董新中

(太原師范學院 政法系， 山西 太原 030012)

一、引言

在司法實踐中，近似商標侵權(quán)訴訟是商標糾紛中最多的。是否所有的在后的近似商標都構(gòu)成對在先商標的侵權(quán)呢?我國《商標法》第五十二條第(一)款明確規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，構(gòu)成商標侵權(quán)。根據(jù)這一規(guī)定，前述問題的答案似乎是肯定的，即:在同一種商品或者類似商品上只要兩個商標近似，在后商標均構(gòu)成對在先商標的侵權(quán);如果在先商標為馳名商標，即便在后商標在不相同也不類似的商品上使用，只要與在先商標相似，就構(gòu)成對在先商標侵權(quán)。但是近些年來，包括最高人民法院在內(nèi)的多個法院的判決對上述問題的回答卻是否定的。

二、司法機關(guān)最近公布的三則案例及裁判要旨

1．“鱷魚商標案”

最高人民法院(2009)民三終字第3號民事判決，(法國)拉科斯特股份有限公司(LACOSTE)訴(新加坡)鱷魚國際機構(gòu)私人有限公司(CROCODILE INTERNATIONAL PTE LTD)、上海東方鱷魚服飾有限公司北京分公司侵犯商標專用權(quán)糾紛上訴案。

該案判決要旨是:侵犯注冊商標專用權(quán)意義上的商標近似應(yīng)當是指混淆性近似，即足以造成市場混淆的近似。由于不同案件訴爭標識涉及的情況復(fù)雜，認定商標近似除通常要考慮其構(gòu)成要素的近似程度外，還需要根據(jù)案件的具體情況，綜合考慮被訴侵權(quán)人的主觀意圖、注冊商標與訴爭標識使用的歷史和現(xiàn)狀等其他相關(guān)因素，在此基礎(chǔ)上認定訴爭商標是否構(gòu)成混淆性近似。該判決認為，被告商標與原告商標相似但不構(gòu)成侵權(quán)。

2．“杏花村商標案”

北京市高級人民法院(2010)高行終字第1118號行政判決，山西杏花村汾酒廠股份有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會、第三人安徽杏花村集團有限公司商標異議復(fù)審行政糾紛上訴案。

該案判決要旨是:對于馳名商標的保護并非當然可以擴展至所有商品類別。只有足以使相關(guān)公眾認為訴爭商標的注冊、使用人和馳名商標注冊人具有相當程度的聯(lián)系，從而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者有不當利用馳名商標的市場聲譽的情形，馳名商標注冊人才能禁止他人注冊和使用。該判決確認原告“杏花村”商標構(gòu)成馳名商標，第三人的“杏花村”商標與原告商標相似，但仍駁回原告對第三人商標的異議。

3．“棕色方形瓶立體商標案”

廣東省高級人民法院(2010)粵高法民三終字第418號二審民事判決，雀巢產(chǎn)品有限公司上訴開平味事達調(diào)味品有限公司立體商標侵權(quán)案。

該案判決要旨是:“棕色方形瓶”三維標志在被雀巢公司注冊為商標之前，已在中國大陸地區(qū)被眾多醬油生產(chǎn)企業(yè)作為包裝物使用，雀巢公司在核定使用商品“食用調(diào)味品”上使用該注冊商標，商標本身所具有的顯著性較弱?，F(xiàn)有證據(jù)不足以證明消費者已將該商標與雀巢公司建立直接的、較強的對應(yīng)關(guān)系。味事達公司的“味事達Master”作為中國馳名商標，具有顯著識別性，在中國境內(nèi)也為相關(guān)公眾廣泛知曉，消費者將“味事達Master”商標與味事達公司緊密聯(lián)系在一起，故消費者不會對味事達公司被訴侵權(quán)的商品來源誤認或者認為其來源與雀巢公司涉案注冊商標的商品有特定聯(lián)系。味事達公司主觀上不具有非正當?shù)拇畋丬囈鈭D，客觀上也未造成消費者的混淆誤認，故味事達公司不構(gòu)成侵權(quán)。該判決認定味事達公司所使用的“棕色方形瓶”包裝雖與雀巢公司的立體商標相近似，但不構(gòu)成侵權(quán)。

在我國商標法的立法中，對于商標侵權(quán)的界定著重強調(diào)“近似”性，似乎只要在后商標與在先注冊或使用的商標近似，則侵權(quán)既可以成立。但是在司法實踐中，我國司法機關(guān)并未機械適用《商標法》第五十二條第(一)款的規(guī)定，而是依據(jù)《商標法》的理論和原理，對商標侵權(quán)進行判定。上述三則案例體現(xiàn)出近些年來，我國司法機關(guān)在認定商標侵權(quán)的案件中共同采用的一個標準:被告商標、包裝等標識的圖形、文字、含義等與原告注冊商標相似，但如果未造成消費者的混淆、誤認，則不構(gòu)成商標侵權(quán)。上述判例體現(xiàn)了司法機關(guān)在商標侵權(quán)認定時堅持是否產(chǎn)生“混淆”為判斷侵權(quán)構(gòu)成要件之核心原則，而非簡單地采用“相似”性原則。但是何謂“混淆”?“混淆”的判斷要素有哪些?我國相關(guān)的理論研究較少，因此有必要對此問題深入研究，為《商標法》的第三次修改做好理論鋪墊。

三、商標法立法宗旨與侵權(quán)判定標準之聯(lián)系

在研究商標侵權(quán)問題之前，需要首先搞清一個問題，即商標法的立法宗旨何在?搞清楚這個問題，才能更準確地把握商標侵權(quán)的判斷標準。

我國《商標法》第一條規(guī)定:“為了加強商標管理，保護商標專用權(quán)，促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護商標信譽，以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，特制定本法。”

從該條文的表述上看，我國商標立法的目的首先是“加強商標管理”，其次是“保護商標專用權(quán)”，“保障消費者的利益”則放在了“加強商標管理，保護商標專用權(quán)”之后。眾所周知，商標的出現(xiàn)，就是要區(qū)別商品或者服務(wù)的來源，這是商標的本來之意。誰來區(qū)別商品或者服務(wù)的來源?當然是消費者區(qū)別商品或者服務(wù)的作用何在?消費者通過商標區(qū)別商品或者服務(wù)的來源，選擇自己認為值得信賴的商品或者服務(wù)。由此可以看出，商標的出現(xiàn)，其本身就有兩方面的意義:一方面，保護商標權(quán)人的利益，另一方面保護消費者的利益。而我國現(xiàn)行《商標法》第一條所體現(xiàn)的首要立法目的是為加強對商標的管理，仍然帶有計劃經(jīng)濟的特色，表現(xiàn)出我國立法思想的落后，也違背了商標的本來意義。

與上述立法思想相對應(yīng)，我國《商標法》第五十二條第(一)款的規(guī)定明顯考慮不周全?！渡虡朔ā返谖迨l第(一)款規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，即構(gòu)成商標侵權(quán)。該條對于近似構(gòu)成侵權(quán)限定了兩個條件:一是未經(jīng)商標注冊人許可，二是在同一種商品或者類似商品上使用。該條沒有考慮雖然兩個商標近似，但消費者不會混淆的情形。

這種立法，更有利于行政管理，即只要看到兩個商標近似，未經(jīng)商標注冊人許可，也使用在同一種商品或者類似商品上，商標注冊機構(gòu)便不應(yīng)當給予在后商標注冊。一旦發(fā)現(xiàn)這種情形，商標行政管理機構(gòu)便能夠處罰。

這種立法不僅保護了商標權(quán)人的利益，實際上也擴大了商標專用權(quán)的保護范圍，對商標權(quán)人是有利的。即只要商標權(quán)人發(fā)現(xiàn)未經(jīng)其同意在相同或者類似商品上有與其注冊商標相似的商標即可將其舉報至工商行政管理機關(guān)或?qū)⑵湓V至法院。而工商行政管理機關(guān)或司法機關(guān)在此情況下一般都會裁決權(quán)利人勝訴。

但是這種立法模式中，恰恰缺少了對最核心的利益相關(guān)者——廣大消費者和社會公眾利益的考慮。如果廣大消費者在兩個商標外觀相似的情況下也能準確區(qū)別商品或者服務(wù)的來源，那么對于在后使用與在先注冊商標相似者明顯是不公平的。而對于廣大社會公眾而言，由于商標權(quán)人占有了注冊商標這一公共資源，其他任何人都無權(quán)在同一或者類似商品上再使用該標記符號，這對社會公眾無疑也是不公平的。

對于商標侵權(quán)的訴訟，一般的立法模式是只賦予商標權(quán)人提起訴訟的權(quán)利，而不允許一般消費者提起商標侵權(quán)訴訟。當然，商標權(quán)人提起商標侵權(quán)訴訟，一方面保護了商標權(quán)人的利益，另一方面也間接保護了消費者的利益。對于那些假冒他人商標、有明顯侵權(quán)故意的侵權(quán)者，各國法律也賦予消費者訴權(quán)，只是這一訴權(quán)的基礎(chǔ)是《消費者權(quán)益保護法》，消費者可以欺詐為由，向故意假冒商標的侵權(quán)者提起侵權(quán)之訴，以此來直接維護消費者的利益。

就我國司法機關(guān)而言，雖意識到在商標侵權(quán)訴訟中，僅僅采用“近似”理論，無法解決商標侵權(quán)中的復(fù)雜問題，因而在判決中使用了“混淆”這一概念，但是仍然無法擺脫立法上的羈絆。最明顯的表現(xiàn)就是最高人民法院在“鱷魚商標案”中提出了一個概念:“混淆性近似”，但其意圖仍然強調(diào)在商標侵權(quán)判定中“近似”的重要性。這一概念的中心詞為“近似”，“混淆性”是一個形容詞，是用來修飾“近似”這一名詞。因此最高人民法院這一判決的落腳點仍然是“近似”，仍然不能突破立法上的缺陷?；煜徒频降讘?yīng)當是一種什么樣的關(guān)系，下文將詳細分析。

現(xiàn)代各國立法，在保護相應(yīng)權(quán)利人利益的同時，更注重保護社會公眾的利益，而非以行政管理為本位。因此，現(xiàn)代商標保護理論，亦更注重對消費者和社會公眾利益的保護，具體而言就是不僅要防止“購買者的混淆”，也要防止更為廣泛的消費者或者社會公眾的混淆。［1］297行政管理的目的也是為了保護社會公眾利益和權(quán)利人的利益，但前者為本，后者為末，我國商標立法卻本末倒置。因此，我國商標的保護也應(yīng)當朝著保護廣大消費者利益這一目標前進，在侵權(quán)判斷標準上，拋棄“近似”理論，采用“混淆可能性”理論。

四、判斷混淆之要素

造成兩個商標混淆的因素多種多樣，正如上述三個案例表現(xiàn)的那樣:我國司法機關(guān)雖然最終都認定在后商標不構(gòu)成對在先注冊商標侵權(quán)，但是其具體理由則視不同的具體案情而有所不同。在美國，“判定商標侵權(quán)與否的唯一標準就是混淆的可能性”。［1］298英國、德國、法國的商標法中，在涉及相似商標的規(guī)定中，均明確規(guī)定:“只有在造成‘混淆可能性’的前提下，才構(gòu)成侵權(quán)”。［2］285筆者認為，司法機關(guān)判斷是否構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當以我國的立法、司法實踐為基礎(chǔ)，并借鑒美國等西方發(fā)達國家的立法和司法實踐，作出正確的判斷。具體而言，判斷兩個商標是否存在混淆，應(yīng)當考慮以下各方面因素:

1．混淆的可能性與真實的混淆

商標侵權(quán)中的混淆，一般指的是混淆的可能性，即只要原告證明了商標之間存在混淆的可能性，則被告的行為即構(gòu)成侵權(quán)，而不需要原告必須證明被告的行為已經(jīng)產(chǎn)生真實的混淆。這主要是因為，如果原告證明了被告的商標或標記有與原告商標混淆的可能性，即便沒有發(fā)生真實的混淆，也就存在造成消費者把被告商標誤認為是原告商標的可能性，從而有可能誤導消費者、欺騙消費者。從違法預(yù)防角度，就足以認定被告的行為具有違法性，有侵害消費者利益的可能，因而也就構(gòu)成侵權(quán)。當然，如果原告能夠證明被告的行為已經(jīng)形成真實的混淆，則被告的行為無疑確已構(gòu)成侵權(quán)。

2．商標外表或視覺的相似性

在商標侵權(quán)的判斷中，首先要解決兩個商標在外表、讀音或含義上是否存在相似。商標相似雖然不應(yīng)當是判斷商標侵權(quán)的唯一要素，但卻是判斷侵權(quán)的先決條件。如果兩個商標在外形上沒有任何相似之處，就根本不會產(chǎn)生任何混淆的可能性，從而也不會構(gòu)成商標侵權(quán)。因此，商標近似是構(gòu)成商標侵權(quán)的必要條件，但不是充分條件。在商標近似的前提下，要結(jié)合其他因素考慮是否構(gòu)成商標侵權(quán)。例如在“鱷魚商標案”中，法院就認為，商標的實際價值在于區(qū)分商品來源，而不是讓商標權(quán)人簡單地獨占特定標識符號。在能夠?qū)嶋H區(qū)分商品來源的情況下，即便被訴標識或其主要構(gòu)成要素與注冊商標具有一定程度的近似性，亦不應(yīng)當認定其構(gòu)成侵犯注冊商標專用權(quán)意義上的近似商標，否則與商標法保護商標權(quán)的立法意圖相背離。當然，如果兩個商標之間不相似，則應(yīng)當直接判決不構(gòu)成商標侵權(quán)。

3．商品或服務(wù)的相同或者類似

對于非馳名商標而言，被告使用相同或近似商標、標記是否與其核定的商品或者服務(wù)相同或者類似，也是判斷商標是否構(gòu)成侵權(quán)必須考慮的因素。

所謂商標類似是指“兩件商標在外表或視覺總體效果上的相似，而非商標構(gòu)成要素上的相似”。［1］301關(guān)于如何確定商品或者服務(wù)是否類似的問題，按照《尼斯協(xié)定》(即《有關(guān)商標注冊用商品和服務(wù)國際分類尼斯協(xié)定》)的分類，目前商品及服務(wù)國際分類共包括45類，其中商品34類，服務(wù)項目11類，共包含一萬多個商品和服務(wù)項目。商品與服務(wù)類別是否類似可以參照《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》，但這不是唯一標準。根據(jù)《國家工商行政管理局商標行政執(zhí)法中若干問題的意見》的規(guī)定:“類似商品”是指在功能、用途、消費對象、銷售渠道等方面相關(guān)或者存在著特定聯(lián)系的商品。“類似服務(wù)”是指在服務(wù)的目的、方式、對象等方面相關(guān)或者存在著特定聯(lián)系的服務(wù)。

最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(2002年10月16日起施行)第九條規(guī)定，《商標法》第五十二條第(一)項規(guī)定的商標相同是指被控侵權(quán)的商標與原告的注冊商標相比較，二者在視覺上無差別?！渡虡朔ā返谖迨l第(一)項規(guī)定的商標近似是指被控侵權(quán)的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似或者其立體形狀、顏色組合近似。因此在司法實踐中，雖然《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》未將爭議商標所使用的商品或服務(wù)列為與注冊商標核準使用的商品或者服務(wù)相類似的商品或服務(wù)，但是根據(jù)商品或服務(wù)的用途、目的、功能等實際情況，也可能將其視為類似商品或者服務(wù)。

對于馳名商標而言，商品或者服務(wù)是否類似就無關(guān)緊要了。這是由于國際條約及大多數(shù)國家商標法規(guī)定馳名商標可以跨域保護。但是在司法實踐中，并非所有的馳名商標都可以跨域保護，在“杏花村商標案”中，司法機關(guān)認定“馳名商標并非當然可以將其保護擴展至所有商品類別”，還應(yīng)當綜合考慮馳名商標的顯著程度、馳名商標在使用訴爭商標商品的相關(guān)公眾中的知曉程度、使用馳名商標的商品與使用訴爭商標的商品之間的關(guān)聯(lián)程度等因素。

4．商標的顯著性

所謂商標顯著性是指“商標是否具有個性，是否具有識別性”。［3］262在商標侵權(quán)的訴訟中，一般來講，如果在先注冊商標的顯著性越強，而在后注冊、使用的商標等標記如果與在先注冊的商標近似，則在后使用者被判決構(gòu)成侵權(quán)的可能性越大;相反，如果在先注冊的商標顯著性較弱，而在后注冊、使用的商標等標記的顯著性較強，則在后使用者被判決不構(gòu)成侵權(quán)的可能性較大。正如在“棕色方形瓶立體商標案”中，司法機關(guān)所認定的，雀巢公司的棕色方形瓶商標本身所具有的顯著性較弱，不足以證明消費者已將該商標與雀巢公司建立直接的、較強的對應(yīng)關(guān)系。而味事達公司的“味事達Master”作為中國馳名商標，具有顯著識別性，消費者將“味事達Master”商標與味事達公司緊密聯(lián)系在一起，故消費者不會對味事達公司被訴侵權(quán)的商品來源誤認或者認為其來源與雀巢公司涉案注冊商標的商品有特定聯(lián)系。

5．商標的獨創(chuàng)性

商標的獨創(chuàng)性實際上是從著作權(quán)的角度來說明商標產(chǎn)生過程。因為大多數(shù)商標的構(gòu)成要素是文字、字母、數(shù)字、圖形、顏色及其組合，因此商標的設(shè)計往往會產(chǎn)生著作權(quán)，即對商標標識本身擁有著作權(quán)。在商標法領(lǐng)域，著作權(quán)影響更大的是商標申請權(quán)或注冊是否有效的問題。但是在特定情況下，商標的獨創(chuàng)性也會影響到對是否構(gòu)成侵權(quán)的判斷。這一影響是間接的，即商標的獨創(chuàng)性能夠影響商標的顯著性程度。如果商標具有較高的獨創(chuàng)性，則該商標就可能有較高的顯著性，該商標即具有較強的區(qū)別性。如果他人使用或者申請注冊了與該商標標識近似的標識，則構(gòu)成侵權(quán)的可能性就較大。例如原告獨創(chuàng)出一種標識并將其注冊為商標，而被告也將與該商標相似的標識在與原告相同的商品上使用，則被告的行為一般情況下就會構(gòu)成侵權(quán)。

當然也應(yīng)當注意，不能因沒有獨創(chuàng)性就認定商標缺乏顯著性或顯著性較弱。特別是在馳名商標的情況下，由于其商標為中國相關(guān)公眾廣泛知曉，因此其當然具有較強顯著性，此時其商標是否為商標注冊人所獨創(chuàng)并不會對馳名商標保護范圍有太大影響。因此不能反過來說，商標不具有較高獨創(chuàng)性，侵權(quán)的可能性就不大。例如，在“杏花村商標案”中，商標評審委員會和一審法院就將山西杏花村汾酒廠股份有限公司的“杏花村商標”不具有獨創(chuàng)性作為駁回其商標異議的理由之一，二審法院也未否定商標評審委員會和一審法院的判決理由，即二審法院事實上也認可商標的獨創(chuàng)性可以作為認定商標是否產(chǎn)生混淆可能性的因素之一。

6．商標(或其他標識)發(fā)展的歷史及現(xiàn)狀

在商標侵權(quán)糾紛中，雙方當事人之間往往存在商業(yè)競爭關(guān)系，其中不乏一些商標權(quán)人利用手中的商標專用權(quán)打擊競爭對手。此時，司法機關(guān)在進行侵權(quán)判斷時不僅要考慮商標相似性、被告的主觀意圖，還要考慮雙方當事人商標各自的歷史發(fā)展過程及現(xiàn)狀。一般來講，糾紛產(chǎn)生之前，雙方在各自的領(lǐng)域各自發(fā)展，各自有各自的消費群體，一般不會產(chǎn)生混淆。但當他們的市場重合時，就發(fā)生了糾紛。此時，先注冊的商標一方往往利用我國《商標法》的立法缺陷向?qū)Ψ桨l(fā)出侵權(quán)警告或提起侵權(quán)之訴。在此種糾紛中，司法機關(guān)在進行侵權(quán)判斷時，不僅要考慮商標之間的近似，還要考慮在各自商標的歷史發(fā)展過程中，是否已經(jīng)各自形成了相對固定的消費群體，相關(guān)公眾是否對商品的來源產(chǎn)生混淆。

如在“鱷魚商標案”中，法院就認為，要判斷被訴商標是否構(gòu)成對在先注冊商標的侵權(quán)，僅僅比對標識本身的近似性是不夠的，還必須綜合考量鱷魚國際公司的主觀意圖、雙方共存和使用的歷史與現(xiàn)狀等因素，結(jié)合相關(guān)市場實際，進行公平合理的判斷。最終法院認為，根據(jù)雙方當事人各自商標的發(fā)展歷史及現(xiàn)狀，在相關(guān)國際市場，雙方訴爭標識在亞洲部分國家和地區(qū)已經(jīng)長期形成共存和使用的國際市場格局;訴爭標識在中國市場長期共存和使用，兩者在中國市場內(nèi)已擁有各自的相關(guān)公眾，在市場上均已形成客觀的劃分，已成為可區(qū)別的標識。被訴標識與拉科斯特公司的注冊商標相比雖有近似之處，但相關(guān)公眾已在客觀上將兩公司訴爭標識區(qū)別開來，其共存不足以使相關(guān)公眾對其商品的來源產(chǎn)生混淆，不構(gòu)成對法國“鱷魚”的侵權(quán)。

再如，在“棕色方形瓶立體商標案”中，法院也認為味事達公司至遲在1983年就開始使用棕色方形瓶作為包裝標識，其使用該款包裝瓶具有特定的歷史淵源，而雀巢公司注冊的“棕色方形瓶立體商標”歷史較短，尚未具有較高知名度，相關(guān)公眾并未對雀巢公司和“棕色方形瓶立體商標”產(chǎn)生較高的認知度。

7．被告的主觀意圖

所謂被告主觀意圖是指被告在使用或申請注冊與原告近似商標等標記時的主觀心態(tài)。在商標侵權(quán)的爭議中，如果被告明知其所使用或注冊商標與原告相似而使用或注冊，就足以推定其在主觀心態(tài)上有明顯混淆的故意，據(jù)此足以認定被告構(gòu)成侵權(quán)。例如Z省某縣甲公司有一馳名商標，由兩個連起來的大寫字母W組成，即WW。自然人乙從小居住在甲公司的旁邊，知道甲公司的WW商標為馳名商標，乙問筆者，為了規(guī)避法律規(guī)定，他在S省注冊了一個與甲公司字號相同的公司，并銷售與甲公司相同的商品，且在其銷售的產(chǎn)品宣傳資料中使用了兩個連起來的大寫字母M，即MM，這種行為是否構(gòu)成侵權(quán)?毋庸置疑，乙的行為明顯構(gòu)成對甲公司商標專用權(quán)的侵權(quán)，其原因就在于乙明知他人商標，卻故意在相同的商品上使用與甲公司近似商標，其目的就是要使消費者產(chǎn)生混淆，搭便車的故意十分明顯，故而構(gòu)成對甲公司商標專用權(quán)的侵犯。此例說明，在商標侵權(quán)糾紛中，近似加故意就足以認定構(gòu)成侵權(quán)。

如果被告在不知他人商標的情況下而注冊或使用了與他人注冊商標近似的商標，我國很多學者主張直接推定其有過錯，進而判定其構(gòu)成侵權(quán)。理由是:“商標登記公告后即可公開查閱，行為人應(yīng)當預(yù)見自己的行為可能造成侵害他人注冊商標的權(quán)利，不能以事先不知情為由而推卸責任”。［4］584作者認為這一觀點值得商榷。

包括我國在內(nèi)的各國法律并未將使用商標或申請商標注冊時必須查閱商標公告作為公民的一項強制性法律義務(wù)，在被告不知他人已經(jīng)注冊了與其相似商標的情況下直接推定其有過錯進而判定其構(gòu)成侵權(quán)，法律依據(jù)明顯不足，也不符合法理。作者認為，在后使用或者注冊的商標或標記使用人在不能被證明其主觀有明知之故意時，就應(yīng)當結(jié)合本文所提出的其他幾方面的因素來判定被告注冊或者使用商標等標記的行為是否構(gòu)成混淆，進而判斷其是否構(gòu)成侵權(quán)，而不應(yīng)當直接推定其有過錯，從而判定其構(gòu)成侵權(quán)。例如上文提到的“鱷魚商標案”和“棕色方形瓶立體商標案”中，司法機關(guān)在認定是否構(gòu)成商標侵權(quán)時都考慮了在后商標使用人的主觀意圖，確認在后商標、標識使用者明顯不具有“搭便車”的主觀故意后，結(jié)合其他因素，判決不構(gòu)成侵權(quán)。

如果兩份商標近似，且根據(jù)其他因素能夠認定其構(gòu)成混淆，則被告構(gòu)成侵權(quán)。此時采用的歸責原則是無過錯原則。因為混淆不僅損害了商標專用權(quán)人的利益，亦損害了消費者的利益，為保護社會公眾利益，法律采用的是無過錯責任歸責原則。

8．相關(guān)公眾或消費者

商標是否能產(chǎn)生混淆，評判的主體是相關(guān)公眾或消費者。最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定:“人民法院依據(jù)商標法第五十二條第(一)項的規(guī)定，認定商標相同或者近似按照以下原則進行:(一)以相關(guān)公眾的一般注意力為標準……”所謂“相關(guān)公眾”，解釋第八條規(guī)定:“商標法所稱相關(guān)公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者?！钡窃谒痉▽嵺`中，商標評審員或者法官往往把自己作為相關(guān)公眾或消費者。例如在“長城牌”葡萄酒商標侵權(quán)案中，嘉裕公司代理律師就曾撰文提出，嘉裕公司向法庭提交了大量葡萄酒消費者及經(jīng)銷商對“嘉裕長城及圖”商標與70855“長城牌 GREATWALL及圖”商標比較并不近似的證據(jù)，然而無論是一審法院還是二審法院，均未在判決書中提及和采納，同時法院也沒有對自己理解的“相關(guān)公眾”進行調(diào)查，無不是將自己視為“相關(guān)公眾”進行了主觀判斷。因此，在進行侵權(quán)判斷時，無論是商標評審機構(gòu)的評審員還是司法機關(guān)的法官，都應(yīng)當以真正的“相關(guān)公眾的一般注意力”為判斷標準，切不可想當然地認為自己就是相關(guān)公眾，以錯誤的標準作出判斷。如果雙方均未提供相關(guān)公眾或者消費者是否混淆的證據(jù)，則應(yīng)當要求其提供證據(jù)，否則對其主張不予支持。

9．反向混淆

一般的混淆是正向混淆，指的是在后商標所有人讓消費者錯誤地認為自己消費的商品來源于在先商標所有人。但是存在這樣一種情形，與正向混淆恰恰相反，即“在先商標人商標處于弱勢，而在后商標人在市場上處于強勢或非常著名，給消費者造成一種錯誤的印象，使消費者認為在先商標人的產(chǎn)品或者服務(wù)來源于在后商標人，此即反向混淆”［1］306。反向混淆問題是美國法院在審理Big Tire Dealers，Inc．V．Goodyear Tire＆Rubber Co一案時提出來的。該案中，原告從1974年2月開始在輪胎上使用“Big-Foot”商標，被告則從1974年7月開始在一種新輪胎上使用“BigFoot”商標，并在全國范圍內(nèi)發(fā)起促銷的廣告活動，而被告“固特異”(Goodyear)是一家著名的橡膠輪胎公司。原告向法院提起訴訟，地方法院以存在混淆可能性為由判決被告侵權(quán)。第十上訴法院維持了地方法院的判決。該案中，作為在后商標人的被告并無利用原告商業(yè)信譽的意圖，也沒有使消費者誤將被告的商品當作原告的商品，僅僅是造成了原告商品來源上的混淆，故不應(yīng)當承擔法律責任。而美國兩審法院均認為，固特異公司不當使用商標的行為毫無疑問是不正當競爭行為，必須受到起訴。［1］306本案中的混淆雖然與一般的正向混淆有所不同，但是這種混淆會使消費者產(chǎn)生商品來源上的誤認，損害了消費者的知情權(quán)，同時也割裂了在先商標人與其商標之間的聯(lián)系，損害了在先商標人的信譽，故應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。

雖然我國目前尚未出現(xiàn)類似的司法判決，但是他山之石可以攻玉，美國的司法判例也可以為我國司法機關(guān)所借鑒，再出現(xiàn)類似案例時參考該判決作出判斷。

10．其他因素

現(xiàn)代社會經(jīng)濟活動十分頻繁，經(jīng)濟活動的方式也是五花八門，能夠造成商標混淆的因素絕不僅僅只有本文上述所列的幾種，現(xiàn)實生活中肯定還存在能夠造成混淆的其他因素，將來還會出現(xiàn)現(xiàn)在沒有的商標混淆方式，因此司法機關(guān)在判定是否構(gòu)成商標侵權(quán)時，應(yīng)當圍繞著商標是否會造成一般消費者或者相關(guān)公眾對產(chǎn)品來源產(chǎn)生誤認，或者認為兩份商標之下的產(chǎn)品來源存在某種聯(lián)系這一基本理論，并針對個案中的具體情況進行判斷，不應(yīng)僅局限于本文所探討的上述幾個具體的因素。

五、商標侵權(quán)判斷的步驟

在判斷商標是否構(gòu)成侵權(quán)時，一般情況下其判斷步驟如下:

首先，判斷兩份商標在外表或視覺上的總體效果是否相似，如果不相似，則直接判決不構(gòu)成侵權(quán)。如果相似，則進入下一個步驟。

其次，在兩份商標外表或視覺上的總體效果相似的情況下，如果原告的商標不是馳名商標，則應(yīng)當判斷兩份商標之下的產(chǎn)品或者服務(wù)是否相同或者類似，如果產(chǎn)品或者服務(wù)類別不相同也不類似，則直接判決不構(gòu)成侵權(quán)，如果商品或者服務(wù)類別相同或類似，則進入下一步。如果原告商標屬于馳名商標，則不需考慮產(chǎn)品或者服務(wù)類別的相同或相似，直接進入下一步。

再次，審查是否存在真正混淆。如果發(fā)生了真正混淆，則可以作出侵權(quán)判斷，如果沒有發(fā)生真正混淆，則進入下一步混淆可能性的判斷。

最后，根據(jù)本文所提到的商標的顯著性、商標的獨創(chuàng)性、商標的歷史發(fā)展過程、被告的主觀意圖、消費者的范圍等因素，結(jié)合是否會造成一般消費者或者相關(guān)公眾對產(chǎn)品來源產(chǎn)生誤認或者認為兩份商標之下的產(chǎn)品來源存在著某種聯(lián)系這一基本理論，逐案認定是否存在混淆的可能性。當然并非每一個案件都一定存在上述所列的全部因素，根據(jù)涉案的全部要素，按照上述步驟逐步進行，就能夠判斷出是否構(gòu)成侵權(quán)，從而作出判決。

六、結(jié)語

我國知識產(chǎn)權(quán)立法是改革開放后才真正開始的，其歷史也不過三十年左右，相對于西方發(fā)達國家，我們不僅缺少立法經(jīng)驗，更缺少司法經(jīng)驗。而司法經(jīng)驗對于立法而言又具有決定性影響。本文以國內(nèi)外的一些商標侵權(quán)、異議司法判例為研究對象，試圖總結(jié)司法判例中所體現(xiàn)出來的法律經(jīng)驗，為我國《商標法》的第三次修改及司法實踐中如何判斷商標侵權(quán)提出一些淺顯之見，與法律界的同仁共同探討、研究。●

［1］ 李明德．美國知識產(chǎn)權(quán)法［M］．北京:法律出版社，2003．

［2］ 卞耀武．當代外國商標法［M］．北京:人民法院出版社，2003．

［3］ 劉春田．知識產(chǎn)權(quán)法［M］．北京:高等教育出版社、北京大學出版社，2003．

［4］ 曲三強．知識產(chǎn)權(quán)法原理［M］．北京:中國檢察出版社，2004．