李曉堰 鄧 虹

（1.昆明醫(yī)科大學 法醫(yī)學院，云南 昆明 650031）

“在過去半個世紀，驚人的科技進步在社會科學領域中對于建構事實的方法與傳統(tǒng)的發(fā)現(xiàn)事實的方式形成了有力的競爭，這一方法在司法領域也產(chǎn)生了巨大的影響；隨著科學技術在現(xiàn)代司法中發(fā)現(xiàn)事實程序的運用，法庭也越來越依賴于專家以裁斷爭議事實。［1］在如何判斷案件中的事實問題上，英美法系和大陸法系分別采取了司法鑒定人和專家證人兩種方式。而兩種模式中都包涵了一個基本的構成要素——作為專家的人的要素——在英美法系中的專家證人和大陸法系中的司法鑒定人。其中，兩大法系國家“專家”參與訴訟的制度均有其自身的特色，例如，大陸法系國家的法官委托制與鑒定人名冊制度、鑒定權主義的證據(jù)審查規(guī)則密切聯(lián)系、彼此承接；而英美法系國家的當事人主義訴訟觀念與當事人委托制、專家證人的證據(jù)審查規(guī)則等直接聯(lián)系，各自以系統(tǒng)化的司法鑒定制度實現(xiàn)和維護司法公正。［2］

一、司法鑒定人、專家證人和專家輔助人的概念

司法鑒定人是指運用自己的專業(yè)技術對訴訟中事實問題進行鑒別和判斷并提出鑒定意見的人員。而專家證人則傳統(tǒng)上是一個英美法系的概念。英國《統(tǒng)一民事訴訟規(guī)則》第425條規(guī)定：專家是指在特殊領域內(nèi)具有知識與經(jīng)驗，從而使他在法庭所陳述的意見能被法庭所采納的人。美國聯(lián)邦證據(jù)702規(guī)則規(guī)定：如果科學、技術或其他專業(yè)知識，將輔助事實裁判者理解證據(jù)或裁斷有爭議的事實，因其知識、技能、經(jīng)驗、培訓或教育而具備專家資格的證人，可以意見或其他形式對此作證。［3］（P296）在我國，一般認為《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第61條第一次提出了專家輔助人的概念。

二、司法鑒定人、專家證人和專家輔助人的比較

（一）文化基礎的比較

司法鑒定人是大陸法系國家的訴訟傳統(tǒng)中獨有的概念，而專家證人則是英美法系國家訴訟傳統(tǒng)中的概念。英美法系的訴訟模式為對抗制的當事人主義訴訟模式，在當事人充分對抗的訴訟模式下，專家證人的對抗為雙方當事人之間的博弈提供了重要的法碼，乙方選任的專家證人比法官選任的鑒定人更能直接表達當事人的訴訟利益。［4］在大陸國家職權主義的訴訟模式下，法官應當在訴訟中積極主動發(fā)現(xiàn)事實真相并作出裁判。而法官不可能精通所有領域的知識，因此司法鑒定人作為幫助法官發(fā)現(xiàn)事實真相的人被引入訴訟中，而司法鑒定人也往往以法官的科學輔助人的面目出現(xiàn)。如法國學者認為，司法鑒定人是根據(jù)法官的指令對需要運用專業(yè)技術知識并通過復雜的調(diào)查才能查證的事實提出意見的專業(yè)技術人員，就是大陸法系國家司法鑒定人作為法官科學輔助人的明顯例證。［5］（P18－19）專家輔助人則被視為職權主義訴訟模式吸收當事人主義的一種有益嘗試。專家輔助人在其他大陸法系國家被稱為“技術顧問”。技術顧問的出現(xiàn)，強化了訴訟過程控辯雙方的對抗，給雙方當事人有效參與訴訟提供了可能性，是訴訟活動走向科學、公正的一個標志。

（二）資格的比較

大陸法系國家對司法鑒定人的從業(yè)資格往往作出明確的規(guī)定，從業(yè)的門檻較高。司法鑒定人有學歷和經(jīng)驗的要求，甚至要求是某一專門領域的專家。我國的司法鑒定人登記管理辦法對司法鑒定人資格的規(guī)定如下：具有相關高級專業(yè)技術職稱；或者具有相關的行業(yè)執(zhí)業(yè)資格或者高等院校相關專業(yè)本科以上學歷，從事相關工作五年以上；申請從事經(jīng)驗鑒定型或技能鑒定型司法鑒定業(yè)務的，應當具備相關專業(yè)工作十年以上經(jīng)歷和較強的專業(yè)技能等。

專家證人中的“專家”不同于通常意義上的專家，而更凸顯的是實踐層面的專業(yè)技術的考察。高學歷、理論知識的豐富并不當然成為專家的范疇。如果一方當事人提出一名具有高學歷和顯赫頭銜的專家出庭作證，另一方當事人提出一名只具有小學文化的人作為專家出庭作證也未嘗不可。

意大利的訴訟法是通過列舉排除法的方式排除不能成為技術顧問（專家輔助人）的人，對技術顧問（專家輔助人）的資格進行規(guī)置，但其并未明確對成為技術顧問（專家輔助人）的資格作出要求。而我國證據(jù)規(guī)則只規(guī)定了“具有專門知識”。由此可見，專家輔助人的任職資格并未如司法鑒定人一般嚴格，更傾向于同專家證人一般“具有專門知識”，至于側(cè)重于實踐層面的專業(yè)知識還是理論層面的專業(yè)知識則法律未作出規(guī)定。

（三）參與訴訟的基礎

在大陸法系國家，司法鑒定的啟動權和決定權掌握于法官的手中。法官之所以啟動司法鑒定，是在于法官的經(jīng)驗和知識不足于判斷訴訟中所涉及到的某些專業(yè)的問題。法官不得不從法庭之外尋求某些具備專業(yè)知識的人參與到訴訟中，幫助解決專業(yè)的問題。因此，司法鑒定人參與訴訟的前提是訴訟活動中法官的委托。

在英美法系國家，專家證人參與訴訟的基礎是當事人的聘請，當事人在訴訟過程中聘請專家，是為了能夠提供對其有利的專家證言，最終贏得訴訟。

關于專家輔助人，最早規(guī)定技術顧問（專家輔助人）的是意大利訴訟法規(guī)定：當事人有權任命自己的技術顧問。而在我國，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》：則允許當事人申請具有專門知識的人對專門性問題進行說明和對鑒定人進行詢問。

（四）訴訟地位的比較

在大陸法系國家，司法鑒定人作為法官的輔助人，是法官的助手。在訴訟過程中，鑒定人處于中立的地位，并且適用和法官一樣的回避規(guī)定。其在訴訟過程中，享有詢問證人的權利。而且，眾所周知，司法鑒定的啟動權來源于法官，法官在訴訟過程中，不會輕易的否定司法鑒定的結(jié)論，甚至出現(xiàn)了司法鑒定代替法官認定事實的傾向，司法鑒定人被稱為“事實的法官”。

在英美法系國家，專家證人的訴訟地位同于一般的證人。專家證人和一般的證人并沒有本質(zhì)意義上的區(qū)別，無論在訴論地位還是其它方面兩者都是一致的。但專家證人與一般證人不同的是，在訴訟中，專家證人具有就證據(jù)資料發(fā)表意見并作出結(jié)論的權利。

關于專家輔助人的訴訟地位，專家輔助人的訴訟地位既不同于鑒定人又不同于專家證人。在訴訟中，專家輔助人可以互相對質(zhì)，又可以詢問鑒定人，體現(xiàn)了訴訟中的對抗。

（五）舉證、質(zhì)證的比較

1.舉證。在舉證方面，大陸法系的司法鑒定的結(jié)論被認為證據(jù)的一種。關于證據(jù)，應當通過向法院提供的方式進行舉證。但于鑒定結(jié)論而言，僅提供書面的鑒定報告進行舉證是不滿足證據(jù)法的要求的。鑒定結(jié)論的舉證必須通過鑒定人的出庭來進行。專家證人的舉證則是通過專家證人出庭提供言詞證據(jù)的方式進行舉證，專家證人的地位同于普通的證人，而證人舉證的方式是通過出庭以言詞陳述的方式就其所知進行陳述。雖然，專家證人一般均要形成專家報告，并且該報告在庭前應當予以開示。但這并不能當然的認為專家證人的舉證方式是通過提供專家報告。專家證人舉證必須以口頭的方式，通過專家出庭接受質(zhì)證的來體現(xiàn)。

2.質(zhì)證。大陸法系國家也規(guī)定了鑒定人必須出庭進行質(zhì)證，但在大陸法系國家，對鑒定結(jié)論的質(zhì)證是由法官作為主導的，在大陸法系國家的訴訟過程中，法官對質(zhì)證進行主導，當事人參與其中。因此，當事人對鑒定結(jié)論進行質(zhì)證是在法官的指揮下進行的，并且法官在質(zhì)證的過程中可以直接詢問鑒定人。

英美法系國家的專家證人必須出庭接受交叉詢問，專家證人不會因為其專家的身份使得其證言比其它證據(jù)具有更高的地位。是否能得到采納，其證明力的大小，完全在于其能否經(jīng)受訴訟中的交叉詢問的考驗。

關于專家輔助人的質(zhì)證方式，也是專家輔助人通過出庭的方式進行的。在庭審過程中，當事人聘請的技術顧問或者專家輔助人一方面可以經(jīng)法官的允許而對鑒定人進行發(fā)問，另一方面，也可以對自己的當事人或律師對鑒定人的詢問給予一些提示，甚至還可以將自己對鑒定結(jié)論的一些意見通過書面的形式提交給法庭。在此情況下，參與訴訟的專家輔助人相當于幫助自己的當事人進行質(zhì)證，而且更重要的是，還能對案件的鑒定結(jié)論發(fā)表自己的意見。

三、我國司法鑒定人、專家證人和專家輔助人的關系

最高人民法院在2009年12月23日舉行了新聞發(fā)布會，對司法鑒定和專家證人有明確的闡述：1.司法鑒定，根據(jù)我國民事訴訟法第六十三條和第七十二條規(guī)定，對于專門性問題可以鑒定，鑒定結(jié)論屬于證據(jù)的一種。人民法院司法鑒定需要注意以下幾點：（1）司法鑒定并不是對專業(yè)技術事實進行審查的首選或者必選辦法。法官首先應當盡可能自行對事實問題作出判斷，只有窮盡其他證據(jù)調(diào)查法難以查明的涉案關鍵事實才需要委托鑒定。（2）司法鑒定的對象應當是當事人確有爭議的具體技術問題，而不能是法律適用問題。法律適用是法官的職責，不能把法律適用交給法官以外的任何人去判斷。（3）鑒定結(jié)論作為一種證據(jù)，必然經(jīng)過質(zhì)證和審查判斷才能作為認定事實的依據(jù)。2.專家證人，專家證人制度在我國施行時間不長，但最高人民法院十分強調(diào)要注重發(fā)揮專家證人的作用，積極鼓勵和支持當事人聘請專家證人出庭說明專門性問題，并促使當事人及其聘請專家進行充分有效地對質(zhì)，更好地幫助認定專業(yè)技術事實。3.專家咨詢，專家咨詢指由法官向相關領域的專家就專門性問題進行咨詢。與鑒定結(jié)論不同，專家咨詢意見只能作為法官認家事實的參考，不能作為證據(jù)使用。

根據(jù)最高人民法院的這個答復和《證據(jù)規(guī)則》的相關規(guī)定，意味著我國建立了司法鑒定人、專家證人和專家輔助人三者并行的機制。這種并行機制，從某種程度上體現(xiàn)了我國司法鑒定制度改革的軌跡，即從大陸法系職權主義的司法鑒定到借鑒意大利式的技術顧問制度建立專家輔助人，再到承認存在當事人主義的專家證人，體現(xiàn)了在鑒定制度領域大陸法系的職權主義和英美法系的當事人主義的一種融合。這種融合體現(xiàn)了當今世界各國在鑒定制度上改革的一種趨勢和潮流。但其他國家的改革并未采取三者并行的制度。如法國《民事訴訟法》第232條規(guī)定：“法官得委派其挑選的任何人，通過驗證、咨詢或者鑒定，以查明應有技術人員協(xié)助才能查明的某個事實問題?！边@種規(guī)定體現(xiàn)了一種遞進式的關系，法官如果能通過驗證、咨詢查明某種事實，則不需要進行鑒定。一般來說，鑒定方式只能在驗證、咨詢這兩種較為便捷、經(jīng)濟的方法無法滿足訴訟需要時才能采用。［6］除此之外，意大利的司法鑒定改革也頗具特色，但技術顧問的地位和作用也不同于專家證人。技術顧問在訴訟中的作用就在于參加訴訟活動并在訴訟過程中向法官提出自己的意見；甚至參加具體的鑒定工作，并對鑒定發(fā)表自己的意見和建議。技術顧問的引入能夠幫助當事人認識一些專業(yè)方面的問題，在質(zhì)證的過程有提高質(zhì)證的質(zhì)量和效率。反觀目前我國的司法鑒定制度，有學者認為其“是在專家咨詢和鑒定中鑲嵌了‘專家證人’，在一定意義上是將職權主義鑒定人和專家證人融合，但實質(zhì)上是一廂情愿的糾合，沒有任何意義?！保?］因為任何制度的適用都有一定的土壤，專家證人制度也不例外，專家證人是植根于英美法系國家對抗制訴訟模式的產(chǎn)物。其適用還有一系列的制度與其相互配合，如法官在訴訟中的地位和作用、證據(jù)規(guī)則、訴訟中的交叉詢問規(guī)則等。但在我國，并未有與其相應的制度和規(guī)則配合其運行。因此，在我國引入專家證人制度具有不適宜性。

［1］M irjan R.Damaska.Evidence Law Adrift［M］.New Haven ＆ London，Yale：University Press，1997.

［2］楊郁娟.從司法鑒定的證據(jù)屬性看司法鑒定制度改革［J］.中國司法鑒定，2009，（1）.

［3］黃松有.民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與運用［M］.北京：中國法制出版社，2002.

［4］汪建成.專家證人模式與司法鑒定模式之比較［J］.證據(jù)科學，2010，（1）.

［5］徐景和.司法鑒定制度改革探索［M］.北京：中國檢察出版社，2006.

［6］See J.A.Jolowicz.On Civil Procedure［M］.Cambridge：Cambridge University Press，2000.

［7］郭華.鑒定人與專家證人制度的沖突及其解決——評最高院有關專家證人的相關答復［J］.法學，2010，（5）.