付海濤 段玉明

（重慶城市管理職業(yè)學(xué)院 中國(guó) 重慶 401331）

現(xiàn)代監(jiān)護(hù)制度是一項(xiàng)重要的民事法律制度，是對(duì)特殊民事主體的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益的監(jiān)督與保護(hù)。監(jiān)護(hù)制度的功能就在于補(bǔ)充民事行為能力有缺陷者的意思表示，使其民事行為符合法律規(guī)定，最終保護(hù)受監(jiān)護(hù)人的權(quán)益。同時(shí)，監(jiān)護(hù)制度兼有保障市場(chǎng)交易安全的作用。要深刻理解監(jiān)護(hù)制度的豐富內(nèi)涵，就必須回到其源頭——羅馬法中去探究和分析。

1 古羅馬法的監(jiān)護(hù)與繼承相生相伴

古羅馬時(shí)期，家庭財(cái)產(chǎn)實(shí)行共有，家長(zhǎng)之外的任何人既不能處理家庭事務(wù)，更不能處置家庭財(cái)產(chǎn)。當(dāng)年邁的家長(zhǎng)突然去世，繼承家庭財(cái)產(chǎn)的新家長(zhǎng)，可能因?yàn)槟暧谆蛐袨槟芰η啡倍荒芎芎玫穆眯泄芾砺毮?。這時(shí)，為新家長(zhǎng)指定監(jiān)護(hù)人，幫助或代理其打理家庭事務(wù)、處置家庭財(cái)產(chǎn)，就顯得十分重要和必須。在漫長(zhǎng)的古羅馬時(shí)期，監(jiān)護(hù)制度完成了它初期的萌芽。值得一提的是，與監(jiān)護(hù)制度同生共長(zhǎng)的，還有另外一個(gè)法律制度——保佐。

“羅馬古時(shí)，設(shè)置監(jiān)護(hù)和保佐的目的是為了保護(hù)家族的財(cái)產(chǎn)利益?！盵1]隨著勞動(dòng)工具的改革、生活方式的改善以及生產(chǎn)經(jīng)驗(yàn)的積累，家庭的財(cái)產(chǎn)逐漸豐富，滿(mǎn)足家庭成員的日常需求后還有相當(dāng)?shù)氖Ｓ?。剩余?cái)產(chǎn)的出現(xiàn)是財(cái)產(chǎn)私有的必然結(jié)果，然而，財(cái)產(chǎn)的似有和自由處置，導(dǎo)致許多自制力不強(qiáng)的年輕自由人大勢(shì)揮霍財(cái)產(chǎn)，奢靡之風(fēng)盛行，社會(huì)上出現(xiàn)了許多由富轉(zhuǎn)貧的流浪者和破產(chǎn)者。為了保障整個(gè)家族和繼承人的利益，古羅馬法學(xué)家創(chuàng)造性的分設(shè)了監(jiān)護(hù)和保佐制度，監(jiān)護(hù)制度的主要功能是確保被監(jiān)護(hù)人的人身健康和安全，保佐制度的主要功能是保障被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)不被揮霍或浪費(fèi)。

2 監(jiān)護(hù)制度正式成文于《十二銅表法》

古羅馬共和時(shí)代初期，在羅馬平民保民官和廣大平民的共同努力下，羅馬制定了傳喚、審判、求償、家父權(quán)等十部法律，雕刻在十塊青銅板上，公布于羅馬廣場(chǎng)，這是人類(lèi)歷史上公布成文法的開(kāi)端。公元前450年，針對(duì)銅表法的缺陷和不足，羅馬又新制定了兩表法律：《前五表之補(bǔ)充》和《后五表之補(bǔ)充》，加上前次公布的十表，共計(jì)十二表，這就是著名的《十二表法》。由于各表由青銅鑄就，所以大家稱(chēng)之為《十二銅表法》。

監(jiān)護(hù)制度就載于《十二銅表法》的第五表，名為“繼承和監(jiān)護(hù)”，共十條。第一條，婦女（不含維斯塔（Vesta）貞女）終身受監(jiān)護(hù)。第二條，處于監(jiān)護(hù)下的婦女，若非其監(jiān)護(hù)人同意，就不能適用要式物轉(zhuǎn)移時(shí)效的有關(guān)規(guī)定。第三條，自權(quán)人有權(quán)以遺囑的方式處分自己的財(cái)產(chǎn)，也有權(quán)以遺囑的方式為家屬制定監(jiān)護(hù)人。第四條，死者最近族親依法繼承未經(jīng)遺囑處分、也沒(méi)有當(dāng)然繼承人的遺產(chǎn)。第五條，未經(jīng)遺囑處分、且無(wú)當(dāng)然繼承人和族親的遺產(chǎn)由死者宗親繼承。第六條，在遺囑沒(méi)有指定監(jiān)護(hù)人時(shí)，其族親擁有法定監(jiān)護(hù)權(quán)。第七條，沒(méi)有保佐人的精神病人，由族親保護(hù)其身體和財(cái)產(chǎn)；沒(méi)有族親時(shí)，由宗親履行保護(hù)職責(zé)。擁有財(cái)產(chǎn)的浪費(fèi)人沒(méi)有其財(cái)產(chǎn)的管理權(quán)，由其族親擁有擔(dān)任其保佐人的權(quán)利。第八條，未立遺囑、且沒(méi)有當(dāng)然繼承人的獲釋奴的遺產(chǎn)歸其恩主所有。第九條，繼承人按應(yīng)繼比例享有被繼承人的債權(quán)，承擔(dān)相應(yīng)的債務(wù)。第十條，按遺產(chǎn)分析訴處理遺產(chǎn)分割問(wèn)題。

3 羅馬法中監(jiān)護(hù)制度的內(nèi)涵

羅馬法中的監(jiān)護(hù)制度包括包括監(jiān)護(hù)和保佐，其監(jiān)護(hù)對(duì)象為自權(quán)人。羅馬法把人分為自權(quán)人和他權(quán)人，他權(quán)人是指處在家長(zhǎng)權(quán)、夫權(quán)或買(mǎi)主權(quán)支配之下的羅馬市民。因?yàn)樗麢?quán)人受到其家長(zhǎng)、丈夫或買(mǎi)主的管理和支配，所以對(duì)其不必再設(shè)置監(jiān)護(hù)人或保佐人，監(jiān)護(hù)制度也就不會(huì)保障他們的權(quán)益。與他權(quán)人相反，自權(quán)人能獨(dú)立決定自己行為，并為自己行為負(fù)責(zé)。羅馬法中的監(jiān)護(hù)是一種具有人身和財(cái)產(chǎn)支配性的權(quán)力，而非強(qiáng)調(diào)意志和利益的權(quán)利，“在塞爾維所下的法律定義中，這位共和國(guó)時(shí)期最富有天才的法學(xué)家將監(jiān)護(hù)定義為：‘對(duì)那些由于年齡原因而不能自我保護(hù)的自由人給予保護(hù)的、由市民法所賦予的權(quán)力。’”[2]為了保障精神病人和浪費(fèi)人及其繼承人的合法權(quán)益，羅馬法設(shè)立了保佐制度，保佐就成為一般性的、臨時(shí)性的職務(wù)。“最初，監(jiān)護(hù)的作用主要在于補(bǔ)充被監(jiān)護(hù)人的能力，保佐則是代被保佐人管理財(cái)產(chǎn)。這種區(qū)別到帝政后期便逐漸消失?！盵3]

按照監(jiān)護(hù)對(duì)象的不同，羅馬法將監(jiān)護(hù)分為：未適婚人監(jiān)護(hù)及自權(quán)女子監(jiān)護(hù)。所謂未適婚人的監(jiān)護(hù)，就是指針對(duì)不在家父權(quán)之下的自權(quán)人所適用的監(jiān)護(hù)，其監(jiān)護(hù)對(duì)象包括：男性自權(quán)人（未滿(mǎn)14歲）和女性自權(quán)人（未滿(mǎn)12周歲）。未適婚人監(jiān)護(hù)主要包括：一是，法定監(jiān)護(hù)，由法律直接規(guī)定設(shè)定的、由被監(jiān)護(hù)人的法定繼承人擔(dān)任的監(jiān)護(hù)。二是，遺囑監(jiān)護(hù)，家長(zhǎng)基于家族利益而訂立遺囑，為保護(hù)其未達(dá)適婚年齡的子女利益，為其指定監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)。三是，官選監(jiān)護(hù)，當(dāng)發(fā)生既無(wú)法定監(jiān)護(hù)人，也無(wú)遺囑監(jiān)護(hù)人的特殊情況時(shí)，根據(jù)申請(qǐng)由大法官（后改為執(zhí)政官）等公職人員依法定職權(quán)和程序選定監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)。四是，信托監(jiān)護(hù)，這是一種鉆法律漏洞的取巧監(jiān)護(hù)，由買(mǎi)主和家長(zhǎng)達(dá)成形式合法的協(xié)議，協(xié)議議定：家長(zhǎng)以超過(guò)法定次數(shù)出賣(mài)其家屬，被數(shù)次出讓的家屬依照法律規(guī)定當(dāng)然脫離家長(zhǎng)權(quán)，買(mǎi)主依據(jù)原達(dá)成的協(xié)議對(duì)脫離家長(zhǎng)權(quán)的家屬實(shí)施的監(jiān)護(hù)。

自權(quán)女子監(jiān)護(hù)是對(duì)適婚自權(quán)人女子 （12周歲以上，不含維斯塔（Vesta）貞女）的監(jiān)護(hù)。自權(quán)女子監(jiān)護(hù)包括為：一是，法定監(jiān)護(hù)，由原家長(zhǎng)、買(mǎi)主、恩主或宗親擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)。二是，遺囑監(jiān)護(hù)，自權(quán)女子的家父或丈夫訂立遺囑，為自權(quán)女子指定監(jiān)護(hù)人或授權(quán)其自己選擇、更換監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)。三是，官選監(jiān)護(hù)，其定義與未適婚人官選監(jiān)護(hù)的定義相同。四是，信托監(jiān)護(hù)，這是一種經(jīng)由兩次買(mǎi)賣(mài)，使該女子脫離父權(quán)和夫權(quán)而成為自由人，最終與有情人終成眷屬的監(jiān)護(hù)形式，風(fēng)險(xiǎn)性較高?！氨槐O(jiān)護(hù)的女子與其信任的朋友合謀，偽裝買(mǎi)賣(mài)婚的法定形式與其朋友形成有夫權(quán)婚姻，再由該朋友將她出賣(mài)給女子的真心愛(ài)人而形成的有夫權(quán)監(jiān)護(hù)?！盵4]公元410年，特奧多西二世和霍諾里烏斯帝發(fā)布命令，適婚女子無(wú)論有無(wú)子女，均免除監(jiān)護(hù)，女子監(jiān)護(hù)制度在羅馬法中終于壽終正寢了。

由于立法目的的趨同，設(shè)立保佐制度就是為了保護(hù)家族財(cái)產(chǎn)和法定繼承人的利益；所以，保佐制度的構(gòu)建與監(jiān)護(hù)制度具有極大的相似性。根據(jù)保佐對(duì)象的不同，羅馬法中的保佐包括：對(duì)精神病人的保佐、對(duì)浪費(fèi)人的保佐和對(duì)適婚未成年人保佐，與當(dāng)代監(jiān)護(hù)制度比較，羅馬法中將浪費(fèi)人和適婚未成年人納入保佐的范疇極具特色。設(shè)置浪費(fèi)人保佐的最初目的是為防止其肆意揮霍繼承來(lái)的祖產(chǎn)，后來(lái)，保佐的財(cái)產(chǎn)范圍擴(kuò)大至被監(jiān)護(hù)人任何來(lái)源的財(cái)產(chǎn)。為了保護(hù)適婚未成年人的權(quán)益羅馬制定了適婚未成年人保佐制度，經(jīng)過(guò)帝政后期的改革，保佐與監(jiān)護(hù)逐漸趨同，人們就不在區(qū)分監(jiān)護(hù)和保佐了。

［1］周枏.羅馬法原論[M].北京：商務(wù)印書(shū)館，2001：261.

［2］[意]彼德羅·彭梵得.羅馬法教科書(shū)[M].黃風(fēng)，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005：128－129.

［3］周枏.羅馬法原論[M].北京：商務(wù)印書(shū)館，2001：262.

［4］周枏.羅馬法原論[M].北京：商務(wù)印書(shū)館，2001：278－279.