應承擔的責任，尤其是負責公司的成立、管理、經(jīng)營或鰓散等行為的人在其行為違反公司法的規(guī)定時對第三人所應承擔的責任；(4)公司屬人法也決定對公司債務所應承擔的責任，特別支配公司成員是否對債權(quán)人負有個人責任或公司的全部財產(chǎn)是否僅能保證債務償還的問題；(5)公司屬人法還調(diào)整根據(jù)公司的安排以公司名義進行活動的人的代理權(quán)，但對代理權(quán)的限制還應適用第158條的特別規(guī)定。

美國并沒有關(guān)于法人屬人法適用范圍的明確法律規(guī)定，但在其《第二次沖突法重述》第13章中，對商業(yè)公司屬人法的適用范圍做出了規(guī)定：(1)公司的設立、承認和解散只有在符合設立地州的要求的情況下才能生效。(2)根據(jù)《重述》第303條到309條的規(guī)定，公司的屬人法(以成立地法為主，最密切聯(lián)系原則為輔助)決定公司的內(nèi)部事務，比如決定公司的股東，決定公司對公司事務管理的參與權(quán)、利益分配權(quán)、公司解散后資產(chǎn)的分割權(quán)、以及發(fā)行新股的權(quán)利；決定受托人能夠就委托表決的股份行使表決權(quán)；決定股份占多數(shù)的股東人對公司及股份占少數(shù)的股東人所承擔的義務；決定股東在對公司應繳份額、資產(chǎn)分擔。以及對公司債權(quán)人所負債務方面應承擔的義務及范圍，而且這些規(guī)定應當在其他州得到執(zhí)行；決定董事或高級職員對公司、公司債權(quán)人以及股東的義務的存在和范圍。

英國在法律與實踐中都沒有關(guān)于法人屬人法范圍的專門性的系統(tǒng)的結(jié)論，但是在其國際私法學者的權(quán)威性的著作中，往往都對此有所涉及。戴西與莫里斯的《沖突法》認為公司成立地法的適用范圍，首先法人成立地法決定法人的成立與解散，其次所有公司章程所涉及的公司內(nèi)部管理問題都由公司成立地法律來支配。

三、內(nèi)國法對跨國證券發(fā)行人權(quán)利的限制

證券跨國發(fā)行人的權(quán)利不只受法人屬人法的約束。還受行為地法即內(nèi)國法的規(guī)制。實際上，各國都在法律中對外國法人的權(quán)利能力與行為能力作了限制的規(guī)定。

1、若一個外國法人根據(jù)其屬人法可以具有某些能力，而內(nèi)國法律并沒有賦予內(nèi)國同類的法人相似的能力，那么該內(nèi)國有權(quán)決定不賦予該外國法人相關(guān)的能力。因為是否賦予外國法人某種權(quán)利是在一國主權(quán)的范疇內(nèi)，內(nèi)國法律未曾賦予其內(nèi)國法人某些能力，應當是內(nèi)國出于本國國情與利益因素考慮的結(jié)果，所以內(nèi)國有權(quán)決定將這種考慮仍然適用在于其境內(nèi)活動的外國法人上。因而可以拒絕賦予其依據(jù)屬人法所享有的這些能力。如1956年《承認外國公司、社團和財團法律人格的公約》和1968年《關(guān)于相互承認公司及法人實體的公約》都規(guī)定，有關(guān)成員國對受其本國法支配的相似類型的公司沒有授予的權(quán)利和能力，也可以拒絕授予被承認的公司，但此項拒絕不得影響其作為法人享有權(quán)利承擔義務，具有締結(jié)合同、完成其他法律行為、起訴或應訴等能力。

2、若一個外國法人根據(jù)其屬人法不具有能力，而內(nèi)國法律賦予內(nèi)國同類的法人相似的能力。那么根據(jù)屬人法，該外國法人在內(nèi)國仍不能被賦予此類能力。如英格蘭法規(guī)定，公司的權(quán)力是公司的章程限定的，以公司名義所為的任何行為如果超出這些權(quán)力的范圍，一概無效。如果英格蘭的一個公司逾越章程所規(guī)定的權(quán)力在德國訂立契約，英格蘭和德國的法院都將認為它的行為無效。而歐洲大陸國家的法律中沒有這樣的限制。

3、若一個外國法人根據(jù)其屬人法可以具有某些權(quán)利能力與行為能力，而內(nèi)國法律也將這些類似的權(quán)利能力與行為能力賦予了內(nèi)國相似的法人，但內(nèi)國為了維護本國的重大利益與公共安全，仍然有權(quán)做出限制性或者禁止性的規(guī)定不允許該外國法人具有這些能力。如有些國家規(guī)定外國法人不得在內(nèi)國享有土地所有權(quán)，還有些國家嚴格限制甚至禁止外國法人在內(nèi)國經(jīng)營公用事業(yè)、金融、保險等企業(yè)。

4、若一個外國法人是內(nèi)國法律中所未曾規(guī)定的法人類型。該外國法人可以根據(jù)其屬人法具有相關(guān)的權(quán)利能力與行為能力，但該內(nèi)國有權(quán)為了維護本國的重大利益與公共安全而根據(jù)本國國情不賦予該法人某些能力。但限制應當以不得影響其作為法人享有權(quán)利承擔義務，具有締結(jié)合同、完成其他法律行為、起訴或應訴等能力為限。

5、相關(guān)的國家立法與判例或者學者的著作都指明法人的解散與合并，以及清算問題適用法人的屬人法，或者說依據(jù)法人屬人法而進行的解散與清算是被他國所承認的。但是這只是一般性的規(guī)定，一則因為各國關(guān)于法人解散的原因規(guī)定各不相同，二則因為各國在某法人的解散清算上各具利益，且有時所涉重大，所以在具體解散與清算問題上屬人法并不是絕對適用。

四、中國的相關(guān)立法與完善途徑

1、采用單一的設立地標準。

最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第184條規(guī)定：“外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法?！薄吨袊鴩H私法示范法》其第68條與69條對自然人以外的組織或?qū)嶓w的屬人法規(guī)定：“法人及非法人組織的權(quán)利能力，適用其成立地法或者主要辦事機構(gòu)所在地法”“法人及非法人組織的行為能力，除適用其成立地法或者主要辦事機構(gòu)所在地法外，還須適用行為地法?！薄妒痉斗ā穼⒊闪⒌嘏c主要辦事機構(gòu)兩個標準相結(jié)合，一定程度上克服了僵硬與死板，但是卻對兩個標準如何結(jié)合缺乏明確的規(guī)定，是單純的結(jié)合。還是補充型的結(jié)合，是優(yōu)先適用成立地標準，還是優(yōu)先適用主要辦事機構(gòu)標準。或者兩者均可適用，沒有規(guī)定，容易造成法律適用的混亂，也給當事人以法律欺詐的可乘之機。關(guān)于法人的屬人法確定以及轉(zhuǎn)換問題，《民法通則》沒有規(guī)定。筆者認為，鑒于國際商務活動的發(fā)展和人員流動的增強，采用國籍國主義不可避免地具有僵化性和機械性，可以對《民法通則》第184條做如下修改：“外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法，如果法人與非法人組織與主要辦事機構(gòu)所在地或營業(yè)所在地有更為密切聯(lián)系的話，適用營業(yè)中心地和管理中心地法律?！?/p>

2、境外法人屬人法的適用范圍。

關(guān)于法人屬人法的適用范圍，中國《民法通則》沒有相關(guān)的規(guī)定，而最高法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《民法通則》若干問題的意見對此問題在184條有所涉及“……法人的民事行為能力依其本國法確定。外國法人在中國領(lǐng)域內(nèi)進行的民事活動，必須符合中國的法律規(guī)定。”據(jù)此可見，中國對外國法人屬人法的適用范圍僅為法人的民事行為能力，未包括權(quán)利能力。而關(guān)于行為地法——中國的相關(guān)法律的適用，《民通意見》則做了限制外國法人屬人法適用的原則性的規(guī)定。而中國國際私法學者所編撰的《國際私法示范法》對此方面的規(guī)定要比中國實際立法完整一些，其第68條指出：“法人及非法人組織的權(quán)利能力，適用其成立地法或者主要辦事機構(gòu)所在地法?！钡?9條：“法人及非法人組織的行為能力，除適用成立地法或者主要辦事機構(gòu)所在地法外，還須適用行為地法。”這樣就將法人與非法人組織的權(quán)利能力與行為能力都置于屬人法或者準據(jù)法的規(guī)制之下，同時中國法律作為行為地法對前者起到一定的限制作用。

筆者以為，可以借鑒瑞士與美國等國際私法發(fā)達的國家的經(jīng)驗，堅持普遍性原則，這個范圍至少也應當包括法人的成立與消亡，法人的權(quán)利能力和行為能力，法人的內(nèi)部管理，法人內(nèi)部人員的代表等問題，以此體現(xiàn)對他國法律的應有尊重，這本身也利于中國對外經(jīng)濟交往的發(fā)展。列舉應當采取非窮盡式的，可采用“……適用但不限于下列方面”之類的用語，給法院一定的自由裁量權(quán)，而避免陷入本本主義的僵局。

3、對境外法人屬人法的限制。

在對境外法人屬人法的限制上，除了《民法通則》及其解釋做原則性的規(guī)定外，中國的一些法律還對此做出直接具體的規(guī)定，這些規(guī)定以積極的賦予權(quán)利或消極的限制權(quán)利兩種方式對境外法人在中國國內(nèi)所具有的具體權(quán)利與能力做出規(guī)定。

筆者認為在現(xiàn)今國際社會中，同樣是主張以法人的屬人法為主，但法人屬人法與自然人屬人法的適用有所不同，對法人屬人法的適用各國更多地主張應實施必要的限制，因為各國對法人的權(quán)利能力與行為能力方面的規(guī)定差異太大，如果對法人屬人法的實施不加必要的限制，將不利于本國公共秩序以及國家利益的實現(xiàn)，也難以保障本國行為主體的利益要求。對境外法人屬人法實加限制，主要體現(xiàn)在需要對本國境內(nèi)的境外法人進行認可并以此來確定其在本國境內(nèi)行為的有效性。境外法人在內(nèi)國活動，其在內(nèi)國的權(quán)利能力與行為能力的范圍，實際上必須重疊適用其本國法和內(nèi)國法，受到其本國法和內(nèi)國法的雙重限制和制約。中國可以考慮在民法典的涉外篇中加入對境外法人的能力應受作為行為地的中國法律的規(guī)制這樣原則性的規(guī)定，同時在各個領(lǐng)域的法律上，對于境外法人的具體資格與能力進行詳細的規(guī)定。

(責任編輯：姜天鷹)