付國華，雷艷珍

（1.中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，湖北 武漢 430073；2.金閶區(qū)人民法院，江蘇 蘇州 215004；3.天津市第一中級人民法院，天津300090）

深度鏈接提供者版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定

付國華1，2，雷艷珍3

（1.中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，湖北 武漢 430073；2.金閶區(qū)人民法院，江蘇 蘇州 215004；3.天津市第一中級人民法院，天津300090）

本文采用實(shí)證分析和比較研究的方法，從我國深度鏈接版權(quán)糾紛案件中存在的爭議點(diǎn)出發(fā)，通過分析美國判例法中處理類似問題的態(tài)度和方法，澄清了我國法院認(rèn)定深度鏈接提供者版權(quán)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。

鏈接；深度鏈接；直接侵權(quán)；間接侵權(quán)

一、前言

鏈接是指從一個網(wǎng)頁指向一個目標(biāo)的連接關(guān)系，這個目標(biāo)可以是另一個網(wǎng)頁，也可以是相同網(wǎng)頁上的不同位置。鏈接是信息時代最為重要的現(xiàn)象之一。A.Howard Matz法官指出，鏈接功能是網(wǎng)絡(luò)的核心功能，是互聯(lián)網(wǎng)實(shí)現(xiàn)看獲取、創(chuàng)造及實(shí)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)價值至關(guān)重要的特征。鏈接引發(fā)的版權(quán)糾紛時信息化時代特有的現(xiàn)象，在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)產(chǎn)生之初初現(xiàn)端倪，并在深度鏈接版權(quán)糾紛產(chǎn)生后達(dá)到高潮。對于一般鏈接提供者版權(quán)責(zé)任的認(rèn)定，《著作權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》確立了三個規(guī)則，即間接侵權(quán)；避風(fēng)港規(guī)則；主觀過錯。深度鏈接技術(shù)出現(xiàn)后，我國出現(xiàn)了許多與之相關(guān)的案件，但無論理論界還是實(shí)務(wù)界對此問題都沒有達(dá)成一致認(rèn)識。美國是現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度最為發(fā)達(dá)的國家之一，也是最早出現(xiàn)深度鏈接版權(quán)糾紛的國家。考察美國版權(quán)法對待深度鏈接的態(tài)度和方法，將會對我國司法實(shí)踐產(chǎn)生借鑒意義。因此，本文擬采用實(shí)證分析和比較研究的方法，以我國的相關(guān)案件為視角，以美國對待深度鏈接的態(tài)度為借鑒，澄清深度鏈接提供者的版權(quán)責(zé)任。

二、深度鏈接的版權(quán)之爭

“深度鏈接”是相對于“一般鏈接”（hyperlinking）的概念，在我國又被稱為“深層鏈接”。法律上區(qū)分的“一般鏈接”和“深度鏈接”往往是不同網(wǎng)站之間的相關(guān)頁面的鏈接，而排除了相同網(wǎng)站之間的鏈接。

從國內(nèi)外案件來看，法律視野中深度鏈接的特征沒有脫離其本身的技術(shù)特征，同時具有特殊性。

在美國判例法中，深度鏈接又被稱為“嵌入式鏈接”（inline linking），往往與加框（framing）技術(shù)共同使用。Hard Rock Café Int’1 Inc.v.Morton案首次詳細(xì)的闡述了深度鏈接的技術(shù)特征，其內(nèi)容可以歸納為三點(diǎn)：1.鏈接是在兩個獨(dú)立內(nèi)容源的網(wǎng)站之間提供技術(shù)性連接，嵌入式鏈連接遠(yuǎn)非兩個獨(dú)立內(nèi)容源的技術(shù)性連接。2.通過嵌入式鏈接和加框技術(shù)，兩個網(wǎng)站的內(nèi)容被合并在同一個視覺圖像中。3.點(diǎn)擊鏈接時，域名仍然顯示了提供鏈接網(wǎng)站的域名，用戶不能判斷他是否還停留在提供鏈接的網(wǎng)站中。此后Kelly v.Arriba Soft Corp.案中第九巡回上訴法院對深度鏈接的技術(shù)特性進(jìn)行了進(jìn)一步闡述：深度鏈接允許行為人從來源網(wǎng)站引入圖像，并將其并入自己的網(wǎng)站中，從而制造出被鏈接圖像構(gòu)成后一網(wǎng)頁部分的表象。深度鏈接使用戶瀏覽器不離開設(shè)鏈網(wǎng)站，從來源網(wǎng)站檢索被鏈圖像，并在用戶屏幕上展示。通過這種方式，設(shè)鏈者將被鏈圖像并入自己的網(wǎng)頁內(nèi)容中。因此，即使被告的原圖（fullsize image）直接來于源網(wǎng)站，并未在被告的服務(wù)器上存儲，用戶也無法清楚的知道照片實(shí)際存在于另一網(wǎng)站上。

從國內(nèi)案件看，法院往往將深度鏈接的特性歸納為：1.深度鏈接采取嵌入式加框技術(shù)，直接抓取被鏈網(wǎng)站主頁以下的深層網(wǎng)頁或信息數(shù)據(jù)庫中的內(nèi)容，實(shí)際使用被鏈網(wǎng)站的內(nèi)容，包括侵權(quán)內(nèi)容。2.從網(wǎng)絡(luò)用戶的主觀感受看，所有的操作是在鏈接提供者的網(wǎng)站頁面上完成的，盡管在被鏈內(nèi)容的網(wǎng)頁上會顯示第三方網(wǎng)站的信息，但網(wǎng)絡(luò)用戶一般不能明確知道鏈接引入了第三方網(wǎng)站。

無論一般鏈接還是深度鏈接，鏈接技術(shù)都是實(shí)現(xiàn)不同內(nèi)容之間互相連通的手段，被鏈接內(nèi)容均存儲于第三方網(wǎng)站的服務(wù)器上，鏈接提供者并不在自己的服務(wù)器上存儲鏈接內(nèi)容。這一特點(diǎn)是鏈接最本質(zhì)的技術(shù)特點(diǎn)。

三、美國法中深度鏈接提供者的版權(quán)責(zé)任

（一）一般鏈接提供者的版權(quán)責(zé)任

美國版權(quán)法中沒有所謂“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的概念，針對數(shù)字作品的DMCA將網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的傳播權(quán)納入到傳統(tǒng)的發(fā)行權(quán) （right to distribute）、公開表演權(quán) （right to perform publicly）和公開展示權(quán)（right to display publicly）中。其中，display與perform的區(qū)別僅在于前者為靜態(tài)的再現(xiàn)，后者為動態(tài)的再現(xiàn)。在美國，圖片、文字等作品在網(wǎng)絡(luò)上的傳播屬于展示，音樂、電影等作品在網(wǎng)絡(luò)上的傳播屬于表演。

一般鏈接不直接向用戶發(fā)行、展示、表演作品內(nèi)容，因此不構(gòu)成直接侵權(quán)。這一原則在美國的許多案件中得到確認(rèn)和加強(qiáng)。Ticketmaster Corp.v.Tickets.com,Inc.案確認(rèn)，由于不存在復(fù)制，鏈接（hyperlinking）本身不涉及版權(quán)法的直接侵權(quán)。Arista Records,Inc.v.MP3Board,Inc.案表明，對內(nèi)容的鏈接不包含發(fā)行行為，因此不產(chǎn)生直接侵犯版權(quán)的責(zé)任。此外，在Online Policy Group v.Diebold,Inc.案、Bernstein v.JCPenny, Inc.案中，法官也都表明了同樣的觀點(diǎn)。一般鏈接不構(gòu)成直接侵權(quán)成為美國法院的共識。

上述各案中，被告沒有實(shí)際進(jìn)行展示或發(fā)行。相比而言，深度鏈接技術(shù)使得版權(quán)內(nèi)容在設(shè)鏈者頁面上顯現(xiàn)，因此產(chǎn)生深度鏈接是否直接提供了作品內(nèi)容，構(gòu)成直接侵權(quán)這一問題。2006年發(fā)生的Google v.Perfect 10案是美國迄今為止對深度鏈接版權(quán)責(zé)任闡述最為全面的判例。Google案之前，美國判例中形成了判定深度鏈接是否傳播了作品內(nèi)容，承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任的兩種檢測方法。

（二）并入檢測法與服務(wù)器檢測法之爭

美國最早以并入檢測法（incorporation test）判定深度鏈接提供者的版權(quán)責(zé)任。并入檢測法對應(yīng)于我國司法實(shí)踐中的“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”，從純粹的視覺角度將版權(quán)法中的 “展示”、“表演”界定為將作品內(nèi)容并入網(wǎng)頁，然后經(jīng)瀏覽器顯示出來的行為。Kelly案中，聯(lián)邦第九巡回上訴法院在沒有闡述技術(shù)原理，即哪一網(wǎng)站存儲并提供了侵權(quán)作品的情況下，采納并入檢測法分析了深度鏈接提供者的版權(quán)責(zé)任。在推論中，法院類比了Webbworld案和Hardenburgh案，認(rèn)為被告Arriba直接侵犯了原告Kelly對其作品的專有展示權(quán)。法院指出，通過在自己的網(wǎng)站中設(shè)置嵌入式鏈接和使用加框技術(shù)，被告積極參與了對原告照片的展示。沒有這一過程，用戶不可能在被告的網(wǎng)站上瀏覽原告的作品，被告的行為并不僅僅是消極的建立與版權(quán)作品的鏈接。服務(wù)器檢測法（server test）從技術(shù)角度將版權(quán)法中的“發(fā)行”、“展示”、“表演”界定為在網(wǎng)絡(luò)上提供內(nèi)容的行為，從物理上講，即通過互聯(lián)網(wǎng)向用戶瀏覽器傳輸“0”、“1”的行為。依據(jù)該方法，深度鏈接提供者沒有直接傳播內(nèi)容，不構(gòu)成直接侵權(quán)；是否構(gòu)成間接侵權(quán)、承擔(dān)賠償責(zé)任則需要繼續(xù)分析是否符合幫助侵權(quán)及替代責(zé)任的要件。

四、對我國認(rèn)定深度鏈接提供者版權(quán)責(zé)任的建議

上文分析了美國涉及鏈接、深度鏈接的典型案件。美國聯(lián)邦兩級法院在Google案中從各個角度系統(tǒng)闡述了采納服務(wù)器檢測法的理由。實(shí)際上，服務(wù)器檢測法在Google案前已經(jīng)得到美國法學(xué)界的支持。Kelly案中，第九巡回上訴法院無視技術(shù)原理做出深度鏈接構(gòu)成直接侵權(quán)的判定后遭到廣泛批評。

美國法院對待鏈接及深度鏈接的態(tài)度給我國法院處理類似案件提供了重要啟示，從中可以得知“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”相對“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”更能實(shí)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)的價值、實(shí)現(xiàn)法律的社會價值。

首先，針對互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)進(jìn)步帶來的法律難題，應(yīng)從技術(shù)特性的角度決定法律規(guī)則，這樣才能正確發(fā)揮法律制度對于技術(shù)發(fā)展的引導(dǎo)作用。版權(quán)保護(hù)不應(yīng)以妨礙技術(shù)創(chuàng)新為代價，更不應(yīng)當(dāng)成為阻礙技術(shù)創(chuàng)新的借口。美國聯(lián)邦最高法院在Grokster案中表明了法律對技術(shù)的態(tài)度：文件交換軟件是中性的技術(shù)，不應(yīng)被苛責(zé)或禁止；但利用或提供該軟件的行為是否可以免責(zé)仍要視行為人的行為是否有引誘、促使、幫助、引起他人的侵權(quán)行為而定。

“網(wǎng)絡(luò)在物理和邏輯上的連通本質(zhì)”以及互聯(lián)網(wǎng)在技術(shù)層面發(fā)生的事實(shí)是解決深度鏈接版權(quán)糾紛必須考慮的因素。服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)相對用戶感知標(biāo)準(zhǔn)更符合深度鏈接的技術(shù)特征。正如美國法院所言，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)“基于用戶瀏覽網(wǎng)頁時在技術(shù)層面發(fā)生的事實(shí)，因此反映了版權(quán)內(nèi)容顯示在用戶電腦之前如何在網(wǎng)絡(luò)間傳輸?shù)氖聦?shí)”；用戶感知標(biāo)準(zhǔn)“無視網(wǎng)絡(luò)在物理和邏輯上的連通本質(zhì)，忽視了網(wǎng)絡(luò)具有的聚合并展示多束源內(nèi)容的能力”。上文指出，鏈接從技術(shù)上講就是實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)連接的手段，其本質(zhì)技術(shù)特征是被鏈內(nèi)容不存在于鏈接提供者的服務(wù)器上。依據(jù)這一特點(diǎn)判斷，深度鏈接提供者的服務(wù)器上不存在被控侵權(quán)內(nèi)容，因此其行為不屬于《著作權(quán)法》第十條第（十二）項(xiàng)中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，即“以有線或者無線方式向公眾提供作品……”。

其次，在處理深度鏈接版權(quán)糾紛時，應(yīng)強(qiáng)調(diào)在保護(hù)版權(quán)的同時，充分考慮互聯(lián)網(wǎng)在信息傳播中的作用。互聯(lián)網(wǎng)改變了信息傳播的方式，在“人人為我，我為人人”的理念引導(dǎo)下，ISP成為現(xiàn)代信息分享與傳播的最重要主體。而網(wǎng)絡(luò)互連性的核心是鏈接。鏈接是一種有價值的社會的善，是網(wǎng)絡(luò)最有用的功能之一，與網(wǎng)絡(luò)的主要目的一致：通信的開放性和信息的可獲得性。鏈接的技術(shù)功能決定了在處理涉及鏈接的糾紛時應(yīng)重新審視版權(quán)法的平衡精神，充分考慮司法對鏈接技術(shù)產(chǎn)生的效果。

用戶感知標(biāo)準(zhǔn)下，任何對第三方網(wǎng)站內(nèi)容進(jìn)行深度鏈接的網(wǎng)站都有承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任的風(fēng)險，即使網(wǎng)站披露了實(shí)際提供作品的服務(wù)器也不例外。這將對互聯(lián)網(wǎng)上利用深度鏈接技術(shù)的ISP產(chǎn)生巨大的威懾效果，損害了ISP進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新、推動信息傳播的動力。而服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)并不簡單的排除深度鏈接提供者的版權(quán)責(zé)任，而是在認(rèn)定其不構(gòu)成直接侵權(quán)的前提下繼續(xù)分析間接侵權(quán)的成立。

最后，用戶感知標(biāo)準(zhǔn)并不符合版權(quán)法的立法本意。對此，美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院做出了精辟闡述，商標(biāo)法的立法目的在于制止可能導(dǎo)致消費(fèi)者混淆的行為，而版權(quán)法不同于商標(biāo)法，目的并不在于此。

綜上所述，深度鏈接是鏈接的一種，深度鏈接提供者沒有直接傳播內(nèi)容，不構(gòu)成直接侵權(quán)，是否構(gòu)成間接侵權(quán)、承擔(dān)賠償責(zé)任則有待“避風(fēng)港規(guī)則”和“主觀過錯”規(guī)則的進(jìn)一步適用。在各地法院對深度鏈接莫衷一是的時候，北京高院近期發(fā)布的《關(guān)于審理涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）（試行）》明確采納了“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”。當(dāng)然，在適用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)時應(yīng)當(dāng)明確深度鏈接提供者負(fù)有證明其服務(wù)器上沒有存儲被控侵權(quán)內(nèi)容的責(zé)任，并且指明被控侵權(quán)內(nèi)容的來源網(wǎng)站，為權(quán)利人行使權(quán)利提供方便。

五、結(jié)語

借用A.Howard Matz法官的一句話：并入檢測法將會對網(wǎng)絡(luò)的核心功能，即鏈接功能，產(chǎn)生巨大的激冷效應(yīng)，而這一功能也是互聯(lián)網(wǎng)實(shí)現(xiàn)可獲取、創(chuàng)造及實(shí)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)價值至關(guān)重要的特征。互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)成為時代最重要的標(biāo)志和特征，技術(shù)發(fā)展深刻地改變了全球范圍的交往方式和信息傳播方式，也改變了傳統(tǒng)版權(quán)制度賴以存在的技術(shù)基礎(chǔ)。生活在這個時代的我們是幸運(yùn)的，因?yàn)槲覀兿硎苤夹g(shù)發(fā)展帶來的便捷，也將見證版權(quán)制度在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)沖擊下不斷調(diào)試的過程和法律制度因應(yīng)技術(shù)發(fā)展不斷變革的歷史！

[1]曾勝珍.論網(wǎng)路著作權(quán)之侵害[M].臺灣：元照出版公司，2008.227.

[2][美]理查德.斯皮內(nèi)諾.鐵籠還是烏托邦[M].李倫，等譯.北京大學(xué)出版社，2007.124-125.