柳 鐳

(湖南理工學(xué)院，湖南岳陽414000)

我國反壟斷法私人實(shí)施制度的完善

柳 鐳

(湖南理工學(xué)院，湖南岳陽414000)

反壟斷法私人實(shí)施制度是一個包含關(guān)于適格原告主體資格、證明責(zé)任、集團(tuán)訴訟以及民事責(zé)任等各項(xiàng)具體規(guī)則在內(nèi)的整套體系。我國反壟斷法私人實(shí)施制度的相關(guān)法律條款規(guī)定得十分原則，在可操作性上存在欠缺，某些具體制度設(shè)計(jì)仍有一定不足，成為了制約我國反壟斷法的價值理念真正落實(shí)的障礙，亟待進(jìn)一步的細(xì)化和完善。在此過程中應(yīng)當(dāng)注重研究、借鑒和揚(yáng)棄美國的經(jīng)驗(yàn)，明確反壟斷法實(shí)施制度的目標(biāo)和功能，規(guī)則制定要具有科學(xué)性、前瞻性。

反壟斷法私人實(shí)施;適格原告;證明責(zé)任;集團(tuán)訴訟;民事責(zé)任

根據(jù)實(shí)施主體的不同，可以將反壟斷法實(shí)施制度分為公共實(shí)施制度以及私人實(shí)施制度兩種類型。公共實(shí)施由國家公共權(quán)力機(jī)構(gòu)主導(dǎo)，表現(xiàn)為國家機(jī)關(guān)憑借國家財(cái)政支持，以社會公共利益為導(dǎo)向，依法運(yùn)用職權(quán)主動保障反壟斷法實(shí)施的過程。私人實(shí)施則由作為市場經(jīng)濟(jì)民事法律關(guān)系主體的私主體所主導(dǎo)。私主體依靠其自身擁有或能夠掌控的資源為基礎(chǔ)，以維護(hù)自身合法權(quán)益為根本驅(qū)動力，通過法律途徑對抗其主觀認(rèn)定的壟斷違法行為。私主體的這一基于主觀個體利益的行為，客觀上對反壟斷法的實(shí)施起到了不可替代的推動和促進(jìn)作用。私主體的范疇包括自然人、法人和其他組織三種表現(xiàn)形式。通常情況下，個體利益最大化是其行為的導(dǎo)向，“私主體起訴的動機(jī)與社會最佳的起訴動機(jī)存在著根本的差異，它們之間的偏差可能是任何方向”［1］，因而需要構(gòu)建一整套完善的反壟斷法私人實(shí)施制度，為私主體提供合理的游戲規(guī)則，引導(dǎo)私主體的法律實(shí)施行為踏上正確的軌道，符合社會整體價值取向的既定目標(biāo)。

1890年，《謝爾曼法》的第7條歷史性地確立了美國反壟斷法的私人實(shí)施訴訟制度，首開世界反壟斷法私人實(shí)施的立法先河。私人實(shí)施在美國整個反壟斷法實(shí)施制度中所扮演的舉足輕重的角色在世界范圍內(nèi)頗具特色。與之形成鮮明對比的是，就我國而言，無論是在立法層面還是在實(shí)踐層面，私人實(shí)施在反壟斷法實(shí)施體系中基本還束之高閣。由于我國反壟斷法私人實(shí)施制度的相關(guān)法律條款規(guī)定得十分原則，在可操作性上存在欠缺，某些具體制度設(shè)計(jì)仍有一定不足，使得我國反壟斷法私人實(shí)施司法實(shí)踐的發(fā)展在《反壟斷法》頒布之后仍舊步履維艱、進(jìn)展緩慢。反壟斷法實(shí)施制度的運(yùn)行目標(biāo)和功能主要有三個，分別是:實(shí)現(xiàn)對理性行為主體的最佳威懾，為壟斷違法行為導(dǎo)致的危害后果提供救濟(jì)，解釋、明確反壟斷法針對對象所涵蓋的具體范圍和反壟斷法實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)。我國目前反壟斷法私人實(shí)施的現(xiàn)狀極大地影響了反壟斷法實(shí)施制度整體目標(biāo)與功能的實(shí)現(xiàn)，成為了制約我國反壟斷法的價值理念真正落實(shí)的瓶頸，細(xì)化和完善工作迫在眉睫。

一、反壟斷法民事訴訟中原告的主體資格

原告主體資格的認(rèn)定是法院審查受理案件所要考慮的首要因素，是反壟斷法民事訴訟的邏輯起點(diǎn)。賦予私主體反壟斷法民事訴訟主體資格，使其針對壟斷違法行為擁有尋求救濟(jì)的權(quán)利和渠道，是反壟斷法私人實(shí)施制度得以實(shí)際運(yùn)行的基礎(chǔ)。我國《反壟斷法》第50條規(guī)定:“經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任?！币勒者@一條款，因壟斷違法行為而遭受損失的受害主體是反壟斷法民事訴訟的原告。由于該法并沒有對滿足適格原告要求的主體做出特殊的具體界定，根據(jù)民事訴訟一般法《民事訴訟法》第108條第1款有關(guān)“原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”的規(guī)定，目前在我國反壟斷法民事訴訟中，適格原告是因壟斷違法行為遭受損失的直接利害關(guān)系主體。

對于具體個案如何認(rèn)定“直接利害關(guān)系”，在實(shí)踐中存在一定分歧。其中，爭議最大的是有關(guān)直接購買主體與間接購買主體的適格原告資格問題。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中，產(chǎn)品乃至服務(wù)的市場流通包含多個中間環(huán)節(jié)，消費(fèi)產(chǎn)品和消費(fèi)性服務(wù)尤其如此，許多壟斷違法行為的受害主體并不是行為主體的直接交易對象。在不存在間接購買主體的情況下，產(chǎn)品或服務(wù)的直接購買主體因壟斷違法行為遭受直接損失，成為反壟斷法民事訴訟的適格原告毋庸置疑。但如果直接購買主體和間接購買主體同時存在，就存在一個損害的分散和轉(zhuǎn)嫁問題，這時是否賦予間接購買主體適格原告資格存在爭議。

美國作為反壟斷法私人實(shí)施制度的代表性國家，目前聯(lián)邦法院損害賠償訴訟的司法實(shí)踐否認(rèn)轉(zhuǎn)嫁抗辯［2］，只認(rèn)可直接購買主體的適格原告資格［3］。在美國，排除間接購買主體反壟斷法損害賠償民事訴訟的適格原告資格的理由，基本是單純建立在對反壟斷法實(shí)施的最佳威懾目標(biāo)和功能的考慮之上。以成本效益分析為基礎(chǔ)，對這一做法持贊成觀點(diǎn)的人認(rèn)為:首先，在復(fù)雜的商業(yè)鏈條中，要分析出損害出現(xiàn)的環(huán)節(jié)和數(shù)量是一項(xiàng)極為耗時費(fèi)力的任務(wù)，會顯著提高反壟斷法私人訴訟的成本，與其實(shí)際所能夠產(chǎn)生的在威懾效用方面的收益完全不成比例，屬于社會資源的極大浪費(fèi);其次，相較于直接購買主體，間接購買主體在一個案件中涉及的利益往往要小得多，在進(jìn)行行為決策時，如果預(yù)期收益過低，往往會選擇不予起訴。這可能使得原本就社會整體福利而言應(yīng)受追訴的壟斷違法行為逃避法律制裁，不僅因未能使行為主體內(nèi)化違法成本而導(dǎo)致威懾不足，本來因案件審理可能實(shí)現(xiàn)的解釋明確法律的功能也打了水漂?？梢钥吹剑绱说耐评碚撟C過程明顯帶有邊沁的功利主義(Utilitarianism)法哲學(xué)思想的色彩，整個思維的中心由始至終集中在如何以最小的成本實(shí)現(xiàn)最佳威懾效果之上［4］，是結(jié)果主義(Consequentialism)意識的鮮明表現(xiàn)。

如果單從最佳威懾角度考量，對于諸如過高索價之類的壟斷違法行為，讓直接購買主體享有完全的訴權(quán)，的確是較之將訴權(quán)分給無數(shù)個間接購買主體更能有效地實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)。因?yàn)樵谀硞€壟斷違法行為賠償責(zé)任相等，即所產(chǎn)生的威懾效用相等的情況下，直接購買主體為勝訴所需付出的成本要比間接購買主體少得多。一方面，作為壟斷違法行為主體的直接交易對象，在證明被告行為的違法性問題上，直接購買主體有著間接購買主體無法比擬的信息獲知優(yōu)勢，這對證據(jù)收集過程極為有利。另一方面，由于直接購買主體的人數(shù)通常要比間接購買主體少很多，訴訟過程中用于組織、執(zhí)行和協(xié)商方面的花費(fèi)也較低，這些因素不僅會節(jié)省原告的訴訟成本，也會降低對法院的公共司法資源的消耗。然而，這種觀點(diǎn)和做法卻忽略了實(shí)際受害主體的權(quán)利，抹煞了反壟斷法實(shí)施的救濟(jì)功能，不僅不公平，而且無法實(shí)現(xiàn)其所追求的最優(yōu)社會福利。

首先，現(xiàn)代法律制度本身就是公平正義價值的象征，其誕生的初衷便是源于人類在文藝復(fù)興和啟蒙運(yùn)動期間重燃的對樸素自然法上崇高價值理念的追求。受害者因?yàn)楸桓孢`背法律并被法律給予負(fù)面評價的行為遭受了損失，就理應(yīng)從行為主體處獲得賠償，這是社會公平正義的基本要求?，F(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活里，“在一個多層次的銷售鏈條中，轉(zhuǎn)嫁壟斷違法行為的過高索價并不是一種例外情況，而是一項(xiàng)慣例”［5］。實(shí)踐中往往間接購買主體才是壟斷違法行為的實(shí)際受害者。在反壟斷法實(shí)施制度中，救濟(jì)目標(biāo)與最佳威懾目標(biāo)是同等重要的，并非像某些學(xué)者所說是處于從屬性第二位的［6］。否定間接購買主體損害賠償訴權(quán)的做法，違背了現(xiàn)代法律的基本價值理念，是不可取的。無論所帶來的結(jié)果被最佳威懾理論包裝得如何冠冕堂皇，也不能掩蓋這種規(guī)定本身的不合理性質(zhì)。

其次，這種做法內(nèi)含的錯誤價值宣示也會帶來反壟斷法實(shí)體規(guī)則的模糊，從而使反壟斷法實(shí)施無法起到明確法律的作用。在進(jìn)行成本效益分析的過程中，這些潛在的負(fù)面效果應(yīng)被計(jì)算到成本中去。此外，直接購買主體通常與壟斷違法行為主體存在著長期的商業(yè)伙伴關(guān)系，除了反壟斷法案件牽涉的交易行為之外，他們往往還有著許多其他的利益聯(lián)系，這些聯(lián)系會成為直接購買主體在選擇起訴與否的決策過程中考慮的因素。有時直接購買主體可能出于維護(hù)長遠(yuǎn)經(jīng)營利益的考量而最終選擇放棄維權(quán)，特別是在其成功將壟斷違法行為造成的損失轉(zhuǎn)嫁給下游的市場主體時，起訴的意愿更是不可避免地大大降低。在這種情況下，反壟斷法實(shí)施的威懾功能會相應(yīng)減弱，應(yīng)該相應(yīng)調(diào)低成本效益分析中的效益值。

因此，在理解、適用和完善我國的私人實(shí)施反壟斷法訴訟制度時，應(yīng)堅(jiān)決反對排除間接購買主體賠償請求權(quán)的做法，賦予其充分的獲賠權(quán)，不應(yīng)將“最大多數(shù)人的最大幸福乃是判斷是非的標(biāo)準(zhǔn)”［7］奉為金科玉律，一味地追求最佳威懾。法院在審查原告主體資格時，無論是直接購買主體還是間接購買主體，只要是因壟斷違法行為而遭受損失，都可認(rèn)定為案件的適格原告。

此外，“直接利害關(guān)系”的要求意味著原告必須是遭受壟斷違法行為侵害的實(shí)體法權(quán)利義務(wù)主體，即實(shí)質(zhì)的正當(dāng)當(dāng)事人。這與美國反壟斷法私人實(shí)施制度中的近因原則(Proximate Cause)頗為類似，引發(fā)了民間社會團(tuán)體在反壟斷法民事訴訟中的定位問題［8］。民間社會團(tuán)體如果作為市場經(jīng)濟(jì)主體遭受壟斷違法行為損害，無疑可以作為原告提起訴訟，但如果社會團(tuán)體欲代表公共利益或者消費(fèi)群體對壟斷違法行為進(jìn)行起訴時，就面臨著可能因被認(rèn)定為與壟斷違法行為沒有直接利害關(guān)系而不適格的尷尬境地。事實(shí)上，由于反壟斷民事案件與一般的民事案件不同，壟斷違法行為的損害后果往往具有分散性，不僅行為所造成的經(jīng)濟(jì)利益損害可能波及所有使用其產(chǎn)品或服務(wù)的消費(fèi)主體，在壟斷違法行為對競爭秩序造成破壞時，所有參與市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的市場主體都是受害方。這時由于分?jǐn)傇诿總€受害主體身上的個體損失較少，私主體就可能缺乏提起訴訟的動力。鑒于此，有的國家就允許社會團(tuán)體提起反壟斷法禁令訴訟?？紤]到反壟斷法民事案件的特殊性，發(fā)揮社會團(tuán)體在維護(hù)競爭秩序方面的作用，我國的反壟斷法私人實(shí)施制度也應(yīng)當(dāng)在反壟斷法民事禁令訴訟案件中賦予社會團(tuán)體適格原告資格，允許諸如消費(fèi)者協(xié)會、行業(yè)協(xié)會等的社會團(tuán)體提起反壟斷法民事訴訟，訴請要求行為主體停止違法行為。

二、反壟斷法民事訴訟中的證明責(zé)任

在美國反壟斷法私人實(shí)施民事訴訟中，法院做出判決需要予以明確的事項(xiàng)主要有三項(xiàng):被告是否從事了壟斷違法行為，原告是否遭受損害或者面臨損害威脅，以及該損害或損害威脅與被指控的壟斷違法行為之間是否具有因果關(guān)系。依照原告提起的不同訴訟請求類型，美國反壟斷法在壟斷違法行為的行為后果事項(xiàng)上有相區(qū)別的證明要求。根據(jù)《克萊頓法》第4條的規(guī)定，對于三倍損害賠償訴訟，私主體的訴訟請求得到法院認(rèn)可的前提是，證明被告的行為實(shí)際使其遭受了“商業(yè)或財(cái)產(chǎn)”上的損害。這里所指的損害必須是現(xiàn)實(shí)存在的，而不能僅僅是基于一種主觀推測。這與私人實(shí)施禁令訴訟的要求不同，后者原告只須證明由于被告的壟斷違法行為使其相關(guān)合法利益存在遭受損失或損害的威脅即可［9］。

在我國，與美國反壟斷法私人實(shí)施制度區(qū)分禁令訴訟與損害賠償訴訟的規(guī)定不同，根據(jù)《反壟斷法》第50條的規(guī)定，私主體提起反壟斷法民事訴訟，要成為適格原告必須是已經(jīng)實(shí)際遭受損害的當(dāng)事主體，僅因受到損害威脅為由提起訴訟，不滿足適格條件。很明顯，這是考慮到我國現(xiàn)實(shí)國情的折衷做法。一方面，從法院的角度來說，相較于受威脅標(biāo)準(zhǔn)而言，遭受實(shí)際損害的要求更具有客觀性，易于法院在實(shí)踐中予以把握，在某種程度上符合目前我國法院系統(tǒng)在反壟斷法實(shí)施初期對反壟斷法民事訴訟缺乏經(jīng)驗(yàn)的現(xiàn)狀。另一方面，站在私主體的角度分析，受實(shí)際損害的要求使原告在反壟斷法民事訴訟中要承擔(dān)相應(yīng)的舉證義務(wù)和證明責(zé)任，一定程度上可以抑制盲目或者惡意訴訟［10］，減少對有限司法資源的無謂消耗。然而這種完全一刀切的規(guī)定存在一定的弊端。有時在壟斷違法行為的行為初期，雖然并沒有明顯的實(shí)際損害發(fā)生，但競爭秩序已經(jīng)遭到破壞，這時如果不及時制止壟斷違法行為，繼續(xù)放任其發(fā)展，就會導(dǎo)致破壞程度進(jìn)一步擴(kuò)大。在這一問題上，我國可參考美國的做法，對于僅要求禁令救濟(jì)的私主體，只要求對遭受損害威脅的這一事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。

三、反壟斷法民事訴訟中的集團(tuán)訴訟

在我國的《民事訴訟法》中，與美國的集團(tuán)訴訟有著某些共通性的是該法第54條和第55條規(guī)定的代表人訴訟。從司法運(yùn)行的實(shí)際狀況來看，我國的代表人訴訟實(shí)際并沒有像美國的集團(tuán)訴訟一樣在解決群體性糾紛方面發(fā)揮特別大的作用。主要原因之一在于我國對代表人的權(quán)利限制得過于嚴(yán)格，代表人訴訟案件的判決約束力太弱。無論是人數(shù)確定的代表人訴訟還是人數(shù)不確定的代表人訴訟，在沒有得到特別授權(quán)的情況下，代表人不能行使涉及實(shí)體權(quán)利的訴訟權(quán)利。

作為一項(xiàng)正式嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乃痉ɑ顒?，訴訟程序有著高昂的成本需求。對原告及其律師來說，為完成調(diào)查、取證和出庭等工作所投入的時間、精力和資本是一筆不菲的開支，對整個社會而言，訴訟所占用的大量公共司法資源也是一種成本的消耗。這往往在案情復(fù)雜、牽涉面廣的反壟斷訴訟中表現(xiàn)得尤為明顯。私主體進(jìn)行反壟斷訴訟的核心驅(qū)動力是對反壟斷法實(shí)施救濟(jì)目標(biāo)與功能的追求，對于訴訟的過程和結(jié)果可能產(chǎn)生威懾行為主體和解釋明晰法律的功能，私主體通常并不關(guān)心。雖然不能否認(rèn)公益訴訟在反壟斷法民事案件領(lǐng)域的存在，但并不是反壟斷法私人實(shí)施的主體構(gòu)成部分。對大多數(shù)理性經(jīng)濟(jì)人而言，在考慮起訴與否的決策過程中，所做的成本效益分析往往只會將可能獲得的法律救濟(jì)計(jì)算為收益，而將提起訴訟可能導(dǎo)致的威懾行為主體和明確法律規(guī)則的正外部性社會效果排除在收益的范疇之外。這可能導(dǎo)致當(dāng)事主體所計(jì)算的收益值較社會整體收益偏低，使得某些原本對社會整體而言收益大于成本的案件，在其看來卻是得不償失，從而放棄起訴。在計(jì)算成本時，私主體通常也只會考慮其自身自掏腰包花費(fèi)的成本，不會考慮訴訟行為所帶來的社會成本這一負(fù)外部性效果，這時就可能出現(xiàn)當(dāng)事主體計(jì)算的成本較社會整體成本偏低的情況，導(dǎo)致社會資源在不效率的訴訟中浪費(fèi)。這兩方面因素的綜合作用使得私主體的決策可能完全偏離社會福利最大化的軌道。

集團(tuán)訴訟則可以很好地改善這一困境，其一次性徹底解決糾紛的模式，使大量糾紛得以集中解決，更有利于實(shí)現(xiàn)最優(yōu)社會福利。將傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)的成本控制理論運(yùn)用于訴訟領(lǐng)域就可以知道，訴訟成本存在著一個規(guī)模效應(yīng)的問題。原告及其代理律師通過集團(tuán)訴訟可以最大限度地實(shí)現(xiàn)信息、資源的共享和有效利用，一方面可以降低訴訟成本，另一方面可能因?yàn)樽C據(jù)收集的充分性和策略使用的集思廣益，使得同等條件下獲得賠償?shù)膸茁侍岣?，或者賠償本身的價值增加，這就使單個理性經(jīng)濟(jì)人的成本收益分析結(jié)論能夠盡可能地接近社會整體的實(shí)際情況。

我國在完善反壟斷法代表人訴訟制度時，可學(xué)習(xí)并借鑒美國集團(tuán)訴訟制度的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，在代表人權(quán)限以及案件約束效力等問題上向集團(tuán)訴訟靠攏，創(chuàng)造條件擴(kuò)大制度的適用范圍，更好地發(fā)揮其積極作用。同時，我國也應(yīng)借鑒美國在集團(tuán)訴訟中強(qiáng)調(diào)法官職權(quán)的做法，加強(qiáng)法官對集團(tuán)訴訟的干預(yù)，以克服集團(tuán)訴訟的固有風(fēng)險，保障當(dāng)事人的權(quán)利。具體而言，可以授權(quán)法官決定是否同意成立集團(tuán)訴訟，是否批準(zhǔn)向集團(tuán)訴訟發(fā)出通知的形式和內(nèi)容，審查和了解協(xié)議是否公平合理，以及規(guī)定法官可以決定律師費(fèi)、監(jiān)督和解金的分配等等。

四、反壟斷法的民事責(zé)任體系

我國《反壟斷法》有關(guān)壟斷違法行為民事責(zé)任的規(guī)定僅有十分簡單的一條?！斗磯艛喾ā返?0條規(guī)定了壟斷違法行為主體應(yīng)向遭受損失的受害主體承擔(dān)民事責(zé)任，但對責(zé)任的承擔(dān)方式、責(zé)任確定程序等關(guān)鍵問題均未言及。因此，在目前我國司法實(shí)踐中，反壟斷法民事責(zé)任制度的相關(guān)具體問題只能適用我國民法以及民事訴訟法的一般規(guī)定，這一制度設(shè)計(jì)沒有考慮到反壟斷法私人實(shí)施民事訴訟具有的眾多與一般民事訴訟不同的特點(diǎn)。

在反壟斷法民事責(zé)任的問題上，著重需要研究的是損害賠償民事責(zé)任形式，我國民法體系中的損害賠償民事責(zé)任原則上是一種傳統(tǒng)大陸民法意義上的補(bǔ)償性質(zhì)責(zé)任。懲罰性的損害賠償是例外，僅僅在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《食品安全法》以及《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等規(guī)定中有所體現(xiàn)。筆者認(rèn)為，我國反壟斷法的民事責(zé)任制度應(yīng)對一般性的民事補(bǔ)償性責(zé)任的規(guī)則做出一定的修正，但又區(qū)別于懲罰性損害賠償。

首先，為了適應(yīng)壟斷違法行為日趨隱蔽，危害后果往往分散且不易察覺，以及反壟斷法民事訴訟案件復(fù)雜耗時的特點(diǎn)，鼓勵加強(qiáng)我國市場主體的維權(quán)意識，可率先在反壟斷法領(lǐng)域設(shè)立有別于一般民事賠償補(bǔ)償性的責(zé)任制度，在損害賠償?shù)念~度上有所突破。因?yàn)榉磯艛喾▽?shí)施過程所達(dá)成的威懾行為主體以及解釋明確法律規(guī)則的效用，實(shí)際上是一種經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的公共產(chǎn)品(Public Good)，所以有必要在制度設(shè)計(jì)中設(shè)置一定的利益驅(qū)動引導(dǎo)機(jī)制，賠償額度的調(diào)整即是行之有效的方式之一。

其次，在提高損害賠償額度時，應(yīng)擯棄將這種額度突破建立在單純關(guān)注如何更好地實(shí)現(xiàn)對行為主體的最佳威懾的基礎(chǔ)之上的做法，應(yīng)更多地強(qiáng)調(diào)站在受害主體的角度思考問題。損害賠償額度的確定主要應(yīng)考慮對私主體的起訴意愿的影響，在正確引導(dǎo)私主體積極維護(hù)自身合法權(quán)益的同時，注重避免某些機(jī)會主義者對私人實(shí)施制度的惡意濫用。具體而言，在賠償額度確立方面，我國應(yīng)注意避免使用美國飽受詬病、僵化的絕對三倍損害賠償規(guī)定，轉(zhuǎn)而設(shè)置靈活浮動的額度確定規(guī)則，賠償?shù)木唧w數(shù)額由法院在審理案件時綜合各方面因素予以確定，原告可以就此問題提出自己的主張，但須在庭審過程中進(jìn)行舉證和說明，以此降低某些別有用心的市場主體利用這一制度進(jìn)行惡意訴訟的動力。法律可以規(guī)定一些提高賠償金額的原則性條件，例如對某些波及范圍廣、牽涉眾多消費(fèi)者利益、損失分散的案件，或者受害主體存在客觀上難以實(shí)際證明或計(jì)算的財(cái)產(chǎn)或非財(cái)產(chǎn)性損害的案件，以及原告為訴訟耗費(fèi)了大量無形機(jī)會成本的案件等等，規(guī)定法院可以酌情判決提高賠償金。

換言之，筆者建議在我國反壟斷法私人實(shí)施中設(shè)置高于受害主體所能夠證明的實(shí)際損失的損害賠償，依據(jù)的主要理由并不在于經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派的最佳威懾理論。因?yàn)樵诳紤]確定私人實(shí)施損害賠償額度的問題時，貝克爾提出的最佳威懾經(jīng)濟(jì)學(xué)理論模型并不適用。貝克爾理論的前提條件在于，處罰程度的強(qiáng)弱與處罰幾率大小成反比［11］。雖然這樣的邏輯在公共實(shí)施的條件下可以成功適用，但在私人實(shí)施領(lǐng)域情況則完全不同。在私人實(shí)施時，對違法主體的制裁很大程度上就是損害賠償，制裁力度的加大實(shí)際上意味著賠償金額的增加，會導(dǎo)致私人實(shí)施的可能性同時提高，此時不僅貝克爾所設(shè)想的社會福利的最優(yōu)無法實(shí)現(xiàn)，而且直接帶來的是過度威懾的發(fā)生［12］。在存在完備的公共實(shí)施的前提下，私人實(shí)施制度的主要功能在于對受害主體利益的救濟(jì)補(bǔ)償，其次是在案件審理過程中客觀實(shí)現(xiàn)的解釋、明確反壟斷法規(guī)則的功能，以及行為救濟(jì)方式可能實(shí)現(xiàn)的恢復(fù)受損競爭秩序功能。私人實(shí)施的制度設(shè)計(jì)應(yīng)主要圍繞這些出發(fā)點(diǎn)展開。私人實(shí)施對行為主體產(chǎn)生的威懾效用主要體現(xiàn)在對公共實(shí)施不足的彌補(bǔ)和制約上。事實(shí)上，如果損害賠償?shù)哪康膯渭兪菫榱藢?shí)現(xiàn)最佳威懾，那么通過調(diào)整公共實(shí)施的處罰力度和方式就可以更輕松地實(shí)現(xiàn)，私人損害賠償訴訟的存在反倒徒增了法律實(shí)施的成本。在筆者的建議中，法院判處被告支付給原告的數(shù)額超過原告所證明的實(shí)際損失范圍的賠償金，在性質(zhì)上并不是傳統(tǒng)英美普通法嚴(yán)格意義上的懲罰性損害賠償(Punitive Damages or Exemplary Damages)［13］，其目的并不主要在于懲罰和威懾行為主體，而在于積極實(shí)現(xiàn)對受害主體的有效救濟(jì)。

當(dāng)然，站在壟斷違法行為主體的角度，向受害主體支付賠償金意味著財(cái)產(chǎn)利益的損失，客觀上會對其產(chǎn)生一種威懾效果。在既存在公共實(shí)施又存在私人實(shí)施的反壟斷法案件中，為了避免因威懾過度導(dǎo)致實(shí)施不效率，在公共實(shí)施程序里確定罰金和罰款額度時，應(yīng)當(dāng)基于最佳威懾理論將被告已經(jīng)或?qū)⑾蚴芎χ黧w支付損害賠償金的情況考慮在內(nèi)。

最后，與此制度相配套，我國也應(yīng)借鑒美國的做法，規(guī)定勝訴原告有權(quán)要求被告向其支付所花費(fèi)的合理的律師費(fèi)以及其他相關(guān)的必要訴訟開支。在訴訟可獲賠償額能夠大致估算的情況下，這可減小原告起訴時的顧慮，推動反壟斷法私人實(shí)施的制度運(yùn)行，實(shí)現(xiàn)既定的目標(biāo)和功能。當(dāng)然，勝訴的被告不能擁有這項(xiàng)權(quán)利，這一點(diǎn)十分重要，否則可能導(dǎo)致眾多受害主體因顧慮訴訟風(fēng)險太大而打消起訴維權(quán)的念頭，最終只有那些原告經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚或者原告有十足勝訴把握的案件才會起訴。

五、結(jié)語

反壟斷法私人實(shí)施制度是一個包含關(guān)于適格原告主體資格、證明、集團(tuán)訴訟以及民事責(zé)任等各項(xiàng)具體規(guī)則在內(nèi)的整套體系。順應(yīng)世界各國越來越關(guān)注私人實(shí)施在反壟斷法實(shí)施中的價值的趨勢，研究、學(xué)習(xí)、借鑒和揚(yáng)棄美國經(jīng)驗(yàn)，在我國構(gòu)建完善的反映反壟斷法私人實(shí)施特殊性的體系化制度，才能促進(jìn)實(shí)現(xiàn)反壟斷法實(shí)施制度整體目標(biāo)與功能，推動反壟斷法價值理念的真正落實(shí)，為我國新型經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式的構(gòu)筑，以及我國國民經(jīng)濟(jì)的健康穩(wěn)定奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

［1］Steven Shavell.Foundations of Economic Analysis of Law［M］.Cambridge，Massachusetts:Harvard University Press，2004.401.

［2］Hanover Shoe，Inc.v.United Shoe Machinery.Corp.，392 U.S.［Z］.1968.481.

［3］Illinois.Brick Co.v.Illinois，431 U.S.［Z］.1977.720.

［4］Jeremy Bentham.Principles of Penal Law［A］.John Bowring(ed.).The Works of Jeremy Bentham(vol.1)［C］.1962.365 －580.

［5］Robert G Harris，Lawrence A Sullivan.Passing on the monopoly overcharge:a comprehensive policy analysis［J］.University of Pennsylvania Law Review，1979，128:275.

［6］Richard A Posner.Antitrust Law(2nd ed.)［M］.Chicago:University Of Chicago Press，2001.266.

［7］Jeremy Bentham.A Fragment on Government［M］.Montague F C(ed.).Oxford，1891.93.

［8］Associated General Contractors，Inc.v.California State Council of Carpenters，459 U.S.［Z］.1983.519.

［9］柳鐳.美國反壟斷法私人實(shí)施制度［J］.西南石油大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)，2011，13(5):55 －56.

［10］Preston R McAfee，Nicholas V Vakkur.The strategic abuse of the antitrust laws［J］.Journal of Strategic Management Education，2004，1:3.

［11］Gary S Becker.Crime and punishment:an economic approach［J］.Journal of Political Economy，1968，76:169.

［12］William M Landes，Richard A Posner.The private enforcement of law［J］.Journal of Legal Studies 1975，4:1.

［13］Civil Code § 3294［Z］.

Optimizing Private Anti-trust Enforcement in China

LIU Lei
(Hunan Institute of Science and Technology，Yueyang，Hunan 414000，China)

Private anti-trust enforcement is an interrelated system comprising specific rules about plaintiff's qualification，burden of proof，class action and civil liability.The part of China's private antitrust law that regulates antitrust enforcement only consists of very principal provisions，and a lack of operability exists.Some specific design of it is insufficient.This constitutes an obstacle that obstructs the realization of antitrust law's values and needs further refinement and improvement.During the process，special attention should be directed to the experience of the United States，and relevant lessons should be carefully researched.A clear understanding of the objectives and functions of the antitrust enforcement is also needed.Rules should be formulated with a scientific and forward-looking perspective.

private anti-trust enforcement;plaintiff's qualification;burden of proof;class action;civil liability

D912.29

A

1674－0297(2012)02－0035－05

2011－10－03

柳 鐳(1987－)，女，湖南長沙人，湖南理工學(xué)院教師，法學(xué)碩士，主要從事經(jīng)濟(jì)法研究。

(責(zé)任編輯:張 璠)