辛 穎

（蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006）

一般而言，證人作證豁免又可稱為證人免證權(quán)、證人拒證權(quán)或證人特免權(quán)，它是證人強(qiáng)制作證義務(wù)的例外性規(guī)定。而所謂親屬作證豁免是指在訴訟程序中，法律豁免案件當(dāng)事人的親屬在案件訴訟中作證的義務(wù)。

1 親屬作證豁免制度的立法例

不同的國家和民族由于其受到傳統(tǒng)法律文化和道德觀念、宗教信仰的不同影響，對(duì)證人作證豁免制度有不同的規(guī)定，即使同一國家的不同歷史時(shí)期，法律對(duì)證人作證豁免制度的規(guī)定也可能存在一定的差異。以下主要就我國古代以及大陸法系、英美法系幾個(gè)主要國家的親屬作證豁免制度進(jìn)行分析。

1.1 我國關(guān)于親屬作證豁免的規(guī)定

我國現(xiàn)行的訴訟法并未對(duì)親屬作證豁免進(jìn)行規(guī)定，但是我國古代卻有著深遠(yuǎn)的“親親相隱”的思想，這主要體現(xiàn)在親屬之間的容隱制度中。

在春秋戰(zhàn)國時(shí)期便出現(xiàn)了容隱制度的萌芽及相關(guān)法律思想。孔子在《論語·子路》中提出“子為父隱，父為子隱，直在其中矣”，這一思想為當(dāng)時(shí)不少諸侯國所采納，并貫徹于當(dāng)時(shí)的司法實(shí)踐中。而秦律中規(guī)定:“子告父母，臣妾告主，非公室，勿聽。而行告，告者罪。”而至漢代，漢宣帝地節(jié)四年詔:“父子之親、夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之……自今首匿父母、妻匿夫、孫匿大父母，皆勿坐?！薄稘h書·宣帝紀(jì)》這一詔令就從人類親情的本性解釋容隱制度，以容許隱匿的形式正面肯定妻、子、孫為夫、父、祖隱在法律上的正當(dāng)性。唐代則確立了同居相隱不為罪原則，其相容隱的范圍較之漢朝進(jìn)一步擴(kuò)大到所有同居的親屬及大功以上的親屬。唐朝《唐律疏議·斷獄》中解釋:“‘其于律得相容隱’，謂同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之婦、夫之兄弟及弟妻，及部曲、奴婢得為主隱……不許為證。”

從以上可以看出我國古代對(duì)于 “親親相隱”的規(guī)定只是規(guī)定親人相隱不為罪或是減輕處罰，而并未將其上升到一種豁免的權(quán)利，而且作證豁免的內(nèi)容一般都是親屬的犯罪行為。我國古代的統(tǒng)治者設(shè)立“親親相隱”的制度，是為了維護(hù)當(dāng)時(shí)的宗法家庭的穩(wěn)固。這也反映了我國古代社會(huì)以家庭為本位，重視倫理綱常的法律思想。

1.2 大陸法系關(guān)于親屬拒證權(quán)的規(guī)定

1.2.1 法國法的規(guī)定

法國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第335條規(guī)定了下列人員作證，可以不令其宣誓:（1）被告人以及出庭受同案審判的其他被告人的父母或其他任何直系尊親；（2）子女或其他任何直系卑親；（3）兄弟姊妹；（4）與前三項(xiàng)同等級(jí)的姻親；（5）配偶（雖已離婚，也可不宣誓）；（6）民事當(dāng)事人；（7）十六歲以下未成年人。另外，法國刑事訴訟法第331條規(guī)定:“證人在陳述之前，應(yīng)當(dāng)宣誓無私無畏地講出全部真相，而且只講真相?！?/p>

由此可見，法國刑事訴訟法規(guī)定的親屬作證豁免權(quán)利主體的范圍包括了父母、子女及其他直系親屬以及直系姻親、兄弟姐妹、現(xiàn)配偶和前配偶。

1.2.2 德國法關(guān)于親屬拒證權(quán)的規(guī)定

現(xiàn)行德國1994年《刑事訴訟法典》第52條規(guī)定有權(quán)拒絕作證的人有以下幾種:第一，被指控人的訂婚人；第二，被指控人的配偶，即使婚姻關(guān)系已不再存在；第三，與被指控人現(xiàn)在或者曾經(jīng)是直系親屬或者直系姻親，現(xiàn)在或者曾經(jīng)在旁系三親等內(nèi)有血緣關(guān)系或者在二親等內(nèi)有姻親關(guān)系的人員。而德國民事訴訟法第383條規(guī)定了當(dāng)事人的近親屬可以徑直拒絕陳述作證，而且他們應(yīng)該被告知該權(quán)利。

德國的訴訟法關(guān)于親屬作證豁免規(guī)定了當(dāng)事人的訂婚人、配偶（包括前配偶）、近親屬具有拒證權(quán)。當(dāng)然刑事訴訟和民事訴訟的規(guī)定具有一定的區(qū)別。

1.3 英美法系關(guān)于“婚姻特免權(quán)”的規(guī)定

1.3.1 英國法的規(guī)定

在親屬的作證豁免方面，英美法系國家僅僅規(guī)定了夫—妻之間的“婚姻特免權(quán)”，而并未像大陸法系那樣將很多近親屬包括在豁免的范圍內(nèi)。英國很早便有了證人拒絕作證制度的相關(guān)內(nèi)容，并在1898年《英國刑事證據(jù)法》中予以進(jìn)一步明確:在普通刑事案件中被告人的配偶可以作證，但只能當(dāng)辯護(hù)證人，不能強(qiáng)迫其作證。如果被告不讓配偶出庭作證，控訴方也不得對(duì)此加以評(píng)論。

而現(xiàn)在英國的一般性原則是，當(dāng)事人的配偶在被傳喚作為針對(duì)當(dāng)事人的起訴的證人場合，法官應(yīng)該在陪審團(tuán)缺席的情況下向他（她）解釋，在其宣誓前，他（她）有權(quán)拒絕提供證言；但是如果他（她）選擇了提供證言，他（她）就可以被同其他任何證人一樣對(duì)待。也就是說，被告人的配偶可以提供不利于其的證言，但是這種作證的義務(wù)可以被豁免，不能受到強(qiáng)制。另外，英國相關(guān)法律還規(guī)定:“在夫妻之間已經(jīng)離婚或者婚姻關(guān)系被宣告無效時(shí)，其配偶具有作證能力并可受強(qiáng)制，就像他們從未結(jié)過婚一樣”。

1.3.2 美國法的規(guī)定

與英國類似，美國也在親屬關(guān)系的作證豁免中僅規(guī)定了丈夫—妻子的作證豁免權(quán)。

美國《1999年統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則》對(duì)婚姻特免權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，其第504條b款規(guī)定:“每個(gè)人享有拒絕以及阻止其配偶或前配偶就其在婚姻存續(xù)期間向其配偶所作的秘密交流作證的特免權(quán)?！眂款規(guī)定:“在刑事訴訟中，被告人的配偶享有拒絕為對(duì)被指控配偶不利證言的特免權(quán)。”因此婚姻特免權(quán)包含婚內(nèi)交流特免權(quán)和婚姻證言特免權(quán)。婚姻作證豁免只適用于刑事案件，不包括民事案件。而無論在刑事案件還是民事案件中，夫妻之間的秘密交流都享有不被披露的特免權(quán)。在婚姻關(guān)系因配偶死亡或者離婚而終止時(shí)，要求保密的作證豁免權(quán)并不因此而終止。

綜上所述，很多國家都在訴訟法中對(duì)親屬作證豁免進(jìn)行了規(guī)定。其中包括配偶、父母、子女、其他近親屬、監(jiān)護(hù)人、法定代理人等。而英美法系國家大多數(shù)司法區(qū)都規(guī)定了夫—妻的特免權(quán)，卻未規(guī)定父母—子女的特免權(quán)。

2 親屬作證豁免的法理理由

世界上大多數(shù)國家都對(duì)親屬豁免進(jìn)行立法的規(guī)定，在英美法系國家它是作為婚姻特權(quán)加以保護(hù)，而大陸法系國家則表現(xiàn)為廣泛的親屬關(guān)系的拒證權(quán)。筆者認(rèn)為，規(guī)定親屬具有作證豁免的權(quán)利是可行的，同時(shí)也是必要的，這主要有以下幾個(gè)方面的法理理由。

2.1 契約與信賴的理論

筆者認(rèn)為親屬作證豁免的一個(gè)理由就是基于契約和信賴的理論。該理論尤其在配偶關(guān)系中得以體現(xiàn)。我們可以發(fā)現(xiàn)夫妻關(guān)系和律師—當(dāng)事人關(guān)系、教士—告白者關(guān)系、律師—委托人關(guān)系的作證豁免有兩點(diǎn)類似:一是他們的關(guān)系都是建立在信賴的基礎(chǔ)之上的；二是他們之間的信息交流的內(nèi)容一般涉及個(gè)人隱私。

對(duì)于夫妻之間或已經(jīng)訂婚的男女之間的作證豁免，筆者認(rèn)為夫—妻之間、已訂婚的男女之間其實(shí)具有一種契約關(guān)系，它是男女雙方就已存在的夫妻關(guān)系或即將要結(jié)為夫妻的關(guān)系而達(dá)成的共同生活的一種契約。這就使得自1791年法國憲法規(guī)定“法律僅承認(rèn)婚姻為市民契約”（即共諾婚）以來，婚姻性質(zhì)的契約說為兩大法系的通說，《葡萄牙民法典》更是明確規(guī)定“婚姻是男女兩性以成立家庭、建立夫妻一體生活為目的，依據(jù)本法典的規(guī)定而締結(jié)的合同?！?/p>

這種契約是建立在相互信任的基礎(chǔ)之上的。假如法律婚姻的一方需被強(qiáng)制作出對(duì)婚姻另一方不利的證言，那么被控方及其配偶之間就不再信任，當(dāng)這種信任不復(fù)存在時(shí)，當(dāng)事人之間的婚姻關(guān)系就會(huì)受到威脅，以致于威脅到整個(gè)社會(huì)的生活秩序。

另外，夫妻生活中不可避免會(huì)涉及個(gè)人的隱私。對(duì)于這種個(gè)人隱私，婚姻中的一方是基于信任才告訴自己的配偶。倘若該配偶將隱私作為反對(duì)該被告人的證言，那么夫妻之間不僅沒有信任可言，同時(shí)也損害了該被告人的隱私權(quán)。也就是說，婚姻雙方對(duì)婚姻中涉及的隱私問題具有保密的義務(wù)。

因此，“社會(huì)期望通過保守秘密來促進(jìn)某種關(guān)系，社會(huì)極度重視某種關(guān)系，寧愿為其捍衛(wèi)保守秘密的性質(zhì)，不惜失去與案件結(jié)局關(guān)系重大的情報(bào)。”契約和信任使得人們之間的關(guān)系更加緊密，而親屬作證豁免的制度可以保障親屬尤其是配偶之間自由傾訴、相互信任。

2.2 期待可能性——法不強(qiáng)人所難

支持親屬作證豁免的另一個(gè)理由就是基于“期待可能性”的理論。期待可能性是指社會(huì)主體在實(shí)施某一行為的具體情況下，能期待行為人做出合法行為的可能性。大陸法系刑法理論一般把“法不強(qiáng)人所難”的情況稱為期待可能性。日本學(xué)者大冢仁就認(rèn)為“期待可能性正是想對(duì)在強(qiáng)大的國家法規(guī)面前喘息不已的國民脆弱的人性傾注刑法的同情之類的理論”。筆者認(rèn)為，親屬作證豁免的制度正是刑法上期待可能性理論的體現(xiàn)。一個(gè)人犯罪，我們很難期待他的親屬去告發(fā)或者作出對(duì)他不利的證言，相反，容隱、包庇是常見的，也是合乎人情的。

倘若法律強(qiáng)制要求親屬的作證義務(wù)，其實(shí)就是“強(qiáng)人所難”——被告人的親屬被推上極為尷尬的兩難境地:一邊是道德的不義，一邊是法律的不容，破壞法律固然為法治社會(huì)所不容忍，但出賣親情也同樣為人類所不齒。

法治國的一個(gè)基本要求就是“良法之治”，而筆者認(rèn)為法律的本性不能強(qiáng)人所難，因此在強(qiáng)制證人作證義務(wù)的時(shí)候需要考慮親屬作證應(yīng)當(dāng)被豁免，這也是基于期待可能性的考慮。

2.3 倫理性要求

從人的本性以及倫理道德性來看，親屬作證豁免具有正當(dāng)性。親權(quán)是人倫關(guān)系中最重要的權(quán)利，它不僅是一項(xiàng)道德權(quán)利，也是一項(xiàng)法律權(quán)利?！叭硕际翘幱谝欢ㄓH權(quán)之中，強(qiáng)調(diào)親權(quán)首先是人類延續(xù)的需要。沒有親權(quán)的存在，人的生存就成了問題，強(qiáng)調(diào)親權(quán)也是人倫的需要，親權(quán)關(guān)系是人的最基本倫理關(guān)系?！奔彝リP(guān)系應(yīng)該是人類社會(huì)最自然、最重要的一種社會(huì)關(guān)系，它的存在具有榮辱連帶性，也具有倫理道德性。孟德斯鳩就認(rèn)為:“我們的國家，父親因兒女被判罪和兒女因父親被判罪，所感到的羞恥，就是嚴(yán)厲的刑罰，嚴(yán)厲得就像死刑一樣?！碧热舴梢蟊桓嫒说挠H屬在訴訟中作出不利于被告人的證言，那這種法律便是不道德的法律，它違反了法律所要求具備的最起碼的倫理要素。法律應(yīng)該合乎人性，應(yīng)該具有人文關(guān)懷，而不僅僅是冷冰冰的規(guī)則體系與制度的客觀結(jié)合。正所謂“法不外乎人情”，我們在要求證人強(qiáng)制作證的時(shí)候就應(yīng)該考慮親屬間具有這種倫理道德屬性。

所以說，親屬作證豁免是以人性和倫理道德為基礎(chǔ)的，順乎人性的要求。賦予親屬作證豁免權(quán)可以鞏固和睦家庭關(guān)系、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，也體現(xiàn)了法律對(duì)親倫情感的正視、寬容和尊重。

基于以上幾點(diǎn)理由，筆者認(rèn)為，親屬作證豁免制度具有其存在的法理基礎(chǔ)，它不僅體現(xiàn)了法律的人性化，維護(hù)了人的親情倫理和尊嚴(yán)，使得人們之間更為信賴，也使法律和社會(huì)秩序朝著良性的方向發(fā)展。

3 我國親屬作證豁免的具體制度構(gòu)建

我國目前的刑事訴訟法并未對(duì)親屬作證豁免制度進(jìn)行規(guī)定，綜觀我國香港、澳門、臺(tái)灣地區(qū)以及大陸法系、英美法系的立法例，筆者認(rèn)為我國民事訴訟、刑事訴訟中都應(yīng)該規(guī)定親屬的作證豁免制度。具體而言，可以從以下幾個(gè)方面對(duì)我國的親屬作證豁免制度進(jìn)行規(guī)定。

3.1 配偶、準(zhǔn)配偶、前配偶的作證豁免

這就是指夫妻之間、已經(jīng)訂婚的當(dāng)事人之間以及案件發(fā)生在存在夫妻關(guān)系時(shí) （事后已經(jīng)離婚）的當(dāng)事人之間具有作證豁免的權(quán)利。

筆者認(rèn)為，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間涉及當(dāng)事人雙方的秘密交流的內(nèi)容，婚姻的任何一方都有要求免征的特權(quán)。前文已經(jīng)論述，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，婚姻關(guān)系的雙方的交談內(nèi)容可能涉及個(gè)人隱私內(nèi)容，因此婚姻關(guān)系的一方提出該隱私內(nèi)容，另一方可以請(qǐng)求制止。

關(guān)于前配偶的作證豁免，筆者認(rèn)為應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是對(duì)于已經(jīng)離婚之后發(fā)生的案件，若該“前配偶”具有證人的資格，而且該案件也未涉及雙方當(dāng)事人婚姻關(guān)系存續(xù)期間的秘密交流，則就必須強(qiáng)制證人出庭作證。

3.2 近親屬的作證豁免

我國刑事訴訟法修正案草案僅僅規(guī)定當(dāng)事人的配偶、父母、子女具有作證豁免權(quán)，筆者認(rèn)為該范圍太過狹窄，應(yīng)該擴(kuò)大至父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。對(duì)于父母子女，這是社會(huì)上一種最為緊密的親情關(guān)系，理應(yīng)被豁免。而我國自古以來就是一個(gè)宗法家族社會(huì)，兄弟姐妹、（外）孫祖父母與（外）孫子女之間的關(guān)系也之十分緊密。因此，對(duì)親屬作證豁免的權(quán)利主體范圍應(yīng)該擴(kuò)大到父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。

3.3 監(jiān)護(hù)人、法定代理人的作證豁免

筆者認(rèn)為，與被告人具有法律擬制關(guān)系的監(jiān)護(hù)人或被監(jiān)護(hù)人、法定代理人等也應(yīng)該具有作證豁免的權(quán)利。即便這種監(jiān)護(hù)、代理關(guān)系不再存在，也應(yīng)該賦予他們該項(xiàng)特權(quán)。因?yàn)楸O(jiān)護(hù)的性質(zhì)使得他與被監(jiān)護(hù)之間也建立起一種類似于親情的關(guān)系，即使這只是一種法律擬制。監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人之間的關(guān)系也足夠緊密使得監(jiān)護(hù)人或被監(jiān)護(hù)人可能在案件中不愿意作證或不愿意說真話。因此賦予監(jiān)護(hù)人、被監(jiān)護(hù)人、法定代理人等作證義務(wù)的豁免權(quán)就維護(hù)了兩者之間的信任關(guān)系，同時(shí)使得社會(huì)秩序更加穩(wěn)定，體現(xiàn)了法律的人本主義精神。

3.4 親屬作證豁免的例外

對(duì)以上幾類人進(jìn)行親屬作證義務(wù)的豁免的同時(shí)還必須明確例外的規(guī)定，這樣才能更好保護(hù)公民的權(quán)利。英國法就有相關(guān)的規(guī)定“妻子不能被強(qiáng)制對(duì)其丈夫不利這一一般性原則受制于兩個(gè)例外情形，即丈夫被指控侵犯其妻子或者不滿16歲孩子的人身暴力或者被指控侵犯不滿16歲兒童的性犯罪?！?/p>

筆者認(rèn)為，若被告或被告人的行為已經(jīng)從根本上違反了基本的倫理道德關(guān)系，則不應(yīng)當(dāng)允許親屬行使作證豁免的權(quán)利。例如，涉及親屬之間的虐待行為、遺棄行為、對(duì)子女、養(yǎng)子女的性侵犯以及對(duì)親屬犯有謀殺、侵犯財(cái)產(chǎn)等行為均不能使親屬作證豁免。

4 結(jié)論

筆者認(rèn)為，我們在制定法律保障親屬作證豁免的權(quán)利的時(shí)候要吸收大陸法系和英美法系的優(yōu)點(diǎn)。大陸法系對(duì)于可以豁免的權(quán)利主體方面規(guī)定的比較寬泛，而英美法系對(duì)于婚姻特免權(quán)的規(guī)定比較深刻，而且對(duì)配偶之間的隱私權(quán)有所保護(hù)。另外，我國應(yīng)該在訴訟法中明確親屬作證豁免是一種權(quán)利，而非義務(wù)。

親屬作證豁免制度不僅在很多國家的法律中都有規(guī)定，而且它也具有堅(jiān)實(shí)的法理基礎(chǔ)，因此在我國的訴訟法中引入親屬作證豁免制度是必要的。該制度不僅可以保障人權(quán)，而且對(duì)捍衛(wèi)社會(huì)倫理道德、維護(hù)社會(huì)秩序發(fā)揮積極作用，對(duì)現(xiàn)代人文精神、司法人性化的發(fā)展具有深刻的意義。

[1][法]卡斯通·斯特法尼，喬治·勒瓦索，貝爾納·布洛克.法國刑事訴訟法精義[M].羅結(jié)珍，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，1999:749.

[2]法國刑事訴訟法典[M].余叔通，謝朝華，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，1997:128.

[3][德]約阿希姆·赫爾曼.德國刑事訴訟法典[M].李昌柯，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，1995:78.

[4][德]奧特馬·堯厄尼希.民事訴訟法[M].周翠，譯.北京:法律出版社，2003:284.

[5][英]魯珀特·克羅斯.英國刑法導(dǎo)論[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，1991:289.

[6][英]理查德·梅.刑事證據(jù)[M]..王麗、李貴方,等譯.北京:法律出版社,2007:542、545.

[7][美]喬恩·R·華爾茲.刑事證據(jù)大全[M].何家弘，譯.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，1993:283.

[8][日]大冢仁.刑法文集[M].有斐格，譯.1978:240.

[9][法]孟德斯鳩.論法的精神[M].張雁深，譯.北京:商務(wù)印書館，1961:95.

[10]卓澤淵.法理學(xué)[M].北京:法律出版社2000:271.

[11]余延滿.親屬法原論[M].北京:法律出版社2007:135.

[12]干朝瑞.現(xiàn)代免證權(quán)與“親親相隱”[A].吳家友.法官論證據(jù)[M].北京:法律出版社，2002:195.

[13]齊樹潔.美國證據(jù)法專論[M].廈門:廈門大學(xué)出版社，2011:150.