杜學(xué)文

（中共山西省委黨校，山西太原030006）

和平權(quán)的司法保障與違憲審查模式的選擇

杜學(xué)文

（中共山西省委黨校，山西太原030006）

和平權(quán)作為第三代人權(quán)中的一項(xiàng)普遍性權(quán)利，得到了一系列國(guó)際法律文件的確認(rèn)，和平權(quán)的屬性、內(nèi)容及與其他消極人權(quán)的競(jìng)合性決定了其具有可訴性。和平權(quán)從一項(xiàng)抽象的應(yīng)然權(quán)利最終轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)權(quán)利，必然要通過法定化、憲法化的方式，違憲審查制度是保障和平權(quán)最重要的制度安排。從違憲審查的四種模式即立法機(jī)關(guān)審查模式、專門機(jī)關(guān)審查模式、司法機(jī)關(guān)審查模式及憲法法院審查模式來(lái)看，憲法法院模式更具有借鑒價(jià)值。在我國(guó)，由于司法獨(dú)立性較差，司法權(quán)威不足及人權(quán)保障觀念淡薄等缺陷存在，因此，建立憲法法院模式的違憲審查制度，對(duì)于我國(guó)民主、憲政、法治、人權(quán)事業(yè)發(fā)展都有著極為深遠(yuǎn)的意義。

和平權(quán)；司法保障；違憲審查；憲法法院

所謂和平權(quán)，筆者將其定義為：得到社會(huì)所認(rèn)同的，人有必要生存于非戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)之中的正當(dāng)性。簡(jiǎn)言之，和平權(quán)就是人在和平環(huán)境中生存的權(quán)利。和平權(quán)是人不可剝奪、不可轉(zhuǎn)讓、不可放棄的基本權(quán)利，是人的保留權(quán)利〔1〕。和平作為一項(xiàng)人權(quán)的訴求正在逐步獲得國(guó)際社會(huì)的認(rèn)同，1984年聯(lián)合國(guó)大會(huì)專門通過了《人民享有和平權(quán)利宣言》，它莊嚴(yán)宣布：“全球人民均有享受和平的神圣權(quán)利?！倍鴧^(qū)域性文件以1981年的《非洲人權(quán)和民族權(quán)憲章》為典型，也明確規(guī)定：“一切民族均有權(quán)享受國(guó)內(nèi)和國(guó)際的和平與安全?！睂?duì)和平權(quán)加以確認(rèn)和規(guī)定已成為一股世界性潮流。

對(duì)于和平權(quán)而言，它的國(guó)內(nèi)保障需要健全國(guó)內(nèi)層面的保障機(jī)制，尤其是要加強(qiáng)立法、司法等方面的保障。和平權(quán)的國(guó)內(nèi)保障要求：在立法方面，通過啟動(dòng)修憲程序?qū)⒑推綑?quán)寫入憲法，使之成為公民的憲法性權(quán)利，也確保了國(guó)家在和平發(fā)展的方向上前進(jìn)；在司法方面，建立違憲審查制度，當(dāng)公民和平權(quán)受到侵害時(shí)，公民可以通過憲法訴訟得到司法救濟(jì)。而違憲審查機(jī)關(guān)通過對(duì)侵犯和平權(quán)行為的司法審查，就對(duì)國(guó)內(nèi)的好戰(zhàn)勢(shì)力形成了有效的制約。

一、和平權(quán)具有可訴性

和平權(quán)的國(guó)內(nèi)保護(hù)必須滿足兩大前提條件：一是和平權(quán)入憲，解決和平權(quán)的立法保護(hù)問題；二是建立憲法法院模式的違憲審查制度，解決和平權(quán)的司法保護(hù)問題。對(duì)和平權(quán)而言，它的司法救濟(jì)就是通過憲法法院提起憲法訴訟來(lái)實(shí)現(xiàn)的。但若據(jù)此進(jìn)行憲法訴訟，還必須滿足另外一個(gè)條件，即和平權(quán)是具有可訴性的。

對(duì)于這一問題，我們首先從法律救濟(jì)的角度來(lái)分析。權(quán)利與法律救濟(jì)是相對(duì)應(yīng)的，權(quán)利是基礎(chǔ)和前提，法律救濟(jì)是權(quán)利實(shí)現(xiàn)的保障。有權(quán)利必有救濟(jì)，同樣，無(wú)法得到救濟(jì)的權(quán)利當(dāng)然不能稱之為權(quán)利。換個(gè)角度看，法律救濟(jì)的實(shí)質(zhì)就是一種訴權(quán)。德國(guó)學(xué)者約瑟夫·翁格指出：訴權(quán)是權(quán)利固有的天然屬性。即權(quán)利在原則上是一種可訴的利益，權(quán)利包含著通過審判實(shí)現(xiàn)自己的可能性。訴權(quán)乃是與權(quán)利兩位一體的東西〔2〕。如果按照這一理論，權(quán)利都應(yīng)當(dāng)是可訴的，作為一項(xiàng)基本權(quán)利，和平權(quán)的可訴性是它“固有的天然屬性”。但第二代人權(quán)在可訴性方面所遭遇的尷尬和第三代人權(quán)在可訴性方面的基本空白，使很多人不禁要產(chǎn)生質(zhì)疑：作為第三代人權(quán)的和平權(quán)具有可訴性嗎？對(duì)此，筆者的答案是：和平權(quán)應(yīng)當(dāng)具有可訴性，其理由如下：

第一，和平權(quán)的屬性決定了和平權(quán)的可訴性。在理論與實(shí)踐中，消極權(quán)利的可訴性沒有任何問題，但積極權(quán)利的可訴性不僅在學(xué)者們的觀點(diǎn)中相互抵牾，而且在實(shí)踐中也鮮有案例。筆者前面已經(jīng)論證，和平權(quán)兼具消極權(quán)利與積極權(quán)利的屬性，但其消極權(quán)利屬性是居于主導(dǎo)地位的。而且筆者也論證過，和平權(quán)其本質(zhì)是一種抵抗權(quán)，而抵抗權(quán)在人權(quán)語(yǔ)境中與消極權(quán)利幾乎是同義語(yǔ)。因此，和平權(quán)的這一屬性使其完全不同于第二代人權(quán)的積極權(quán)利屬性，應(yīng)當(dāng)具有與消極權(quán)利一樣的可訴性。

第二，和平權(quán)的內(nèi)容決定了和平權(quán)的可訴性。和平權(quán)的內(nèi)容分為兩方面，一方面是反戰(zhàn)權(quán)，另一方面是和平生存權(quán)，前者是后者的基礎(chǔ)，反戰(zhàn)權(quán)是和平權(quán)最重要的內(nèi)容，是防衛(wèi)國(guó)家發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭(zhēng)的權(quán)利。這一權(quán)利是清晰明確的，國(guó)家只需履行尊重義務(wù)，不發(fā)動(dòng)、參與非正義戰(zhàn)爭(zhēng)，不破壞和平的現(xiàn)狀即可實(shí)現(xiàn)此項(xiàng)權(quán)利，因此，它與具有可訴性的消極權(quán)利是十分類似的。反戰(zhàn)權(quán)意義上的和平權(quán)與積極權(quán)利不同，因?yàn)榉e極權(quán)利需要國(guó)家提供基本福利保障，在很大程度上需要仰仗公共財(cái)政支持，而這一意義上的和平權(quán)僅僅需要國(guó)家在武力行使方面“無(wú)為而治”，無(wú)需依賴國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，因而并不存在積極權(quán)利那樣被否認(rèn)可訴性的情形。

第三，和平權(quán)與其他消極人權(quán)的競(jìng)合性決定了和平權(quán)的可訴性。和平權(quán)一旦受到侵犯，會(huì)直接造成生命、財(cái)產(chǎn)、人格尊嚴(yán)的嚴(yán)重?fù)p害，導(dǎo)致大規(guī)模的人權(quán)災(zāi)難。此時(shí)，和平權(quán)與生命權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)呈現(xiàn)競(jìng)合狀態(tài)，而這些權(quán)利又都是可訴的，這就決定了和平權(quán)也應(yīng)當(dāng)是可訴的。

第四，人權(quán)的整體性決定了和平權(quán)的可訴性。1993年的《維也納宣言》特別專注人權(quán)的整體性，它指出：“一切人權(quán)都具有普遍性，它們不可分割，相互依賴和關(guān)聯(lián)?！睘閺?qiáng)調(diào)這一立場(chǎng)，還將人權(quán)原來(lái)的公民權(quán)利、政治權(quán)利與經(jīng)濟(jì)權(quán)利、社會(huì)權(quán)利、文化權(quán)利這樣的排列順序，改為按字母順序排列——公民的（civil）、文化的（cultural）、經(jīng)濟(jì)的（economic）、政治的（political）和社會(huì)的（social）權(quán)利。當(dāng)然，這一排序的象征意義大于實(shí)際意義，但也從形式上打破了消極權(quán)利與積極權(quán)利兩分法所帶來(lái)的二元對(duì)立，并在一定程度上彌合了不同權(quán)利的差異。在司法實(shí)踐中，積極權(quán)利的可訴性也獲得了局部承認(rèn)，南非、印度的法院已經(jīng)出現(xiàn)這樣的案例。南非憲法法院法官Yacoobc在Grootboom案的判決中寫道：“我們的憲法既確立了公民權(quán)利和政治權(quán)利，也確立了社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。我們‘權(quán)利法案’中所有這些權(quán)利是內(nèi)在聯(lián)系和相互支持的?！薄?〕就連一向執(zhí)著于堅(jiān)守傳統(tǒng)人權(quán)觀念的西方社會(huì)也開始松動(dòng)，歐洲人權(quán)法院通過對(duì)《歐洲人權(quán)公約》的某些條款作延伸解釋，將某些積極權(quán)利擴(kuò)大解釋為消極權(quán)利屬性，從而使積極權(quán)利獲得司法保護(hù)〔4〕；美國(guó)法院則根據(jù)憲法第14條修正案中的“平等保護(hù)”條款，并對(duì)其作擴(kuò)充性解釋，采用肯定性的救濟(jì)手段對(duì)某些積極權(quán)利進(jìn)行司法救濟(jì)〔5〕，這樣，“平等保護(hù)條款也許會(huì)成為一個(gè)攻擊社會(huì)上經(jīng)濟(jì)不平等的工具”〔6〕。因此，從人權(quán)的整體性這一觀點(diǎn)出發(fā)，三代人權(quán)之間是不可分割、相互依存、相互聯(lián)合的，作為第三代人權(quán)的和平權(quán)也應(yīng)當(dāng)具有同第一代人權(quán)一樣的可訴性。

二、違憲審查是保障和平權(quán)的重要制度安排

和平權(quán)的入憲只是完成了和平權(quán)由應(yīng)有人權(quán)向法律人權(quán)的轉(zhuǎn)化，這是和平權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的第一步。只有在實(shí)踐中得到尊重和保障，和平權(quán)才能最終轉(zhuǎn)化為所有人都享有的現(xiàn)實(shí)人權(quán)。就人權(quán)保障而言，違憲審查是一項(xiàng)根本性的制度。因此，和平權(quán)的實(shí)現(xiàn)也最終依賴于違憲審查制度的建立。

在當(dāng)代憲政國(guó)家，違憲審查是保障基本人權(quán)必不可少的制度安排，如蘆部信喜所說(shuō)：“在西歐型立憲主義憲法中，作為憲法的保障制度而起到最為重要之作用的，便是違憲審查制度?！薄?〕哈耶克的評(píng)價(jià)更高：“沒有司法審查，憲政就根本不可能實(shí)現(xiàn)?！薄?〕事實(shí)上也確如哈耶克所言，違憲審查制度已成為衡量一個(gè)國(guó)家人權(quán)、民主、法治、憲政是否完備的主要指標(biāo)。在人權(quán)從觀念到制度再到行動(dòng)的整個(gè)環(huán)節(jié)當(dāng)中，違憲審查是不可或缺的一環(huán)。實(shí)際上，并非有了憲法就意味著所有憲法法典上規(guī)定的權(quán)利都能得到實(shí)現(xiàn)。憲法和人權(quán)從來(lái)都不會(huì)自動(dòng)得到尊重，沒有違憲審查制度，就缺乏強(qiáng)有力的憲法監(jiān)督和人權(quán)保障機(jī)制，憲法只會(huì)淪為一張寫著人民權(quán)利的“紙”，而尊重和保障人權(quán)不過是一種“空氣的震動(dòng)”式的口號(hào)。

正因?yàn)檫`憲審查制度對(duì)人權(quán)保障所具有的無(wú)可替代的作用，因此，作為一種剛剛得到國(guó)際社會(huì)認(rèn)可的新類型人權(quán)，和平權(quán)的保護(hù)同樣必須依賴于違憲審查制度的建立。在某種意義上，和平權(quán)甚至更需要違憲審查制度的保障，因?yàn)槠渌藱?quán)還可以通過一般的民事、行政乃至刑事法律制度加以保障，而能夠?qū)推綑?quán)造成侵害的只能是國(guó)家（政府）行為，這種特殊性使得和平權(quán)唯有通過違憲審查才能得到真正的保障。非此不足以尊重和平權(quán)，非此更不足以保障和平權(quán)。如果說(shuō)，和平權(quán)的入憲完成了和平權(quán)由應(yīng)有人權(quán)向法律人權(quán)的轉(zhuǎn)變，那么，違憲審查制度的建立將確保和平權(quán)由法律人權(quán)現(xiàn)實(shí)化為實(shí)有人權(quán)。其實(shí)，違憲審查制度的濫觴本身就是和平與人權(quán)二者的產(chǎn)物。違憲審查制度之所以能夠在世界迅速普及，這與二戰(zhàn)后民主主義、憲政主義、和平主義以及人權(quán)主義的大發(fā)展密不可分。通過違憲審查，開展有關(guān)和平權(quán)的憲法訴訟，將憲法化的和平權(quán)在具體案件中進(jìn)行憲法適用，它將使憲法中那些凝結(jié)著人類理性與智慧的高貴文字，轉(zhuǎn)化為一個(gè)個(gè)鮮活的案例。同時(shí)，也將那些“不言而喻”的人權(quán)真理與信誓旦旦的和平宣言，落實(shí)為不折不扣的另類“維和行動(dòng)”。

三、違憲審查制度的四種模式

伴隨著近現(xiàn)代憲法的產(chǎn)生和發(fā)展，違憲審查制度也隨之確立了多種模式。各種違憲審查模式之間的不同主要表現(xiàn)為違憲審查主體和違憲審查權(quán)力的分配與運(yùn)作方面的差異。總體而言，違憲審查主要分為以社會(huì)主義國(guó)家為代表的立法機(jī)關(guān)審查模式、以法國(guó)為代表的專門委員會(huì)審查模式、以美國(guó)為代表的司法機(jī)關(guān)審查模式及以德國(guó)為代表的憲法法院審查四種模式。

（一）立法機(jī)關(guān)審查模式。由立法機(jī)關(guān)（代表機(jī)關(guān)或權(quán)力機(jī)關(guān)）行使違憲審查職權(quán)起源于英國(guó)。按照傳統(tǒng)的英國(guó)法學(xué)觀點(diǎn)，議會(huì)代表人民，議會(huì)能制定憲法，也有權(quán)解釋憲法和監(jiān)督憲法的實(shí)施。在社會(huì)主義國(guó)家中，前蘇聯(lián)最早采用這種模式。我國(guó)實(shí)際上也采用了類似的模式，根據(jù)我國(guó)憲法第62條、第67條的規(guī)定，由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)“監(jiān)督憲法的實(shí)施”，可以看出，也是受此影響。

立法機(jī)關(guān)審查模式弊端較多，實(shí)際效果也不很理想，更是始終無(wú)法解決自己監(jiān)督自己的問題。而人類政治文明的實(shí)踐告訴我們：不受制約的權(quán)力必然腐敗和異化，這是一個(gè)顛撲不破的真理，即使是有權(quán)制定憲法的議會(huì)或其他立法機(jī)關(guān)，如果其權(quán)力不受合憲性審查，亦可能違憲。同時(shí)，違憲審查專業(yè)性、技術(shù)性極強(qiáng)，工作繁多，立法機(jī)關(guān)也難以勝任。因而，很多原先實(shí)行這一模式的國(guó)家轉(zhuǎn)而設(shè)立專門的違憲審查機(jī)構(gòu)以代替立法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)。

（二）專門機(jī)關(guān)審查模式。專門機(jī)關(guān)審查模式是指由立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)（普通法院和憲法法院）以外的專門機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)。這一模式發(fā)軔于法國(guó)。1799年法國(guó)《共和國(guó)八年憲法》設(shè)立的護(hù)法元老院因被賦予撤銷違憲法律的權(quán)力而被視為這一模式的開端。1958年法國(guó)憲法正式確立了由憲法委員會(huì)行使違憲審查權(quán)的制度。憲法委員會(huì)不是通過具體案件進(jìn)行違憲審查，而是在各項(xiàng)法律頒布之前進(jìn)行抽象審查和事前審查。這種審查構(gòu)成立法的一道必經(jīng)程序。采用這一模式的國(guó)家并不多，除法國(guó)外，還有阿爾及利亞、摩洛哥、柬埔寨、哈薩克斯坦共和國(guó)設(shè)立了憲法委員會(huì)。

憲法委員會(huì)的模式盡管在法國(guó)運(yùn)行良好，但可能也不具備移植的價(jià)值。法國(guó)的憲法委員會(huì)在某種意義上僅是立法機(jī)關(guān)的一個(gè)特定監(jiān)督部門，它不是司法機(jī)關(guān)，政治性極強(qiáng)。更為重要的是，這一模式根源于法國(guó)獨(dú)特的歷史政治傳統(tǒng)，從法國(guó)大革命開始，司法機(jī)關(guān)就一直被強(qiáng)烈質(zhì)疑而不受信任，所以才創(chuàng)造出憲法委員會(huì)這樣具有濃厚政治色彩的、非司法性質(zhì)的違憲審查機(jī)關(guān)?？梢?，這一模式是與法國(guó)獨(dú)特的法律文化相適應(yīng)的，因而很難被成功“復(fù)制”。

此外，立法機(jī)關(guān)審查模式與專門機(jī)關(guān)審查模式還有一個(gè)共同的、最大的缺點(diǎn)，即不能進(jìn)行司法審查。

（三）司法機(jī)關(guān)審查模式，也被稱為司法審查模式或普通法院審查模式。普通法院在審理具體案件過程中，采取附帶審查和事后審查的方式，審查和裁決立法、行政是否違憲。這一模式首創(chuàng)于美國(guó)，1803年美國(guó)聯(lián)邦最高法院在審理馬伯里訴麥迪遜一案時(shí)，首席大法官馬歇爾在該案判決中宣布：“違憲的法律不是法律”、“闡明法律的意義是法院的職權(quán)”，從而開創(chuàng)了由普通法院審查議會(huì)通過的法律是否違憲的先例，是“三權(quán)分立”理論在制度上的具體化，因而又被稱為“美國(guó)模式”或“分權(quán)型違憲審查”。這一模式的創(chuàng)立雖說(shuō)具有偶然性，但在實(shí)踐中確實(shí)發(fā)揮了維護(hù)憲法權(quán)威、保障憲法實(shí)施的作用，因而也被加拿大、澳大利亞、日本等六十多個(gè)國(guó)家所采納。

（四）憲法法院審查模式。該模式也稱為“歐洲模式”或“集權(quán)型違憲審查”，是由獨(dú)立于普通法院和立法機(jī)關(guān)以外的憲法法院行使違憲審查權(quán)的一種模式。它的主要特征在于由專設(shè)的憲法法院通過專門的審查程序并采取主動(dòng)審查和抽象審查的方式進(jìn)行違憲審查。采用這種模式的國(guó)家有德國(guó)、奧地利、意大利等四十多個(gè)國(guó)家，雖然奧地利是第一個(gè)設(shè)立“憲法法院”的國(guó)家，但德國(guó)卻是該模式的典型代表，甚至人們將其稱為德國(guó)模式。

而司法審查是違憲審查制度中最具有生命力和實(shí)踐價(jià)值的。因此，從這點(diǎn)來(lái)說(shuō)，司法機(jī)關(guān)審查模式和憲法法院模式更具借鑒價(jià)值。也正因?yàn)槿绱?，大多?shù)國(guó)家都采用這兩種模式。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，從現(xiàn)今世界上一百五十多個(gè)國(guó)家的憲法和憲法實(shí)踐來(lái)看，從違憲審查制度起源至今，有一百多個(gè)國(guó)家分別采用普通法院型和憲法法院型的違憲司法審查制度。正如有的學(xué)者指出，自20世紀(jì)90年代以來(lái)，世界上掀起一個(gè)違憲審查司法化的潮流，特別是憲法法院模式越來(lái)越受到青睞。而且伴隨著違憲審查司法化的世界性趨勢(shì)，司法機(jī)關(guān)審查模式和憲法法院模式也呈現(xiàn)出加速融合的態(tài)勢(shì)，形成了蔚為壯觀的違憲審查的兩條發(fā)展主線。以美國(guó)為例，作為普通法院審查模式的發(fā)源地，美國(guó)的聯(lián)邦最高法院在事實(shí)上幾乎已經(jīng)發(fā)展為一個(gè)專門審查有關(guān)憲法問題的憲法法院了。現(xiàn)在，美國(guó)每年大約有7000件案件上訴到聯(lián)邦最高法院，但它只挑選其中的大約90件與憲法權(quán)力有關(guān)的案件進(jìn)行正式開庭審理。就這兩種模式而言，很難斷言孰優(yōu)孰劣，所以，問題的關(guān)鍵就在于哪一種模式更適應(yīng)我國(guó)國(guó)情或誰(shuí)能更好地發(fā)揮憲法監(jiān)督和人權(quán)保障的功能。

四、在中國(guó)，憲法法院模式是保障和平權(quán)的有效選擇

筆者以為，鑒于我國(guó)目前的司法現(xiàn)狀，法院很難勝任這一新要求。我國(guó)法院現(xiàn)在存在的幾大癥結(jié)，如司法獨(dú)立性較差、司法權(quán)威不足、人權(quán)保障觀念淡薄以及法院本身具有司法審查消極主義態(tài)度等都成為其行使違憲審查權(quán)的障礙，并且，從我國(guó)當(dāng)前的國(guó)家權(quán)力運(yùn)行體系看，這些障礙很難被克服，非常有必要在普通法院之外新設(shè)立一個(gè)可以進(jìn)行司法審查的專門機(jī)構(gòu)。

經(jīng)過多年研究，目前我國(guó)理論界對(duì)改革現(xiàn)有違憲審查模式、加強(qiáng)憲法監(jiān)督已達(dá)成共識(shí)，但對(duì)建立何種性質(zhì)的違憲審查機(jī)構(gòu)則爭(zhēng)議較大，學(xué)者們?cè)谶@四種模式基礎(chǔ)上紛紛提出了自己的設(shè)想，其中代表性的觀點(diǎn)主要有：第一，設(shè)立憲法委員會(huì)行使違憲審查權(quán)，即在全國(guó)人大下設(shè)與全國(guó)人大常委會(huì)平行的憲法委員會(huì)〔9〕或在全國(guó)人大常委會(huì)下設(shè)憲法委員會(huì)〔10〕；第二，由最高人民法院行使違憲審查權(quán)〔11〕；第三，設(shè)立德國(guó)式的憲法法院行使違憲審查權(quán)〔12〕；第四，建立復(fù)合審查制，即在全國(guó)人大下設(shè)憲法委員會(huì)，并在最高人民法院下設(shè)違憲審查庭，共同行使違憲審查權(quán)〔13〕。

第一種觀點(diǎn)的最大問題仍然在于無(wú)法克服自己監(jiān)督自己的缺陷。無(wú)論是全國(guó)人大還是全國(guó)人大常委會(huì)，對(duì)于它們制定的法律交由它們下設(shè)的憲法委員會(huì)監(jiān)督，從邏輯上就違背了“自己不能作為自己案件的法官”的自然公正原則，一定會(huì)存在“監(jiān)督死角”的問題。第二種觀點(diǎn)的問題在于忽視了司法權(quán)威對(duì)行使違憲審查權(quán)的影響。以我國(guó)目前的司法現(xiàn)狀不適宜由最高人民法院行使違憲審查權(quán)，在司法權(quán)威嚴(yán)重不足的情況下冒然將違憲審查權(quán)賦予最高人民法院注定難以實(shí)現(xiàn)預(yù)期效果。因?yàn)檫`憲審查制度的實(shí)施高度依賴違憲審查機(jī)構(gòu)自身的權(quán)威性，例如，在民意測(cè)驗(yàn)中，德國(guó)憲法法院獲得3/4的公眾信任，高于聯(lián)邦政府中任何其他機(jī)構(gòu)，憲法法院的公共威望，使得其存在本身即可能震懾聯(lián)邦議會(huì)。正如德國(guó)前憲法法院法官魯普（Rupp）指出：“實(shí)施法院決定的唯一力量，乃是它的道德權(quán)威、有關(guān)人士的良知，以及最后希望——人民對(duì)法律和良好政府之尊敬?！薄?4〕第四種觀點(diǎn)的問題在于把一個(gè)完整的違憲審查權(quán)一分為二，勢(shì)必會(huì)造成效率低下、程序復(fù)雜，甚至相互推諉的局面，也不利于違憲審查制度的良性運(yùn)轉(zhuǎn)。對(duì)于第三種觀點(diǎn)，反對(duì)者的主要理由是：它從根本上突破了現(xiàn)有的憲政體制，它可以受理憲法訴訟案件，這是一種事后的救濟(jì)途徑，但若設(shè)置不完備，可能對(duì)大量的可能違憲的法律等規(guī)范性法律文件缺乏事前的審查，有舍本求末之嫌〔15〕。筆者以為，這種擔(dān)心有一定道理，但不影響憲法法院模式本身的優(yōu)越性和適應(yīng)性，而且是可以采用一定的技術(shù)手段解決這一問題的，如可以考慮在憲法法院設(shè)立之初，專司抽象審查，對(duì)可能違憲的法律法規(guī)進(jìn)行違憲審查，過渡期結(jié)束之后，同時(shí)受理憲法訴訟案件。

建立憲法法院模式的違憲審查制度，可以兼具議會(huì)審查和普通法院審查兩種模式的優(yōu)點(diǎn)，憲法法院既能行使抽象審查權(quán)，又能受理憲法訴訟以維護(hù)基本人權(quán)，兼顧事前審查與事后審查，保障了違憲審查權(quán)的統(tǒng)一。同時(shí)，又有效避免了議會(huì)審查和普通法院審查的缺點(diǎn)，即議會(huì)審查無(wú)法回避自己審查自己的邏輯困境，又避免了普通法院不愿積極介入政治紛爭(zhēng)而采取的司法審查消極態(tài)度，且其管轄事項(xiàng)的特定性與專業(yè)性，也是普通法院無(wú)法比擬的。季衛(wèi)東先生也贊同建立憲法法院，他認(rèn)為：對(duì)于中國(guó)而言，采取由憲法法院集中進(jìn)行合憲性審查的做法，一方面，可以節(jié)約對(duì)現(xiàn)行制度進(jìn)行改造的轉(zhuǎn)型成本，另一方面，可以避免對(duì)地方普通法院的人員素質(zhì)以及司法公正性的不信任感繼續(xù)妨害合憲性審查，從而迅速建立起具有高度權(quán)威的司法審查機(jī)關(guān)。同時(shí)，還可以借助這個(gè)契機(jī)廢除弊端甚多的“審判監(jiān)督程序”〔16〕。其實(shí)，正如一些學(xué)者所說(shuō)，憲法法院的建立恰好符合了政治實(shí)踐的發(fā)展——“需要打破國(guó)家權(quán)力的傳統(tǒng)分類，去尋找一種凌駕于行政權(quán)、立法權(quán)和司法權(quán)之上的新的制衡力量即第四種權(quán)力，負(fù)責(zé)監(jiān)督前三種權(quán)力，以確保它們?cè)趹椃ǖ姆秶鷥?nèi)運(yùn)行”〔17〕。不僅如此，將違憲審查這一關(guān)乎憲法由文本到現(xiàn)實(shí)的重?fù)?dān)賦予一個(gè)相對(duì)獨(dú)立且較為專業(yè)的憲法法院，對(duì)于我國(guó)民主、憲政、法治、人權(quán)事業(yè)都有著深遠(yuǎn)的意義。德國(guó)法學(xué)家阿列克西就是主張依靠獨(dú)立的憲法法院來(lái)解決民主時(shí)代程序公正與實(shí)質(zhì)公正之間出現(xiàn)的矛盾與沖突的主要代表。阿列克西認(rèn)為：“如果這種在公共領(lǐng)域、立法者和憲法法院之間的反思過程持續(xù)下去，才談得上成功地將人權(quán)機(jī)制化于民主的憲政國(guó)家之中?！薄?8〕

如果再?gòu)膽椃ǚㄔ耗Ｊ阶钚碌陌l(fā)展態(tài)勢(shì)看，我們的亞洲鄰國(guó)韓國(guó)、泰國(guó)等都在近些年采用了這一模式。蘇東事變后，原來(lái)的10個(gè)社會(huì)主義國(guó)家變成29個(gè)非社會(huì)主義國(guó)家，其中以俄羅斯為代表的26個(gè)國(guó)家放棄了原蘇聯(lián)式的立法機(jī)關(guān)審查模式，轉(zhuǎn)而建立了憲法法院。自1990年至2003年的13年中，共有38個(gè)非洲國(guó)家先后制定了新憲法，以南非為代表的許多非洲國(guó)家不約而同采用了憲法法院模式〔19〕。

在國(guó)際政治舞臺(tái)，憲法法院也頻頻現(xiàn)身，從俄羅斯“俄共違憲案”，到韓國(guó)“遷都事件”，再到泰國(guó)“總理沙馬違憲案”，都為我們展現(xiàn)了憲法法院在處理國(guó)家大政、化解權(quán)力爭(zhēng)斗、維護(hù)憲法權(quán)威方面發(fā)揮的巨大作用。正如路易斯·亨金所言：“憲法法院一個(gè)個(gè)判決，催生了人們對(duì)憲法和基本人權(quán)的尊重，這種尊重以前根本就不存在。就是現(xiàn)在，缺乏一種有效的違憲審查制度的國(guó)家，這種尊重仍付諸闕如，盡管它們也口口聲聲宣布憲法至上?！F(xiàn)代民主國(guó)家的憲法，必須得有憲法至上和違憲審查的內(nèi)容?！薄?0〕所以，筆者傾向于建立憲法法院專司違憲審查。

綜上可知，建立憲法法院模式的違憲審查制度，將開啟我國(guó)以維護(hù)基本人權(quán)為主的憲法訴訟時(shí)代。而和平權(quán)的可訴性則使違憲審查制度成為捍衛(wèi)和平的重要制度設(shè)計(jì)。同時(shí)，那些真正獨(dú)立、公正的憲法法院的裁決將確保我國(guó)在和平發(fā)展的軌道上快速前進(jìn)。

〔1〕杜學(xué)文.和平權(quán)——一種抵抗權(quán)意義上的人權(quán)〔J〕.云南行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2010（2）.

〔2〕程燎原，王人博.權(quán)利及其救濟(jì)〔M〕.濟(jì)南：山東人民出版社，2004：396.

〔3〕鄭賢君.基本權(quán)利研究〔M〕.北京：中國(guó)民主法制出版社，2007：495-496.

〔4〕趙海峰.歐洲法通訊：第1輯〔M〕.北京：法律出版社，2001：67.

〔5〕〔美〕伯納德·施瓦茨.美國(guó)法律史〔M〕.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1990：257.

〔6〕〔美〕杰羅姆·巴倫，等.美國(guó)憲法概論〔M〕.北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1995：182.

〔7〕〔日〕蘆部信喜.憲法（第3版）〔M〕.林來(lái)梵，凌維慈，龍絢麗，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2006：330.

〔8〕〔英〕弗里德里?！ゑT·哈耶克.自由秩序原理：上〔M〕.鄧正來(lái)，譯.上海：三聯(lián)書店，1997：237.

〔9〕張友漁.憲法論文集：續(xù)編〔G〕.北京：群眾出版社，1982：281.

〔10〕柳嵐生.略論憲法監(jiān)督〔J〕.社會(huì)科學(xué)，1981（3）.

〔11〕王磊.論我國(guó)的憲法解釋機(jī)構(gòu)〔J〕.中外法學(xué)，1993（6）.〔12〕許崇德.修改憲法十議〔J〕.民主與法制，1981（3）.

〔13〕包萬(wàn)超.設(shè)立憲法委員會(huì)和最高人民法院違憲審查庭并行復(fù)合審查制〔J〕.法學(xué)，1998（4）.

〔14〕張千帆.西方憲政體系：下冊(cè)·歐洲憲法〔M〕.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005：169-170.

〔15〕黃建水.中國(guó)特色的憲法實(shí)施監(jiān)督模式研究〔J〕.河南大學(xué)學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2009（2）.

〔16〕季衛(wèi)東.憲政新論——全球化時(shí)代的法與社會(huì)變遷〔M〕.北京：北京大學(xué)出版社，2002：53.

〔17〕徐顯明.人權(quán)法原理〔M〕.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2008：316.

〔18〕甘紹平.人權(quán)倫理學(xué)〔M〕.北京：中國(guó)發(fā)展出版社，2009：174-175.

〔19〕楊海坤，等.憲法基本理論〔M〕.北京：中國(guó)民主法制出版社，2007：347-348.

〔20〕〔美〕路易斯·亨金.憲政與權(quán)利〔M〕.鄭戈，等，譯.上海：上海三聯(lián)書店，1996：54.

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1009-1203（2012）06-0070-05

2012-10-28

2010年國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金青年項(xiàng)目“人權(quán)與和平權(quán)基本理論研究”（10 C F X 002），課題負(fù)責(zé)人：杜學(xué)文。

杜學(xué)文（1973-），男，山西太谷人，中共山西省委黨校法學(xué)教研部副教授，法學(xué)博士，研究方向?yàn)榉ɡ韺W(xué)、憲法學(xué)。

責(zé)任編輯 雨文