鄒歡艷

（廣東農工商職業(yè)技術學院藝術系，廣東廣州511365）

微博作為網絡溝通的新寵兒，正在悄無聲息地改變著人們的生活，微博之所以稱之為“微博”，是因為其較之于一般的博客來說，字數(shù)要求在140字以內，其特點是內容少、發(fā)布快、傳播廣。微博作為一種門檻與技術含量低的網絡傳播工具，其涉及的利益群體非常廣泛，在彰顯微博個性的同時，極有可能為網絡著作權侵權行為提供可乘之機，這無疑對傳統(tǒng)著作權法的調整對象與范圍提出嚴峻的挑戰(zhàn)，每天數(shù)以億計的微博信息正在更新，涉嫌侵犯著作權的行為不斷浮出水面。

一、微博享受著作權法保護的條件

（一）微博能否成為著作權法意義上的作品

根據(jù)著作權法相關規(guī)定，作品能否享受著作權法保護，應根據(jù)該作品是否符合著作權法規(guī)定的實質性要求，符合實質性要求的作品必須具有“獨創(chuàng)性”，因此，判斷微博能否成為著作權法保護的對象，應看該微博是否具有獨創(chuàng)性而成為作品。微博作為信息溝通工具，大多時候是微博客對私人的生活、工作、趣事等的記錄，包括一些日常的語句、自己拍攝的照片以及視頻，原則上這些微博均屬于作者個人獨立創(chuàng)作的，但能否稱得上具有獨創(chuàng)性，還要根據(jù)該具體微博的內容而定。如果該微博只是對一些平常生活情感的梳理與表達，沒有體現(xiàn)作者的個性與思想，沒有突出原創(chuàng)的智力勞動結晶，那么這類微博沒有獨創(chuàng)性因而不能稱其為“作品”，不受著作權法的保護。因此，受著作權法保護的微博作品，必須達到一定的創(chuàng)作高度，140字的語句極有可能達到這樣的要求。

（二）引用微博符合“合理使用”的情形

微博以直接的數(shù)字化形式在互聯(lián)網上傳播，由于其流動性的特征，決定了其被引用的概率非常高，而微博賴以存在的特性之一是“被轉發(fā)”，從某種意義上講，只有在被轉發(fā)過程中才會體現(xiàn)微博存在的價值。但是不排除微博在被轉來轉去的過程中出現(xiàn)侵犯著作權的情況，由于《著作權法》對作品著作權提出了限制性規(guī)定，這個規(guī)定同樣適用于網絡作品，稱之為“合理使用”，《著作權法》第二十二條規(guī)定了合理使用的十二種方式，當符合這十二種方式引用已經發(fā)表的作品時不構成侵權。這里有個“發(fā)表”的問題，微博在什么情況之下稱其為已發(fā)表，應根據(jù)微博存在的網絡特性來判斷，網絡用戶在個人的微博網頁上撰寫微博文字，并按相對的“發(fā)表”鍵使之通過網絡向公眾展示作品，這種行為即表明微博已發(fā)表，不管其成不成為“作品”，在符合合理使用情形下，均不構成微博著作權侵權。

（三）微博不能享受著作權法保護的情形

微博通過網絡途徑向大眾提供信息，任何人都能在互聯(lián)網上獲取，因此發(fā)表微博不得違反憲法、法律和行政法規(guī)，不得違反公序良俗以及侵犯他人合法權益，才能受著作權法的保護。首先，微博不能違反法律法規(guī)，不得有反動、色情、暴力等言論，不得以微博的方式損害公共利益造成惡劣影響；其次，微博不得違反公序良俗原則，要求微博內容應該符合一個國家社會的存在以及發(fā)展所必需的一般秩序和道德，也即是微博必須符合社會的倫理要求，這是針對網絡開放性特征而提出的禁止性規(guī)定；再次，微博不得侵犯他人合法權益，主要表現(xiàn)在侵犯他人著作權、隱私權、名譽權等權利。例如，通過曝光他人隱私來賺取轉發(fā)率是一種明顯的侵犯他人隱私權的行為，或者通過微博詆毀他人名譽，以侮辱或誹謗的方式貶損他人人格，這類微博不但不受著作權法保護，還要承擔法律責任。

二、微博著作權侵權行為的表現(xiàn)

（一）侵犯微博著作權的表現(xiàn)

《著作權法》規(guī)定作品享受著作權主要有兩方面，即著作人身權和著作財產權，著作人身權包括發(fā)表權、署名權、修改權和保護作品完整權4項權利，著作財產權包括復制權、信息網絡傳播權、改編權、匯編權等12項權利。對于微博作品來說，其著作人身權被侵犯的情況一般是署名權、修改權和保護作品完整權，對于發(fā)表權不存在侵權之說，這是根據(jù)微博發(fā)表的特性來判斷，微博客一旦在特定的客戶端把個人的微博以一定的形式向公眾公布的行為即是發(fā)表行為［1］；微博的著作財產權侵權行為同傳統(tǒng)作品的侵權行為相比更為復雜，表現(xiàn)在微博客在轉發(fā)他人微博過程中一般連同作者的信息一并轉發(fā)，即是在轉發(fā)過程中非常尊重他人的著作權，而這種被轉發(fā)的行為也是微博客之間默認許可的行為，可以認為通過微博轉發(fā)他人微博的行為不侵犯著作權。但是，網絡不是免費的，在微博更新數(shù)量驚人的背景下，如此肆無忌憚地轉發(fā)他人微博，在最小的概率情況下侵權的行為還是會發(fā)生，如果在轉發(fā)他人微博過程中沒有注明作者信息，那么難逃侵犯著作權之嫌疑。

侵犯微博著作權集中在侵犯信息網絡傳播權上，具體來說包括微博的被轉發(fā)行為以及被轉載行為。所謂被轉發(fā)是指微博世界里的相互轉發(fā)行為，由于微博設置了作品和作者名稱一并轉發(fā)的功能，因此這種情況不但沒有侵犯著作權，而且非常注重信息的來源與合法性，是一種尊重他人著作權的表現(xiàn)，但并不排除某些微博客在轉發(fā)他人微博時故意刪除作者信息。被轉載行為是指微博在沒有得到作者許可的前提下，且不符合“合理使用”條件，被他人轉載到例如報刊、雜志、小說等載體上。由于微博具有短小精悍的特征，近年來很多出版商、報刊在沒有經過微博著作權人許可的情況下，直接轉載他人原創(chuàng)的微博，沒有注明出處的同時不支付任何報酬，嚴重侵犯著作權人的著作財產權。原創(chuàng)微博被大量無償轉載的行為突顯出當前人們著作權利意識淡化的現(xiàn)狀，認為微博只有百來字，引用到報刊中不構成實質部分的內容，最多充當畫龍點睛的作用，可以隨便“拿來”，最終使之承擔相應的侵權責任不利后果。

（二）微博侵犯他人著作權的表現(xiàn)

由上文分析可知微博因符合“獨創(chuàng)性”而成為網絡作品，享受著作權法的保護，微博作者享有對自己微博的復制、信息網絡傳播、保護作品完整等權利，任何人沒有經過微博作者的同意擅自轉發(fā)、轉載，沒有標明出處且不符合“合理使用”條件的，都應承擔法律上的不利后果。然而，微博客在創(chuàng)作微博過程中，如果沒有遵循相關的法律法規(guī)，在微博上直接引用他人作品，例如微小說等文學作品，容易侵犯他人的著作權，微博作者因此要承擔相關侵權責任。微博作品侵犯他人著作權的侵權主體包括微博作者以及網絡服務提供者，兩者分別承擔侵犯他人著作權的法律責任，網絡服務提供者承擔侵權責任主要考慮到網絡世界的虛擬性，網絡服務提供者有義務審核網絡用戶發(fā)表的作品有無違反相關法律法規(guī)，有無侵害到他人權益。同時，大部分微博客在填寫個人資料時存在不真實情況，在發(fā)生侵權事件時侵權人可能無跡可尋，著作權人失去尋求救濟的途徑，必然不利于網絡著作權的實現(xiàn)，因此，在發(fā)生微博侵犯他人著作權情形時，應考慮網絡服務提供者的法律責任。

微博侵犯他人著作權主要表現(xiàn)在以下三方面。首先，對已有作品的轉載。即微博客在撰寫微博過程中未經相關著作權人許可私自將對方作品轉載到本人微博上的行為，雖然對于轉載行為微博采取默認許可態(tài)度，但這種許可僅局限在微博客之間，且是注明了相關作者信息的轉載，對于轉載例如網絡上的文學作品、傳統(tǒng)意義上的文字作品等，微博客極大可能承擔侵權責任。其次，超文本鏈接。微博如果鏈接的是文章、圖片或者視頻所在的網站，一般不存在侵權行為，如果鏈接的是他人博客中的圖片、照片或者文章則有可能侵犯著作權人的復制權與信息網絡傳播權，因為這些文字、照片是有著作權意義的網絡作品，可能妨礙到著作權人著作財產權的實現(xiàn)，因此未授權的鏈接有可能引起侵權糾紛［2］。再次，在微博上直接插入圖片。很多微博客在個人頁面上直接插入來自其他網站的圖片，微博客可能對圖片進行一定的加工，例如把圖片中作者的信息和網址刪除，或者通過相關圖畫軟件對圖片進行處理，從而制作出新的圖片，這種行為明顯侵犯作者對個人作品的修改權以及信息網絡傳播權［3］。

三、規(guī)范微博著作權侵權行為的立法思考

（一）加強規(guī)制微博著作權侵權的網絡立法

微博著作權侵權行為到目前為止還沒有受到很大的重視，因其司法實踐中出現(xiàn)的侵權現(xiàn)象不多，但隨著微博技術的蓬勃發(fā)展，規(guī)范微博相關法律行為的機制越顯重要，目前，規(guī)范微博著作權侵權的法律主要有以下幾種。首先，《侵權責任法》明確規(guī)定網絡用戶以及網絡服務提供者的侵權責任，微博客作為網絡用戶的一種，當發(fā)生侵犯他人著作權或者被他人侵犯著作權的行為時，可以直接援引該法條追究相關責任人的侵權責任。其次，由于侵犯微博著作權的行為是一種明顯的侵害公民私權利的行為，所以微博中侵犯著作權的行為能夠通過民法中的相關侵權行為法來規(guī)制。再次，如果微博的侵權行為觸犯了刑法所要保護的法益，不能單純地通過民事方式解決糾紛，需要動用刑法制裁相關犯罪行為。因此，除了現(xiàn)有法律之外，針對微博的網絡特征，還應進一步完善相關立法，例如在沒有專門法律規(guī)定的情況下，可以考慮制定專門規(guī)制微博行為的條款，或者是最高院把相關微博著作權侵權的司法案例匯編入冊，作為以后微博新型案件的典型樣板，對于初見端倪的微博侵權行為，專設的條款足夠解決相關問題。同時按照一定的規(guī)則和秩序，加強網絡技術的運用與監(jiān)督，逐步建立完善的微博著作權網絡規(guī)制法律。

（二）樹立微博著作權侵權的損害賠償標準

對于微博著作權侵權行為，除了讓侵權人承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉等民事責任之外，最關鍵也最難落實的民事侵權責任是損害賠償?shù)拇_定。《侵權責任法》只規(guī)定了網絡用戶和網絡服務提供者的侵權責任，并沒有提出具體承擔賠償責任的條款。《著作權法》第四十八條對著作權侵權賠償規(guī)定較為詳細，但在微博侵權案件中操作起來比較模糊。首先，著作權人因為侵權行為所直接遭受的經濟損失以及預期應得利益難以確定；其次，侵權人不一定由此獲得利益，所實施的侵權行為不以獲得收益為成立要素；再次，賠償標準不一致導致同一類案件最終的損害賠償額度相差過大，由于侵權人所付出的賠償代價過低，會助長侵權現(xiàn)象的激增。因此，充分考慮到微博作品使用和傳播的特殊性，筆者認為應該樹立一個微博著作權侵權的損害賠償標準，在結合現(xiàn)有法律的基礎上，應根據(jù)“點擊率”確定賠償標準。眾所周知微博的字數(shù)最多只有140字，如果按照傳統(tǒng)的稿酬計算方法，著作權人所獲得的救濟勢必少得可憐，在成立微博著作權侵權的前提下，侵權人主觀惡意以及其想通過他人微博非法獲得利益的目的明顯，因此根據(jù)其侵犯的微博在網絡上的點擊率來判斷賠償數(shù)額是對惡意侵犯他人微博著作權行為人的沉重打擊。

（三）完善微博著作權侵權的證據(jù)制度

微博著作權侵權證據(jù)作為認定案件客觀事實的根據(jù)，決定了著作權人能否在糾紛中獲得勝訴，排除直接在報刊、雜志等傳統(tǒng)文字載體上侵犯微博著作權的行為，證據(jù)問題成為訴訟過程中最棘手的一環(huán)。一方面，侵權人難以認定。由于微博客在注冊個人信息時大多不會填寫真實資料，對于沒有任何網絡技術與途徑的受害人來說，舉證認定準確的侵權人非常困難；另一方面，原始證據(jù)難以保存。當微博著作權侵權提上公堂時，侵權人早已把侵權的相關信息刪除，如果著作權人沒有專業(yè)人士的輔助基本不可能獲得相關證據(jù)，著作權人必須通過一定的手段保全證據(jù)，但由于證據(jù)保全成本過高，對著作權人的法律保障依然不足。因此，完善微博著作權侵權的相關證據(jù)制度對于著作權人成功獲得法律救濟起到重要作用。一方面，微博著作權侵權事實證據(jù)的認定需要相關部門的配合，例如公證處、司法機關等，收取的服務費用應該合理、合法，例如公證費用應根據(jù)當?shù)厣钏竭m當調整；另一方面，宜采用“舉證責任倒置”的方式［4］。原因在于這類證據(jù)以各種形式在各種時間段存在于各種地域中，提供相關證據(jù)對于侵權人尤其是網絡服務提供者來說比著作權人更容易，如果著作權人長期因為舉證不能而放棄法律途徑維權的話，將有悖于《著作權法》以及相關法律制定的初衷。

（四）明確微博網絡服務提供者的法律責任

網絡服務提供者在承擔微博著作權侵權責任過程中占據(jù)重要地位，多數(shù)人認為對網絡服務提供者不應苛責太多，因為網絡服務提供者每分每秒面對海量的更新微博，不可能對每條微博都進行審查。但是微博著作權侵權的維權困難使得網絡服務提供者的作用與地位突顯出來，著作權人的權益得到維護需要服務提供者的幫助，因此，明確微博網絡服務提供者的法律責任非常必要。首先，采取“被動審查制度”，對預先設置好的關鍵詞進行過濾與審查，對于其他的發(fā)言按照自行制定的發(fā)言規(guī)則進行審查，網絡服務提供者只對接到著作權人通知“刪除、屏蔽”等要求之后不及時采取手段的行為承擔法律責任。其次，創(chuàng)新“事前警告制度”，目前較為統(tǒng)一的做法是在創(chuàng)建微博時以“用戶須知”的方式告知用戶不得侵犯他人知識產權，但是90%以上的用戶會直接跳過“用戶須知”，這種“格式條款”起不到事前預防的作用，應該采用創(chuàng)新的方式例如問答題、游戲等，讓用戶不得不看完或者做完所有的條款，從而達到警示的作用。再次，網絡服務提供者應包括手機運營商與互聯(lián)網運營商，兩者應明確各方職責，配合相關部門聯(lián)手制定一部規(guī)范的微博行業(yè)標準，例如《微博行業(yè)公約》、《微博自律條例》等，通過專門的規(guī)章保障著作權人合法權益，促進微博世界健康有序發(fā)展［5］。

網絡環(huán)境為網絡用戶提供了極大的信息傳播自由，微博在構成作品的情況下容易發(fā)生著作權侵權的行為，傳統(tǒng)的法律對于網絡世界的著作權保護基本可以適用，但適用過程會比一般著作權侵權案件更為復雜，且不一定達到預期效果。在網絡世界中，如何規(guī)制微博著作權侵權，單靠法律法規(guī)的手段是行不通的，網絡用戶的道德及自律水平起到關鍵作用，只有完善的法律制度與高尚的網絡道德相結合才能最終解決網絡世界中的侵權現(xiàn)象。

［1］鄭 磊，王海栗.博客作品之著作權法定位［J］.柳州師專學報，2007（2）：51－55.

［2］趙 賓.淺議博客著作權的歸屬與保護措施［J］.出版發(fā)行研究，2010（10）：51－53.

［3］王素玲，南振興.網絡博客著作權侵權認定及其責任承擔［J］.湖北經濟學院學報（人文社會科學版），2009（11）：97－98.

［4］賴漢穗.“博客”侵權行為探析與立法思考［J］.法制與社會，2009（10）：89－91.

［5］孫輝筱.淺析微博對隱私權的侵犯［J］.法制與社會，2011（9）：58－59.