于阜民 齊 麟

（中國海洋大學(xué)法政學(xué)院，山東 青島 266100）

秉承“提高自主創(chuàng)新能力、建設(shè)創(chuàng)新型國家”的戰(zhàn)略思想，［1］國務(wù)院2008年6月發(fā)布《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)由此列入國家重大工作部署，而刑事制裁無疑是維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)制度最強(qiáng)有力的法律手段。本文由考查1984年以來我國對專利權(quán)制度實行刑事司法保護(hù)之沿革入手，厘定我國《刑法》保護(hù)專利權(quán)的外延、范圍，指出現(xiàn)行《刑法》尚且不能懲處專利侵權(quán)行為的缺憾，進(jìn)而比較和借鑒西方專利大國的刑事立法例和司法實踐經(jīng)驗，以研究者視角提出將非法實施他人專利且情節(jié)嚴(yán)重的行為規(guī)定為犯罪、擴(kuò)大專利制度刑事司法保護(hù)范圍的意見。

一、我國專利權(quán)刑法保護(hù)30年回顧

“假冒專利罪”是我國《刑法》規(guī)定的專事維護(hù)專利權(quán)制度的唯一罪名，從中劃定的專利“犯罪圈”大小取決于《刑法》規(guī)定的構(gòu)成要件。本文由分析“假冒專利罪”構(gòu)成要件（條件）入手，敘明該種犯罪外延范圍擴(kuò)張之趨勢，進(jìn)而指出現(xiàn)行《刑法》只懲處“假冒專利”而放縱“專利侵權(quán)”之缺憾。

（一）假冒專利罪：立法沿革及第三次修改專利法之前的外延界限

新中國第一部刑法典（1979年制定）上并未規(guī)定危害專利制度的犯罪，但是這部刑法規(guī)定了“假冒商標(biāo)罪”，始成為中國刑法保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的開端。1984年3月全國人大常委會通過了新中國第一部《專利法》（1985年4月1日起施行），其中第63條規(guī)定：“假冒他人專利的，依照本法第六十條的規(guī)定處理；情節(jié)嚴(yán)重的，對直接責(zé)任人員比照刑法第一百二十七條的規(guī)定追究刑事責(zé)任。”1《刑法》第127條規(guī)定了“假冒商標(biāo)罪”及其法定刑。據(jù)此，我國司法機(jī)關(guān)開始終究“假冒他人專利，情節(jié)嚴(yán)重”者的刑事責(zé)任。最高人民法院于1985年12月16日做出的《關(guān)于開展專利審判工作的幾個問題的通知》規(guī)定：假冒他人專利，情節(jié)嚴(yán)重的，以“假冒他人專利罪”處罰，故而1997年刑法公布前多以該罪名稱謂該種犯罪。亦可鑒，1984年《專利法》第63條規(guī)定具有附屬刑法條款的效力，遂產(chǎn)生了“假冒他人專利罪”這個獨立的立法罪名，我國以刑法手段保護(hù)專利權(quán)制度由此發(fā)端?！凹倜八藢＠铩边@個獨立的罪名自1997年之后演變?yōu)椤凹倜皩＠铩薄?997年3月修訂的《刑法》第216條規(guī)定：②1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過《中華人民共和國刑法》；1997年3月14日第八屆全國人民代表大會第五次會議決定修訂《刑法》，自1997年10月1日起施行。“假冒他人專利，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！边@是我國刑法典上首次規(guī)定危害專利制度的犯罪。其后，最高人民法院于1997年12月9日做出“關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑法》確定罪名的規(guī)定”，將《刑法》第216條規(guī)定的犯罪確定罪名為“假冒專利罪”，迄今為止，這仍然是我國刑法典上規(guī)定的旨在保護(hù)專利權(quán)的唯一罪名。

《刑法》第216條仍然沒有詳細(xì)描述“假冒專利罪”的罪狀，為了確定其罪狀必須查找有關(guān)的法律、法規(guī)，以致司法解釋。直至2009年10月1日之前，③2008年12月27日全國人民代表大會常務(wù)委員會通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國專利法〉的決定》，修改后的《專利法》自2009年10月1日起施行。與假冒專利罪有關(guān)的《專利法》以及與其配套的行政法規(guī)、有關(guān)司法解釋都沒有對假冒專利行為重新界定，所以上述該罪名的演變只是變更了其稱謂，而沒有改變其構(gòu)成要件及外延界限。

為了確定假冒專利罪的罪狀，首先要查找《專利法》及其配套行政法規(guī)。2000年8月25日第二次修改的《專利法》第58條規(guī)定：“假冒他人專利的，除依法承擔(dān)民事責(zé)任外，由管理專利工作的部門責(zé)令改正并予以公告，沒收違法所得，可以并處違法所得三倍以下的罰款；沒有違法所得，可以處五萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！边@里仍然沒有具體規(guī)定假冒專利行為的特征，因而還要進(jìn)一步查找其配套法規(guī)。2001年6月15日國務(wù)院修訂與《專利法》配套的行政法規(guī)——《中華人民共和國專利法實施細(xì)則》（本文稱《專利法細(xì)則》），其第84條規(guī)定了假冒專利行為的四種表現(xiàn)形式：“下列行為屬于假冒他人專利的行為：1、未經(jīng)許可，在其制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品的包裝上標(biāo)注他人的專利號；2、未經(jīng)許可，在廣告或者其它宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人的專利技術(shù)；3、未經(jīng)許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人的專利技術(shù)；4、偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件?！本哂兴星樾沃坏募礊榧倜八藢＠袨?。

然而，為假冒他人專利行為者未必一定構(gòu)成犯罪，因為《刑法》第216條規(guī)定：假冒他人專利，“情節(jié)嚴(yán)重的”方才可以定罪處罰。我國研究者稱這種立法現(xiàn)象為“情節(jié)犯”，此亦為我國《刑法》區(qū)別與大多數(shù)外國立法例的特色之一。

關(guān)于認(rèn)定假冒他人專利行為“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，2001年4月制定、發(fā)布了的《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（以下稱“2001年追訴標(biāo)準(zhǔn)”），其中第64條規(guī)定：“假冒他人專利，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：1、違法所得數(shù)額在十萬元以上的；2、給專利權(quán)人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬元以上的；3、雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但因假冒他人專利，受過行政處罰二次以上，又假冒他人專利的；4、造成惡劣影響的。”據(jù)此，具有所列四種情形之一的為“情節(jié)嚴(yán)重”的假冒他人專利行為。

法律文件規(guī)定某種犯罪的罪狀就是確定了該種犯罪的客觀方面構(gòu)成要件，從而界定了該種犯罪的外延范圍。如上所述，行為人之行為符合《專利法細(xì)則》第84條規(guī)定的四種類型之一，并且同時符合“2001年追訴標(biāo)準(zhǔn)”所列四種情形之一的，構(gòu)成假冒專利罪。從另一側(cè)面看，《專利法細(xì)則》和“2001年追訴標(biāo)準(zhǔn)”最后確定了第三次修改《專利法》之前的“假冒專利罪”外延界限。④2008年12月27日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第六次會議通過《關(guān)于修改＜中華人民共和國專利法＞的決定》，是為《專利法》第三次修改。

（二）第三次修改《專利法》：假冒專利罪外延的擴(kuò)張

某種犯罪的外延擴(kuò)張即“犯罪圈”擴(kuò)大，抑或刑事政策語境下的加大打擊力度。2008年12月我國《專利法》經(jīng)歷第三次修改，《專利法細(xì)則》隨之再度修訂，重新定義了“假冒專利”概念，遂改變了假冒專利罪的構(gòu)成要件，擴(kuò)大了《刑法》第216條的適用范圍。

2008年第三次修改的《專利法》第63條規(guī)定：“假冒專利的，除依法承擔(dān)民事責(zé)任外，由管理專利工作的部門責(zé)令改正并予公告，沒收違法所得，可以并處違法所得四倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處二十萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！迸c我國第一部《專利法》（1985年4月起施行）的相關(guān)規(guī)定做比較，其第63條規(guī)定：“假冒他人專利的，依照本法第六十條的規(guī)定處理；情節(jié)嚴(yán)重的，對直接責(zé)任人員比照刑法第一百二十七條的規(guī)定追究刑事責(zé)任。”顯而易見，前者所做的罪狀描述是“假冒專利”；后者所做的罪狀描述是“假冒他人專利”，只有兩字（他人）之差。然而這兩字之差在刑法語境下意義重大。假冒他人專利，是指假冒他人的有效專利：假冒專利，不僅是指假冒他人的有效專利，還包括冒充一項根本不存在（或已經(jīng)失效）的專利權(quán)標(biāo)示。由宏觀層面看，現(xiàn)行《專利法》擴(kuò)張了假冒專利行為的外延界限。關(guān)于擴(kuò)張的具體內(nèi)容：第三次修改《專利法》之后，與其配套的行政法規(guī)《專利法實施細(xì)則》隨之修改，又出臺了與假冒專利罪有關(guān)的刑事司法解釋《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》，遂使假冒專利罪客觀方面的全部構(gòu)成要件發(fā)生了重大變化。根據(jù)上述現(xiàn)行有效的法律、行政法規(guī)及有關(guān)司法解釋之規(guī)定，假冒專利罪涵蓋如下行為類型：1、未經(jīng)許可標(biāo)注“他人的專利號”的行為；2、偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件的行為；3、“在未被授予專利權(quán)的產(chǎn)品或者其包裝上標(biāo)注專利標(biāo)識”的行為；4、“專利權(quán)被宣告無效后或者終止后繼續(xù)在產(chǎn)品或者其包裝上標(biāo)注專利標(biāo)識”的行為；5、銷售上述第“1、3、4”項所述產(chǎn)品的行為；6、偽造或者變造未被授予專利權(quán)的專利證書、專利文件或者專利申請文件的行為；7、“其他使公眾混淆，將未被授予專利權(quán)的技術(shù)或者設(shè)計誤認(rèn)為是專利技術(shù)或者專利設(shè)計的行為?！迸c前文所述第三次修改《專利法》之前的情況相比較，上列假冒專利罪行為類型之中，除第1、2項情形是之前存在的類型之外，其他五種行為類型都是2008年修改《專利法》以后增列的假冒專利罪行為的表現(xiàn)形式，可見假冒專利罪外延范圍擴(kuò)張之規(guī)模。

（三）“專利侵權(quán)”法律責(zé)任解析：違法而不犯罪

討論我國法律可否對專利侵權(quán)行為（情節(jié)嚴(yán)重者）處以刑罰，首先要界定“專利侵權(quán)”概念?，F(xiàn)行《專利法》第60條規(guī)定：“未經(jīng)專利權(quán)人許可，實施其專利，即侵犯其專利權(quán)，引起糾紛的......”《專利法》第61條第1款規(guī)定：“專利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明?！憋@然，依據(jù)《專利法》，所謂專利侵權(quán)行為，是指既侵犯他人專利權(quán)又同時危害國家的專利權(quán)法律制度的行為，即經(jīng)常發(fā)生的、典型的侵犯專利權(quán)或危害專利制度行為。［2］（P70－92）專利侵權(quán)行為在我國負(fù)行政法、民法上的法律責(zé)任，自不待言。討論我國現(xiàn)行法律能否追究專利侵權(quán)行為（情節(jié)嚴(yán)重）者的刑事責(zé)任，要從分析我國《刑法》規(guī)定的假冒專利罪的構(gòu)成要件著手，倘使專利侵權(quán)行為的特征與假冒專利之構(gòu)成要件相符合則構(gòu)成犯罪，不能相符合則專利侵權(quán)行為不構(gòu)成犯罪。

如前文所述，為了確定假冒專利罪客觀方面的構(gòu)成要件，除《刑法》第216條、《專利法》第63條規(guī)定為法律依據(jù)之外，還必須查找《專利法細(xì)則》以及有關(guān)司法解釋。2009年修改的《專利法細(xì)則》第84條規(guī)定：“下列行為屬于專利法第六十三條規(guī)定的假冒專利的行為：1、在未被授予專利權(quán)的產(chǎn)品或者其包裝上標(biāo)注專利標(biāo)識，專利權(quán)被宣告無效后或者終止后繼續(xù)在產(chǎn)品或者其包裝上標(biāo)注專利標(biāo)識，或者未經(jīng)許可在產(chǎn)品或者產(chǎn)品包裝上標(biāo)注他人的專利號；2、銷售第1項所述產(chǎn)品；3、在產(chǎn)品說明書等材料中將未被授予專利權(quán)的技術(shù)或者設(shè)計稱為專利技術(shù)或者專利設(shè)計，將專利申請稱為專利，或者未經(jīng)許可使用他人的專利號，使公眾將所涉及的技術(shù)或者設(shè)計誤認(rèn)為是專利技術(shù)或者專利設(shè)計；4、偽造或者變造專利證書、專利文件或者專利申請文件；5、其他使公眾混淆，將未被授予專利權(quán)的技術(shù)或者設(shè)計誤認(rèn)為是專利技術(shù)或者專利設(shè)計的行為。專利權(quán)終止前依法在專利產(chǎn)品、依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品或者其包裝上標(biāo)注專利標(biāo)識，在專利權(quán)終止后許諾銷售、銷售該產(chǎn)品的，不屬于假冒專利行為。銷售不知道是假冒專利的產(chǎn)品，并且能夠證明該產(chǎn)品合法來源的，由管理專利工作的部門責(zé)令停止銷售，但免除罰款的處罰?！睒?gòu)成假冒專利罪必須是“情節(jié)嚴(yán)重”的，何謂情節(jié)嚴(yán)重？2010年制定的《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（亦稱《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》）第72條規(guī)定：假冒他人專利，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：“1、非法經(jīng)營數(shù)額在二十萬元以上或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的；2、給專利權(quán)人造成直接經(jīng)濟(jì)損失在五十萬元以上的；3、假冒兩項以上他人專利，非法經(jīng)營數(shù)額在十萬元以上或者違法所得數(shù)額在五萬元以上的；4、其他情節(jié)嚴(yán)重的情形?！币陨显?008年第三次修改《專利法》以后確定假冒專利罪構(gòu)成要件的全部法律及司法解釋依據(jù)。

進(jìn)而討論適用我國現(xiàn)行法律能否追究專利侵權(quán)行為（情節(jié)嚴(yán)重）者的刑事責(zé)任問題。顯然，2009年修改的《專利法細(xì)則》和《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》規(guī)定的假冒專利犯罪客觀方面構(gòu)成要件（即罪狀）可以概括為：擅自使用他人專利權(quán)標(biāo)識或使用虛假的專利標(biāo)識，或者擅自運(yùn)用他人專利權(quán)之名義或運(yùn)用虛構(gòu)的專利之名義。總之，我國《刑法》禁止的僅僅是違反《專利法》規(guī)定，而運(yùn)用專利標(biāo)識或者對外以專利技術(shù)名義行事且情節(jié)嚴(yán)重者。鑒于前述《專利法》第60條、第61條規(guī)定，所謂專利侵權(quán)，是指：“未經(jīng)專利權(quán)人許可，實施其專利”的行為。構(gòu)成專利侵權(quán)民事責(zé)任的違法行為要件是擅自實施他人專利，本質(zhì)上是擅自使用他人的實用技術(shù)，而對于行為人是否運(yùn)用專利標(biāo)識、是否對外以專利技術(shù)名義行事則在所不問。鑒于上述對比分析，假冒專利犯罪與專利侵權(quán)行為的構(gòu)成要件無一相符，所以，專利侵權(quán)行為在我國是為違法而不構(gòu)成犯罪。

二、比較和借鑒：美國日本專利權(quán)刑法保護(hù)制度

關(guān)于“入世”的知識產(chǎn)權(quán)談判是世界貿(mào)易組織（WTO）組建進(jìn)程中最艱難而復(fù)雜的雙邊磋商，其中發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家的談判尤其艱巨，中國和美國的知識產(chǎn)權(quán)談判就持續(xù)了15年之久。WTO項下的知識產(chǎn)權(quán)談判的實質(zhì)是國家間經(jīng)濟(jì)貿(mào)易利益的博弈，作為談判最終成果而達(dá)成的《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPs）則標(biāo)志著國際社會找到了國家間利益的平衡點。⑤《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》，Agreement on Trade－related Aspects of Intellectual Property Rights，Including Trade in Counterfeiting Goods（常用縮寫：TRIPs），構(gòu)成世界貿(mào)易組織（WTO）框架的重要國際經(jīng)濟(jì)法文件之一。因此，追求國內(nèi)法與TRIPs有效銜接，以司法手段維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)法律制度和秩序符合國家利益，是為助推經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展。我國制定《專利法》僅20余年，而西方工業(yè)大國的專利權(quán)立法的歷史可追溯200年之久，⑥以美國為例，1790年4月10日，美國第一任總統(tǒng)喬治·華盛頓簽署了美國專利法。其維護(hù)專利權(quán)法律制度和專利秩序的經(jīng)驗、教訓(xùn)可為我國進(jìn)一步完善專利權(quán)法律保護(hù)制度之借鑒。

（一）美國法律上的危害專利制度犯罪

美國1790年始推行專利制度而深受裨益。以1989年為例，美國國外直接投資的收入總額為536.2億美元，其中專利權(quán)帶來的凈收入達(dá)91.8億美元，占國外直接投資收入總額的17.1％。以微觀層面?zhèn)€案為例：美國的杜邦公司由于掌握了尼龍的專利而一躍成為世界上名列前茅的跨國公司。以專利產(chǎn)品起家的可口可樂公司生產(chǎn)的飲料風(fēng)靡全球，年創(chuàng)利稅總額一度在美國雄居第二位（僅次于波音公司）。推行專利制度帶來豐厚回報的背景是良好的專利秩序，而良好的社會秩序依賴法律制度維系，美國的專利法、刑法、民法以其具有特色的法律制度和規(guī)范共同維護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益和社會的專利秩序。這里著重考查美國專利法和刑法的立法例和專利權(quán)保護(hù)之司法實踐。

1、美國聯(lián)邦刑法上的危害專利制度犯罪

美國的法律體系的形成發(fā)展深受英國立法例的影響，又根據(jù)美國政治、經(jīng)濟(jì)和文化特點實現(xiàn)諸多創(chuàng)新。美國建國初期就制定了成文的聯(lián)邦憲法，為各個州和聯(lián)邦公民一體遵守；以聯(lián)邦憲法為核心形成的聯(lián)邦法律體系與各州自成法律體系并存；聯(lián)邦立法機(jī)關(guān)除在國防、外交、財經(jīng)政策、國際貿(mào)易和州際商業(yè)等方面之外，無統(tǒng)一全國的部門法立法權(quán)；刑事和民商事方面的立法權(quán)基本上屬于各州，這是美國法律體系的總體特點。

所謂美國刑法，是指聯(lián)邦刑法以及各州有關(guān)犯罪與刑罰的法律規(guī)范之總稱。就法的淵源來說，美國刑法包括制定法和普通法。所謂制定法包括聯(lián)邦的成文制定法和各州的成文制定法，所謂普通法包括聯(lián)邦各級法院的判例和各個州法院的判例。就成文法的類型來說，美國刑法包括刑法典和附屬刑法。所謂美國刑法典，是指聯(lián)邦立法機(jī)關(guān)編篡的《美國法典》⑦United States Code.第18篇“犯罪和刑事程序”⑧Title 18，Crimes and Criminal Procedure，United States Code.項下的刑事法律規(guī)范之總和。所謂附屬刑法，是指規(guī)定于刑法典之外的其他單行法之中的刑法規(guī)范。

《美國法典》第18篇（犯罪和刑事程序）規(guī)定了危害專利制度的犯罪及其法定刑：“任何偽造、仿造、變造得到美國總統(tǒng)授權(quán)的專利特許證或?qū)玫綄＠卦S證的證明文件的行為，或者故意運(yùn)輸、印制或試圖運(yùn)輸、印制明知是偽造、仿造、變造的專利特許證或?qū)玫綄＠卦S證的證明文件的行為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)本條款被處以罰金或不超過10年的監(jiān)禁，或同時處以罰金和監(jiān)禁?！保?］（P497）

可見，美國聯(lián)邦刑法旨在保護(hù)現(xiàn)行有效的專利權(quán)或可期待專利權(quán)，倘使行為人偽造、仿造根本未經(jīng)美國政府機(jī)關(guān)授權(quán)或授權(quán)已經(jīng)失效的專利特許證，或者偽造、仿造專利申請文件的行為，則不在美國聯(lián)邦刑法懲治范圍之內(nèi)。與我國刑法保護(hù)專利制度的范圍相比較，美國聯(lián)邦刑法劃定的專利犯罪外延（犯罪圈）較小，而我國刑法劃定的專利犯罪外延（犯罪圈）較大。

2、美國專利法上的罰則

美國專利法是在聯(lián)邦范圍內(nèi)生效的法律，為禁止“虛假專利標(biāo)記”（false marking）行為規(guī)定了嚴(yán)厲的處罰。依據(jù)美國專利法規(guī)定，虛假專利標(biāo)記是指如下幾種情形之一的行為：

“其一，未經(jīng)專利權(quán)人同意，在其所制造、使用或出售的物品上，標(biāo)注、綴附，或者在與該物品有關(guān)的廣告中使用專利權(quán)人的姓名或姓名的仿造、專利號或‘專利’、‘專利權(quán)人’等類似字樣的標(biāo)記，意圖仿造或仿造專利權(quán)人的標(biāo)記，或意圖欺騙公眾使其相信該物品是經(jīng)專利權(quán)人同意而制造或出售的行為?！?/p>

“其二，為欺騙公眾，在未取得專利權(quán)的物品上標(biāo)注、綴附，或者在與該物品有關(guān)的廣告中使用‘專利’字樣或任何該物品已取得專利權(quán)之意的其他字樣或號碼的行為?！?/p>

“其三，為了欺騙公眾，在其并未申請專利，或已申請并非在審查中時，就在物品上標(biāo)注、綴附，或者在有關(guān)廣告中使用‘已申請專利’、‘專利在審查中’字樣，或任何含有已經(jīng)申請專利之含意的其他字樣的行為?！保?］（P292）

美國專利法且于同一條款中規(guī)定了為上述虛假專利標(biāo)記行為的法律后果：“上述情形，每一違法行為應(yīng)處以不超過五百美元的罰款。”［4］（P292）

美國專利法且同時規(guī)定了獨具特色追究虛假專利標(biāo)記行為法律責(zé)任的程序制度，以及對投訴者的獎勵辦法：“任何人都可以提出對違法者處罰的控告。在該項案件中，罰款的一半付給控告人，另一半供美國政府使用。”［5］（P292）

可見，美國專利法禁止一切虛假專利標(biāo)識行為。從該法律禁止的危害專利秩序行為類型看，既禁止任何未經(jīng)專利權(quán)人同意，意圖欺騙公眾，而使用其現(xiàn)行有效的專利標(biāo)識行為，或已申請專利尚未進(jìn)入實質(zhì)審查中時就物品上、以及與該物品有關(guān)的廣告中使用含有已經(jīng)申請專利之含意的字樣、號碼之行為；又禁止意圖欺騙公眾，而在未取得專利權(quán)的物品上使用已取得專利權(quán)之意的字樣或號碼的行為，或并未申請專利，而在其物品上、與該物品有關(guān)的廣告中使用含有已經(jīng)申請專利之含意的字樣、號碼之行為。

與我國專利法制裁危害專利制度行為的范圍⑨關(guān)于我國專利法制裁危害專利制度行為的范圍，見前引2009年修改的《專利法細(xì)則》第84條之規(guī)定。與美國專利法的保護(hù)對象相比較，2008年我國第三次修改《專利法》之后制裁危害專利制度行為的范圍比美國專利法的保護(hù)范圍更寬泛，超出的部分恰是我國2009年修改的《專利法細(xì)則》第84條之中規(guī)定予以禁止的“偽造或者變造專利證書、專利文件或者專利申請文件”的行為。

3、美國專利法和刑法維護(hù)專利秩序之績效考查

美國的專利法、刑法、民法共同維護(hù)專利秩序，尤其專利法規(guī)定的獨具特色的法律責(zé)任制度發(fā)揮了最普遍、最重要的作用。

從執(zhí)法的實際效果看，美國專利法規(guī)定的罰則蔚為嚴(yán)厲。首先，美國專利法規(guī)定的虛假專利標(biāo)記行為之罰則“每一違法行為應(yīng)處以不超過五百美元的罰款”，初看起來未必顯得嚴(yán)厲，然而在法院受理的虛假專利標(biāo)識案件中，訴訟金額往往衍變成天文數(shù)字。由“佩奎格諾訴索羅杯子公司”（Pequignot v.Solo Cup Co.）案［6］（P649－656）［7］（P714－729）［8］（P790－804）可見一斑：原告馬修·佩奎格諾（Matthew Pequignot）是一名專利律師，被告索羅杯子公司（Solo Cup Company）是一家生產(chǎn)一次性餐具的公司。索羅杯子公司擁有兩項美國專利權(quán)：塑料冷飲杯蓋專利和塑料熱飲杯蓋專利。在取得這兩項專利權(quán)后，索羅公司在其生產(chǎn)的杯蓋上分別標(biāo)注了相關(guān)的專利號。這種杯蓋使用沖床模具生產(chǎn)，模具包含了該等專利號，且該模具可以使用20年，制造和更換模具的成本很高。專利權(quán)期滿后，索羅公司仍使用同一模具，生產(chǎn)的杯蓋上則仍有已經(jīng)過期的專利號。于是馬修·佩奎格諾起訴索羅公司違反專利法第292條規(guī)定，具有欺騙公眾的意圖，其行為構(gòu)成虛假專利標(biāo)記。原告訴稱：被告生產(chǎn)了超過210億件非法專利標(biāo)注的產(chǎn)品，生產(chǎn)每一件產(chǎn)品就是做出一項違法行為，每一件產(chǎn)品處以罰款500美元，所以請求法院判處被告合計10，500億美元罰款。10僅此一例可見美國專利法規(guī)定的虛假專利標(biāo)記行為之罰則其實非常嚴(yán)厲，足以使違法者傾家蕩產(chǎn)。

再則，美國專利法規(guī)定的關(guān)于追究虛假專利標(biāo)記行為責(zé)任的程序制度以及對投訴者的獎勵辦法也是行之有效的：“任何人都可以提出對違法者處罰的控告。在該項案件中，罰款的一半付給控告人，另一半供美國政府使用?！边@里，任何人均可以對虛假專利標(biāo)記行為提起訴訟的規(guī)定建立起一項特殊的民事公益訴訟制度。進(jìn)而，美國專利法還規(guī)定，在勝訴后，控告人可以和政府共分被告人向政府繳納的罰款。由此，美國法律界稱這種訴訟為“公私共分罰款之訴”。美國專利法這種匠心獨具的制度設(shè)計，通過利益機(jī)制鼓勵個人揭露、控告虛假專利標(biāo)記行為，加之令人生畏的罰款，而為維護(hù)正常的專利秩序發(fā)揮了重要作用。

《美國法典》第18篇“犯罪和刑事程序”項下第497條規(guī)定的罪名，明文禁止任何偽造、仿造、變造得到美國總統(tǒng)授權(quán)的專利特許證或?qū)玫綄＠卦S證的證明文件的行為，以及其上游或下游行為，其立法動機(jī)在于保護(hù)現(xiàn)行有效的專利權(quán)或可期待專利權(quán)；倘使行為人偽造、仿造未經(jīng)政府機(jī)關(guān)授權(quán)或授權(quán)已經(jīng)失效的專利特許證，及其上游或下游行為，則不觸犯美國聯(lián)邦刑法。因而，與我國刑法保護(hù)專利制度的范圍相比較，美國聯(lián)邦刑法劃定的專利犯罪外延（犯罪圈）較小，但是美國聯(lián)邦刑法規(guī)定的專利犯罪的法定刑11比我國刑法規(guī)定的專利犯罪法定刑12更為嚴(yán)厲，而充分發(fā)揮了刑罰特有的震懾犯罪作用。

（二）日本法律上的危害專利權(quán)制度犯罪

日本現(xiàn)行專利法于1959年公布施行，2008年4月最后修改。日本戰(zhàn)后三十年國民經(jīng)濟(jì)總產(chǎn)值增長迅速，其增長部分的50％至70％是由科學(xué)技術(shù)革新帶來的，而豐碩的專利成果是日立企業(yè)走向輝煌的重要的內(nèi)在根據(jù)。以日本的日立制作所2004年的數(shù)據(jù)為例，該公司各個分支機(jī)構(gòu)均設(shè)有專利管理部，配備專職的專利工作人員近300人，截止上個世紀(jì)末擁有其本國發(fā)明專利超過10，000件，實用新型近10，000件，外觀設(shè)計專利超過40，000件，并且還在外國擁有專利超過4，000件。這里著重考查日本刑法維護(hù)專利秩序的立法例。

廣義的日本刑法由刑法典、單行刑法和附屬刑法組成。日本的專利刑法采取附屬刑法之立法例，即危害專利制度犯罪的罪狀及其法定刑規(guī)定在日本專利法之中，且同時適用《日本刑法》的總則條款。我國《專利法》予以規(guī)范的專利包括三類，即發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計。日本則就三類創(chuàng)新技術(shù)成果分別立法，規(guī)范發(fā)明專利的單行法即《日本特許法》，規(guī)范實用新型專利的稱《日本實用新案法》，規(guī)范外觀設(shè)計專利的即《日本意匠法》。日本國調(diào)整專利關(guān)系的三部單行法之中都以附屬刑法形式規(guī)定了若干危害專利制度的犯罪和嚴(yán)厲的法定刑，本文僅考查《日本特許法》中的附屬刑法條款，以尋求立法例之借鑒。

《日本特許法》第11章“罰則”中規(guī)定了6種與專利制度有關(guān)的犯罪，囿于篇幅，以下援引其中5種與專利制度直接相關(guān)的犯罪。其一，關(guān)于“侵害罪”的規(guī)定：第196條，“對侵害專利權(quán)或者專利獨占實施權(quán)的人（根據(jù)第101條的規(guī)定視為侵害專利權(quán)或者專利獨占實施權(quán)的行為除外），單處或并處10年以下徒刑、1000萬日元以下罰金?！保?］（P74）“第196條之2對實施了第101條的規(guī)定視為侵害專利權(quán)或者獨占實施權(quán)的行為的人，單處或并處5年以下徒刑、500萬日元以下罰金?！保?］（P74）其二，關(guān)于“詐欺行為罪”的規(guī)定：第197條，“以詐欺行為獲得專利、專利權(quán)存續(xù)期間延長登記或者審決者，處3年以下徒刑或者300萬日元以下罰金?！保?］（P74－75）其三，關(guān)于“虛假表示罪”的規(guī)定：第198條，“違反第188條的規(guī)定者，處3年以下徒刑或者300萬日元以下罰金?！保?］（P75）其四，關(guān)于“偽證等罪”的規(guī)定：第199條，“（1）依本法規(guī)定已宣誓的證人、鑒定人或者翻譯人，對特許廳或者接受委托的法院做虛假陳述、鑒定或者翻譯時，處3個月以上10年以下徒刑。（2）犯前款罪者，在事件的決定副本送達(dá)前或者審決確定前自首時，得減輕或者免除刑罰?！保?］（P75）其五，關(guān)于“泄密罪”的規(guī)定：第200條，“特許廳的職員或者曾擔(dān)當(dāng)其職者，泄露或者盜用因執(zhí)行職務(wù)得知的有關(guān)專利申請的發(fā)明的秘密時，處1年以下徒刑或者50萬日元以下罰金。”［9］（P75）

可見，日本運(yùn)用規(guī)定在專利法中的附屬刑法條款為維護(hù)專利秩序而建立了嚴(yán)密的、以刑罰相威懾的法網(wǎng)。與美國專利制度刑事保護(hù)范圍相比較，日本法律最突出的特點是：對侵害專利權(quán)或者專利獨占實施權(quán)（即典型的專利侵權(quán)）的人繩之以刑法，而且規(guī)定了最為嚴(yán)厲的法定刑。與我國刑法保護(hù)專利制度的范圍相比較，如前文所述我國刑法只是懲治“假冒專利”或“冒充專利”行為，就行為特征而言這兩類行為與《日本特許法》第198條規(guī)定的虛假表示罪的外延范圍大體相當(dāng)，除此之外日本法律還規(guī)定了侵害罪、詐欺行為罪、偽證等罪，等直接保護(hù)專利權(quán)、維護(hù)專利秩序的罪名，其劃定的專利犯罪外延（犯罪圈）比我國刑法劃定的范圍寬泛得多。

三、專利權(quán)刑法保護(hù)展望：專利侵權(quán)行為犯罪化

中國實行改革開放政策以來經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度舉世矚目，而這一時期恰是我國的專利申請總量快速增長的時期。到2003年，我國的專利申請超過30萬件。其中實用新型專利申請超過10萬件，外觀設(shè)計專利申請超過9萬件，這兩項指針均躍居世界第一位，貫徹《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》對經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的促進(jìn)作用不言而喻。然而，我國危害專利制度違法、犯罪案件頻發(fā)的情勢督促法律學(xué)人為更好地維護(hù)專利秩序而思考。且說2003年，我國國家知識產(chǎn)權(quán)局系統(tǒng)各級行政主管機(jī)關(guān)受理專利糾紛案件1，514件，其中專利侵權(quán)案件1，422件；而2009年一年里，我國各級知識產(chǎn)權(quán)行政主管機(jī)關(guān)受理專利糾紛案件1，541件，其中專利侵權(quán)案件937件。再看這一時段法院受理涉及知識產(chǎn)權(quán)的刑事案件情況，1997年刑法修訂后對各類知識產(chǎn)權(quán)提供全面的刑事司法保護(hù)，不斷加大知識產(chǎn)權(quán)的刑事司法保護(hù)力度，依法嚴(yán)懲各類侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，尤其在2004年最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的司法解釋以后，法院受理涉及知識產(chǎn)權(quán)的刑事案件明顯增加。從1997年至2009年，法院共審結(jié)知識產(chǎn)權(quán)刑事第一審案件14，509件；其中2009年，全國地方各級法院共審結(jié)涉及知識產(chǎn)權(quán)的第一審刑事案件3，660件，比上年上升10.04％。其中危害專利制度的刑事案件約為涉及知識產(chǎn)權(quán)刑事案件總數(shù)的三分之一。由于我國《刑法》沒有規(guī)定專利侵權(quán)犯罪，所以專利侵權(quán)糾紛當(dāng)事人或者向各級知識產(chǎn)權(quán)行政主管機(jī)關(guān)投訴，或者向法域提起民事訴訟，且看我國這一時段涉及知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟情況。2009年，全國地方各級法院共新收知識產(chǎn)權(quán)民事一審案件30，626件，比上年增長25.49％，其中，新收專利案件4，422件，比上年增長8.54％。［13］分析上述統(tǒng)計資料可鑒：其一，我國各類專利糾紛案件中，專利侵權(quán)案件居多數(shù)（61％－95％）；其二，涉及知識產(chǎn)權(quán)的刑事案件比上一年上升幅度較大（8％－10％）；其三，2009年里，我國各級知識產(chǎn)權(quán)行政主管機(jī)關(guān)受理的專利糾紛案件、地方各級法院審結(jié)危害專利制度的第一審刑事案件和地方各級法院受理專利侵權(quán)民事一審案件，這三類涉及專利制度的案件總數(shù)為7，183件。無論觀察專利違法、犯罪案件年度增長趨勢，還是考查年度發(fā)案總數(shù)，與西方專利大國相比較都令人堪憂。13改善我國的專利行政執(zhí)法、司法條件，提高維護(hù)專利秩序水準(zhǔn)，已是刻不容緩。

如上文所述，我國2008年修改《專利法》以后，以刑事制裁手段打擊危害專利制度行為的范圍擴(kuò)大，與美國刑法的制裁范圍基本相當(dāng)，但是美國刑法為危害專利制度的犯罪配置了十分嚴(yán)厲的刑罰；而且，美國專利法針對專利侵權(quán)行為規(guī)定了令人生畏的罰則。日本維護(hù)專利秩序的法律制度最突出的特點是：典型專利侵權(quán)行為入罪，而且規(guī)定了最為嚴(yán)厲的法定刑；《日本特許法》規(guī)定了虛假表示罪，值此一個罪名的外延范圍就與我國刑法規(guī)定的唯一直接維護(hù)專利制度的罪名——假冒專利罪的外延范圍大體相當(dāng)，除此之外日本法律還規(guī)定了侵害罪、詐欺行為罪、偽證等罪，等旨在保護(hù)專利權(quán)、維護(hù)專利秩序的罪名，其劃定的專利犯罪外延范圍比我國刑法劃定的范圍寬泛得多。從專利違法案件的結(jié)構(gòu)與法律責(zé)任配置二者之間的關(guān)系看，我國各類專利違法案件中以專利侵權(quán)案件居多數(shù)，其法律責(zé)任配置是單純的民事賠償責(zé)任，單純的專利侵權(quán)行為不構(gòu)成犯罪；西方專利大國的情況恰恰相反，美國法律為單純的專利侵權(quán)行為配置了最為嚴(yán)厲的、行政罰款和民事?lián)p害賠償競合的、并罰的法律責(zé)任；日本則將單純的專利侵權(quán)行為規(guī)定為第一順序的危害專利制度犯罪，且配置了最嚴(yán)厲的刑罰。如是，美國、日本以發(fā)達(dá)的立法、較小的司法資源投入換取到良好的專利秩序。于是，筆者從中得到啟迪：其一，治理中國當(dāng)代專利秩序要著力懲治專利侵權(quán)者，緣于專利侵權(quán)乃當(dāng)代中國專利違法行為的主要方式；其二，情節(jié)嚴(yán)重的單純專利侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)入罪，配置刑罰和民事?lián)p害賠償競合的、并罰的法律責(zé)任，此乃符合我國專利法實施之現(xiàn)實情勢，有利于改善我國專利司法條件、提高專利秩序水準(zhǔn)的諸法律對策之上策。

［1］胡錦濤.在中國共產(chǎn)黨第十七次全國代表大會上的報告［Z］.

［2］于阜民.專利權(quán)的刑事保護(hù)［M］.北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2005.

［3］United States Code Annotated.§497.Letters patent，Title18.Crimes and Criminal Procedure.

［4］United States Code Annotated.292（a）.False marking，Title35.Patents.

［5］United States Code Annotated.292（b）.False marking，Title 35.Patents.

［6］Federal Supplement 2d Series，Volume 540，West Publishing Co.，Page 649－656.

［7］Federal Supplement 2d Series，Volume 640，West Publishing Co.，Page 714－729.

［8］Federal Supplement 2d Series，Volume 646，West Publishing Co.，Page 790－804.

［9］杜穎譯，易繼明校.日本專利法（第2版）［Z］.北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2009.

［10］高銘暄，馬克昌，趙秉志.犯罪通論（第四版）［M］.北京：北京大學(xué)出版社；高等教育出版社，2010.