宮珍珍

(曲阜師范大學法學院，山東日照 276826)

行政法在我國可以說是完善程度相對較低的一門部門法，而在行政法中最為重要的概念莫過于行政行為，這是行政法研究的核心內(nèi)容。行政行為就是行政機關為了行使行政職能，實現(xiàn)行政目的，依據(jù)法律做出能夠產(chǎn)生法律效果的行為。我國的行政行為主要分為抽象行政行為和具體行政行為，本文所指的非強制行政行為，主要指的是具體行政行為領域，包括行政指導、行政獎勵、行政合同等非強制行政行為，這將是我國當代行政法的發(fā)展趨向。

行政行為的特征主要表現(xiàn)為確定力、強制力和執(zhí)行力，其中強制力是其最本質的特征。行政行為沒有了強制力，行政主體的一切決定和命令都將變?yōu)橐患埧瘴摹Ｎ覈姓袨榈膹娭屏Τ潭扰c我國的法律文化傳統(tǒng)也是一脈相承的，從古至今，我國公民和國家一直處于一種不平等的地位，私權利得不到重視、國家利益高于一切的觀念早已深入人心，以強制性為主導的行政行為就是最好的例證。當前，隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展、人民權利意識的不斷增強以及社會主義科學發(fā)展觀和以人為本思想的提出，以強制性為主導的行政行為已不適合當今時代的發(fā)展。非強制性行政行為則不同，它體現(xiàn)了國家對公民權利的尊重和保護，順應時代發(fā)展要求，同時有效地平衡了國家權利與公民權力之間的關系。因此其必將成為我國行政行為的主導。

一、非強制行政行為的立法依據(jù)

傳統(tǒng)的行政行為以強制性為其價值取向，而非強制性行政行為作為行政法研究的一個新范疇有其特定的理論依據(jù)。我們要研究非強制性行政行為，首先就應該詮釋法律行為。法律行為與強制力之間存在不可分割的關系，我們要找到非強制行政行為的立法依據(jù)，就必須先認清法律與強制力之間的關系。

法律強制力觀點的提出者是法國法學家丹博，在他看來，法律的命令性是最重要的，法律被制定出來就一定要得到落實;其后的英國思想家霍布斯在將法律看作命令的同時，將命令等同于強制;到前蘇聯(lián)法學家維辛斯基那里，強制力已經(jīng)發(fā)展到登峰造極的地步了，在他看來，強制力是區(qū)分法律與其他規(guī)范行為的基本標志，是其最本質的特征。［1］總之，此類學說都是對法的本質、價值和功能的誤解和扭曲，具有很大的局限性。

到了近代，法律強制性的觀點受到懷疑。英國法學家哈特認為，強制力命題過于牽強附會，根本無法解釋法律的特征和內(nèi)容。強制只是法律的外部支持條件而不是法律的內(nèi)部特征;在社會法學派的龐德看來，絕對不能給社會以不受限制的強制力，否則這將是權利濫用的開始;奧籍法學家溫伯格認為，法律的主要作用是引導和調節(jié)而不是強制，我們不應該誤解法律。

由此可見，法律與強制力之間沒有必然的聯(lián)系，認為行政行為必須具備強制力的觀點是不能成立的。

二、非強制行政行為的價值取向

當代，隨著經(jīng)濟的發(fā)展和人權事業(yè)的不斷發(fā)展，公民的權利得到更大程度的保護，國家行政行為也朝著服務人們的方向發(fā)展，因此非強制性行政行為成為國家行政行為的主導。

(一)以非強制性行政行為為主導是社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的必然要求

改革開放以來，我國市場經(jīng)濟得到飛速發(fā)展，政府行政行為管理一切的方式已經(jīng)行不通了。以往政府行為覆蓋社會每一個角落，嚴重限制了市場調節(jié)作用的發(fā)揮，造成資源浪費、生產(chǎn)效率低下。為了適應市場經(jīng)濟的發(fā)展，政府應轉變職能，切實從宏觀上服務于市場經(jīng)濟的發(fā)展和人民群眾的需求，處理好公平與效率、穩(wěn)定與發(fā)展的關系。

(二)非強制性行政行為是提高政府形象、實現(xiàn)社會主義民主政治的必然渠道

人民是國家的主人，應重視行政相對人的地位，實現(xiàn)其知情權、參與權，行政主體應與行政相對人具有平等的地位，平等參與，平等協(xié)商。如此，才能更好地實現(xiàn)政府的服務性職能，提高政府形象，實現(xiàn)社會主義民主政治。

近年來雖然我們一直強調建立服務性政府，但是相對人對行政主體仍有一定的抵觸情緒，另外行政主體行使行政職能時的手段和方法也不盡如人意。行政目的與行政手段一旦背離，人民就很容易對行政主體產(chǎn)生反感，進而影響行政目的的實現(xiàn)。盡管我們承認行政行為的實現(xiàn)需要一定的強制性，但我們也應該看到非強制性行政行為是這個社會需要的，以行政強制、行政指導、行政合同、行政調解為表現(xiàn)形式的非強制性行政行為能有效緩和行政主體與行政相對人之間的矛盾，體現(xiàn)法律的溫情。因此，非強制性行政行為才是實現(xiàn)行政目的的最好手段。

(三)非強制性行政行為是落實科學發(fā)展觀的根本要求

社會的基本要求是由市民社會向公民社會發(fā)展，這與科學發(fā)展觀的基本要求是一致的。在以義務為本位的國家，容易出現(xiàn)官員官本位和官僚思想嚴重的現(xiàn)象，這種思想無法根除將嚴重影響建立服務型政府和和諧社會的社會主義建設大局。［2］因為人民不是行政主體的管理對象而是行政主體的服務對象，政府的強權力很明顯是要受到限制的。總之，以行政指導、行政獎勵、行政調解等為代表的非強制性行政行為充分尊重了人民的意思自治，尊重了人民群眾的主觀能動性，是落實科學發(fā)展觀的充分體現(xiàn)。

(四)非強制性行政行為平衡了政府權力和個體權利

政府公權力和個體的私權利一直是在對立中不斷平衡發(fā)展的，因此行政法的理論也經(jīng)歷了不同的發(fā)展時期，大體分為控權時期、管理時期和當代的平衡時期。我們所說的控權和管理論都是以命令為基礎的，它體現(xiàn)的是一種“命令—服從”的關系。［3］而平衡論是現(xiàn)代行政法的寵兒，它充分平衡了政府公權力和個體權利之間的關系，弱化了行政主體公權力的色彩，使行政相對人能積極地參與其中，并積極配合行政主體有效地實現(xiàn)行政目的。

三、非強制行政行為的法制化

(一)非強制行政行為法治化的必要性

非強制行政行為是符合時代潮流的，但它也有許多不足之處。強制性行政行為一般具有直接性和直觀性，而非強制性行政行為的影響可能就更為間接一些，而且其影響的顯現(xiàn)并不十分直觀。而且行政主體在實行非強制性行政行為時具有很大的自由裁量權，要想保護行政相對人的利益，實現(xiàn)行政目的，就需要加強對行政主體的監(jiān)督。這就需要把非強制性行政行為納入法治軌道。

(二)以非強制性行政行為為主導的中國行政法體系的重新構建

之前的行政法理論體系都是以控權論和管理論為基礎的，因此要實現(xiàn)以非強制性行政行為為主導就必須建立以平衡論為基礎的行政法理論體系。但之前我國在非強制性行政行為方面的立法可以說是空白的，就算是國外可借鑒的也相當有限，因此本文僅就以下幾個方面作一探討。

1.行政法理論體系的構建應進一步滲透“平衡論”的基本理念

平衡論為現(xiàn)代行政法的寵兒，也應該是我國行政法理論體系構建的基礎。［4］行政主體應充分聽取行政相對人的意見，在行政主體的公權力與行政相對人的私權利發(fā)生碰撞時，積極讓行政相對人參與到具體的行政案件中來，通過協(xié)商、指導、建議或鼓勵等各種方式，讓行政相對人感受到法律的溫暖和公權力溫和的態(tài)度，這對于行政目的的實現(xiàn)以及協(xié)調權力與權利之間的關系具有重要意義。正如一位法學家所言:政府在作出裁決之前應充分地聽取行政相對人的意見，讓行政相對人充分地參與其中。而政府所做的這一切并不是為了要選出最好的決策，而是為了讓行政相對人充分地感覺到他們的意見受到了政府的重視。

2.非強制性行政行為應該符合當代法律的基本精神、原則，以充分履行行政機關的基本職責為界限

目前我國對非強制性行政行為界限的規(guī)定較少。筆者認為，此界限的第一點就應該是要嚴格執(zhí)行行政法的比例原則，即無論在何種境況下都要充分衡量各方之間的利益，只有如此才能做出效益最大、損害最小的行政行為，進而實現(xiàn)行政行為的基本目的。其次應該從法律上明確非強制性行政行為的基本依據(jù)，第一項依據(jù)是法律的明確規(guī)定，這類規(guī)定一般散見于我國的各種行政法律文件中。第二項依據(jù)是職權性依據(jù)，也就是說根據(jù)行政主體的具體職責，即使在法律上沒有相應的規(guī)定，也應該按照其職責要求履行非強制性行政行為的義務，這是現(xiàn)代行政法基本精神的要求。

毫無疑問，非強制性行政行為是我國行政法未來發(fā)展的趨勢，其中蘊含的科學民主的基本理念與當代中國的科學發(fā)展觀以及和諧社會的構建是不謀而合的。規(guī)范和完善各種非強制行政行為必將是今后各級政府和機關不斷努力的方向。

［1］田文利.非強制性行政行為及其法治化路徑研究［M］．北京:知識產(chǎn)權出版社，2008．

［2］崔卓蘭，盧護鋒．論非強制行政行為的價值［J］．福州:中共福建省委黨校學報，2006(4)．

［3］［日］南博方．日本行政法［M］．楊建順，周作彩，譯．北京:中國人民大學出版社，1988．

［4］季衛(wèi)東．法律秩序的架構［M］．北京:中國政法大學出版社，1999．