陳化琴

(廣東培正學院法律系，廣東 廣州 510830)

《視聽表演北京條約》(以下簡稱為《北京條約》)是中國政府在2012年6月承辦的世界知識產(chǎn)權(quán)組織“保護音像表演者外交會議”上通過的一項國際公約，該公約旨在保護視聽表演者權(quán)。該公約和保護表演者的1961年的《保護表演者、唱片制作者和廣播組織權(quán)利羅馬公約》、1994年的《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》和1996年的《世界知識產(chǎn)權(quán)表演與錄音制品公約》(WPPT)一起，組成了對表演者的全面保護。同時，該條約又是中國政府承辦并且以北京命名的第一個知識產(chǎn)權(quán)保護方面的國際公約，勢必對中國目前正在進行的著作權(quán)法第三次修改中有關(guān)表演者權(quán)的立法有重要影響。

表演者權(quán)的法律保護源自上個世紀的模擬錄制技術(shù)的出現(xiàn)，對視聽表演者的特殊保護則是回應現(xiàn)代迅猛發(fā)展的數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡技術(shù)發(fā)展的緊迫要求。中國現(xiàn)行著作權(quán)法表演者的保護始于1990年，規(guī)定了對表演者的表明身份和表演形象不受歪曲兩種精神權(quán)利，和對表演的現(xiàn)場直播權(quán)和錄音錄像權(quán)。2000年又增加了對表演的錄音錄像的復制權(quán)、發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。從對表演者權(quán)保護的相關(guān)公約來看，中國表演者權(quán)的立法的一些方面仍然有值得思考和斟酌的地方。恰逢中國著作權(quán)法的第三次修改之際，筆者以《北京條約》為視角，討論一下中國表演者權(quán)的立法修改和完善問題。

一、表演者權(quán)的主體需要重新界定

中國對表演者的定義當中，一直將表演者規(guī)定為“演員、演出單位或者其他表演文學、藝術(shù)作品的人?！边@個定義至少反映了兩個問題。一是表演者表演的內(nèi)容是否必須為對文學藝術(shù)作品的表演，二是表演者是否可以從演員延伸到演員和演出單位。

(一)表演的內(nèi)容是否必須為作品

在《羅馬公約》和WPPT 中，對表演者的定義和中國法一樣，限定為對作品的表演，即“扮演、歌唱、演講、朗誦、演奏和舞蹈”，但同時又允許成員國可以把表演者延伸到表演不構(gòu)成作品的民間文化藝術(shù)表達的人。在《北京條約》第2 條(a)的定義中，“表演者系指演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家以及對文學或藝術(shù)作品或民間文學藝術(shù)表達進行表演、歌唱、演說、朗誦、演奏、表現(xiàn)或以其他方式進行表演的其他人員?！彼裕侗本l約》明確了表演的內(nèi)容除了包括傳統(tǒng)的作品外，還包括了可能不構(gòu)成作品的民間文學藝術(shù)表達。在民間文學藝術(shù)表達的概念界定下，一些民族特色的儀式作為一種綜合理念是不能享有著作權(quán)保護的，但是其中的表演者會因為自身的藝術(shù)展現(xiàn)活動而享有表演者的身份，可以產(chǎn)生表演者權(quán)。中國法迄今為止，還停留在對文學藝術(shù)作品的表演者的保護階段。筆者認為應該順應國際規(guī)則，把不屬于作品的表演中的民間文學藝術(shù)表達甚至一些藝術(shù)體育運動納入表演者權(quán)的保護范圍。

(二)表演者是否可以從自然人延伸到自然人、法人

從上文提到的三個公約將表演者定義中，還可以看到三個公約將表演者的定位為自然人，而不包括法人和非法人組織。但是中國法對此的定位為“演員、演出單位”，也就是中國法認為表演者權(quán)的主體既包括作為自然人的演員，還保護作為法人、非法人組織的演出單位。這和國際公約規(guī)定是不一致的。鄭成思在《知識產(chǎn)權(quán)論》中提到，表演者在WPPT 中用到了“人”(person)，而在錄音制品制作者時用到了“人或者法人”(person on legal entity)，包括在《北京條約》第5 條第(2)款中提到表演者的精神權(quán)利，即“在其死亡后應繼續(xù)保留，至少到其經(jīng)濟權(quán)利期滿為止，并可由被要求提供保護的締約方立法所授權(quán)的個人或機構(gòu)行使。”顯然還是把表演者理解為自然人，而不是法人。他認為這個問題是國際上有結(jié)論的問題，但是“在中國一直存在爭議”［1］(P388)。中國法律一直把表演者規(guī)定為演員和演出單位，但是對于演出單位在什么情況下享有表演者權(quán)，享有哪些權(quán)利，法律統(tǒng)統(tǒng)沒有規(guī)定。

在學術(shù)界中，相當一部分學者認為，既然可以將法人視為作者，那當然也可以將法人視為表演者或者表演者權(quán)的行使者。對演出單位作為表演者的觀點有各種理論:從表演者和表演者權(quán)的行使者劃分，認為演出單位可以作為表演者權(quán)的行使者［2］(P46);從職務表演和非職務表演的劃分，認為法人單位可以享有構(gòu)成職務表演的表演者權(quán)中的經(jīng)濟權(quán)利;從法人表演和非法人表演的劃分，法人單位可以被視為法人表演的表演者權(quán)主體［3］(P98)。筆者不主張把演出單位視為表演者，理由有二。

第一，法人作為表演者享有表演者的精神權(quán)利完全沒有利益根據(jù)，而財產(chǎn)權(quán)利完全可以通過合同方式約定產(chǎn)生。

不管作為法人作品的法人還是作為特殊職務作品中的法人，法人都是享有著作人身權(quán)的。在法人作品的場合，公眾看不到作品的實際執(zhí)筆人，由此產(chǎn)生的責任完全由法人承擔，法人作為原始主體享有獨立的著作權(quán)。依照此理論，法人表演或者特殊職務表演中的法人當然享有表演者的精神權(quán)利，但是法人對表演的利益和實際進行表演的演員的利益是不同的。比如在“法人表演”的場合，公眾由于仍然可以看到演員的公開表演，表演者所在的單位或者法人表演中的法人顯然對此歪曲或者篡改不像演員那么在意，讓演出單位去維護其精神權(quán)利的動力顯然是不足的。或者說，演出單位作為表演者，享有精神權(quán)利是沒有利益根據(jù)的。演出單位更在乎的是它的財產(chǎn)權(quán)利。而財產(chǎn)權(quán)利完全可以通過合同的方式和演員自由約定。

第二，法律規(guī)制太過復雜，而且不符合私法自治原則。

通常把法人作為表演者的一個理由是因為法人對表演的完成進行了投資，所以應當賦予權(quán)利。但問題是通過雙方協(xié)商方式更能有效界地定雙方的權(quán)利義務。從法人被視為作者的情況來看，著作權(quán)法設定的法人作品、非法人作品，特殊的職務作品、一般的職務作品、非職務作品等概念的區(qū)分在司法實踐中極其困難，比較容易發(fā)糾紛。

所以，筆者建議，還是化繁為簡，同時和國際社會保持一致，取消表演者的“演出單位”的立法規(guī)定，直接把表演者界定為自然人。表演者和演出單位的財產(chǎn)權(quán)利可以通過合同自由約定。

二、表演者權(quán)的內(nèi)容設置

在目前的國際公約中，對表演者權(quán)的客體分類，無形中形成了一個標準，即根據(jù)表演所依賴的載體不同，分為現(xiàn)場表演或未錄制的表演、已錄制的表演?！读_馬公約》直接規(guī)定了未錄制的表演者的權(quán)利，并規(guī)定一旦表演者同意把自己的表演錄制在音像制品中，意味著相關(guān)的財產(chǎn)權(quán)利一并消失。在WPPT 中，表演者的權(quán)利從現(xiàn)場表演延伸到錄音制品的表演保護，明確不保護錄像制品中的表演。在《北京條約》中，對于固定在錄像制品中的表演也明確給予保護。目前三大公約對表演者權(quán)的權(quán)能設置，主要有現(xiàn)場直播和公開播送權(quán)，錄音錄像權(quán)(有的稱為固定權(quán))，對錄音錄像的復制權(quán)和發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、廣播權(quán)、出租權(quán)、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。對中國法而言，表演者權(quán)的設置并非和國際公約完全一致，個別地方會超出國際公約的規(guī)定，但有些地方又顯得不足。

(一)是否需要增加出租權(quán)

出租權(quán)在著作權(quán)法中主要為視聽作品著作權(quán)人、計算機程序著作權(quán)人、錄音錄像制作者享有的權(quán)利。且這些權(quán)利的設置均有相關(guān)公約的支持。《北京條約》第9條(1)款規(guī)定，表演者應享有按締約各方國內(nèi)法中的規(guī)定將其以視聽錄制品錄制的表演的原件和復制品向公眾進行商業(yè)性出租的專有權(quán)，即使該原件或復制品已由表演者發(fā)行或經(jīng)表演者授權(quán)發(fā)行。第(2)款規(guī)定，除非商業(yè)性出租已導致此種錄制品的廣泛復制，從而嚴重損害表演者的專有復制權(quán)，否則締約方被免除第(1)款規(guī)定的義務。也就是說，中國的音像出租行業(yè)如果沒有導致此種復制品的廣泛復制，沒有嚴重損害表演者的專有復制權(quán)，中國法可以不規(guī)定針對表演者的出租權(quán)。通常錄音錄像制品的完成，融合了音樂作品作者、歌手表演者、錄音錄制作者的共同貢獻，但是法律僅僅把出租權(quán)賦予了制作者，對于其中的作者、表演者沒有賦予權(quán)利，顯得有些厚此薄彼。所以，筆者認為，盡管不賦予表演者出租權(quán)是符合國際條約的規(guī)定，但是從法律的公平原則出發(fā)，還是應賦予表演者出租權(quán)。

(二)是否需要增加廣播權(quán)或者廣播報酬權(quán)

在《羅馬公約》中沒有對此問題的規(guī)定;WPPT 要求成員國對錄音制品中的表演者廣播的獲得報酬權(quán)進行保護，但是允許成員國進行保留。中國在2007年決定加入WPPT 時，也對這個權(quán)利聲明予以保留?！侗本l約》的第11 條提到視聽表演者的廣播權(quán)和獲得報酬權(quán)問題，提出了兩種保護思路，即可以選擇專有權(quán)保護，也可以選擇作為二次使用的報酬權(quán)保護。同時也允許成員國聲明保留。所以，中國在此問題上的選擇空間是比較大的。筆者認為應該和國際社會保持一致。如果立法者把權(quán)利賦予唱片公司的話，那么從公平角度而言，表演者和唱片公司的貢獻是一樣的。筆者建議，可以為表演者設置廣播獲得報酬權(quán)，此權(quán)利可以通過法律規(guī)定由唱片公司來行使。

三、視聽表演者的權(quán)利轉(zhuǎn)讓問題

《北京條約》的關(guān)鍵條款為第12 條，即權(quán)利的轉(zhuǎn)讓條款，該條款為國際社會對視聽表演保護機制的選擇問題。筆者認為，該條款的制定同樣對中國的立法有重要參考價值。

(一)《北京條約中》的權(quán)利轉(zhuǎn)讓條款的本意

在《北京條約》的框架之下，視聽表演者既包括中國現(xiàn)行的視聽作品中的表演者，又包括錄音錄像制品中的表演者?！侗本l約》規(guī)定，視聽表演者可以通過和制作者的合同約定的方式界定表演者權(quán)的歸屬，體現(xiàn)合同自治的原則;在合同沒有相反約定的情況下，視聽表演者權(quán)可以法定移轉(zhuǎn)于制作人，或者授權(quán)許可制作人，或者僅僅享有獲得報酬權(quán)。同時該條款給予成員國充分的選擇自由，目的是既要保護視聽表演者利益，又要兼顧錄音錄像制作者行使權(quán)利的方便和效率。

(二)視聽表演者的權(quán)利轉(zhuǎn)讓問題的中國立法選擇

如前所言，中國法律區(qū)分了視聽作品和錄像制品的概念，對于其中的表演者權(quán)的設置問題，僅僅作了籠統(tǒng)的規(guī)定，比如表演者享有對錄音錄像制品的復制權(quán)、發(fā)行權(quán)、網(wǎng)絡信息傳播權(quán)，并沒有對視聽作品和錄音錄像制品中的表演者權(quán)利歸屬作出更細致的規(guī)定。在具體的司法實踐中，通常的觀點認為視聽作品中的表演者權(quán)歸制片者享有，表演者享有署名權(quán)和一次性的報酬權(quán)［4］，對此后的針對該視聽作品中的表演的侵權(quán)行為，表演者沒有起訴的權(quán)利。對視聽作品中能夠單獨行使權(quán)利的作品和表演，權(quán)利人可以單獨行使權(quán)利，但是不得侵害整體作品的著作權(quán)。錄像制品中的表演者對其表演享有獨立的復制權(quán)、發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。

筆者認為，現(xiàn)行法律對此問題缺少相關(guān)明確規(guī)定，不方便法律的執(zhí)行，但是又不能完全照搬《北京條約》12 條給出的方案。著作權(quán)法第三次修改的第二稿(以下簡稱為《修改二稿》)借鑒了《北京條約》的權(quán)利轉(zhuǎn)讓條款，但是忽視了我國對此問題的司法實踐中一貫分類處理方式。修改二稿中不再區(qū)分視聽作品和錄像制品，籠統(tǒng)稱之為視聽表演者。如果在沒有合同的相反規(guī)定的情況下，原來的視聽作品的表演者權(quán)仍然屬于制片者所有，這個處理和現(xiàn)行司法實踐中的處理是一致的。但是對原來錄像制品中的表演者權(quán)利如果依照修改二稿的規(guī)定屬于錄像制作者，這對歌手或者一些相聲小品演員的影響就比較大了。尤其是在目前表演者和唱片制作者或者錄像制作者談判能力不對等的情況下，這些歌手或者相聲小品演員就會完全喪失權(quán)利。所以，筆者建議，對原有的錄像制品中的表演者權(quán)利，可以采取法律授權(quán)許可的方式加以處理。

綜上所述，在《北京條約》的視角下，我國表演者權(quán)的設權(quán)和保護一方面立足于數(shù)字和網(wǎng)絡時代，參照表演者權(quán)保護的世界規(guī)則，另一方面當然更得考慮中國社會現(xiàn)實的實際狀況，制定經(jīng)得起歷史考驗和司法實踐檢驗的法律。在《北京條約》的視角下，應對不構(gòu)成作品的表演者進行保護，將表演者定位為自然人，設置出租權(quán)和廣播獲酬權(quán)，對原來的錄像制品中的視聽表演者的權(quán)利轉(zhuǎn)讓問題要作出特別調(diào)整。

［1］鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)論［M］.北京:社會科學文獻出版社，2007．

［2］孫雷．鄰接權(quán)研究［M］.北京:中國民主法制出版社，2009．

［3］孫琳.表演者權(quán)主體范圍的法律審視［J］．湖北經(jīng)濟學院學報:人文社會科學版，2010(12)．

［4］王遷．《視聽表演北京條約》視野下著作權(quán)法的修訂［J］．法商研究，2012(6)．