錢小平

(南京審計學院法學院，江蘇南京 210029)

中國懲治貪污賄賂犯罪立法運行宏觀效果考察

錢小平

(南京審計學院法學院，江蘇南京 210029)

貪污賄賂犯罪立法宏觀運行效果的考察建立在對特定時間段內犯罪發(fā)案進行量化分析的基礎上，具體考察改革開放以來貪污賄賂犯罪頻度和烈度數(shù)據(jù)，建立刑法立法宏觀運行效果與貪污賄賂犯罪之間的關聯(lián)關系，考察貪污賄賂犯罪刑法立法運行狀態(tài)，客觀評價刑法立法的運行效果，分析導致立法效益不足的實際原因，提出貪污賄賂犯罪治理策略及相關立法的調整與完善建議。

貪污賄賂犯罪;客觀分析法;立法效益;完善途徑

一、引 言

貪污賄賂犯罪刑法治理，維系社會和諧、民主發(fā)展與政治安全，貪污賄賂犯罪立法運行效益，關涉犯罪治理的效果，也關涉國家腐敗犯罪治理策略的調整與選擇。上世紀80年代以來，中國逐步構建起相對完備的腐敗犯罪罪刑規(guī)范體系。然而，從總體的司法運行情況看，雖犯罪頻度(立案總數(shù))有所下降，但犯罪烈度(大案率與要案數(shù))攀升之勢明顯，立法效益與規(guī)制能力，均難以達到腐敗治理的基本要求。長期以來，中國刑法貪污賄賂犯罪理論研究主要圍繞基本類型、構成要件設計與罪刑關系配置展開，較少關注如何從犯罪趨勢與立法的互動關系中準確評價立法效益問題，造成理論研究與實踐的脫離。本文借鑒政治學與社會學理論對腐敗現(xiàn)狀的測量與估算體系，通過對犯罪刑法立法與犯罪整體趨勢關系的考察，客觀分析影響立法效益的原因，提出犯罪治理策略及相關立法的調整建議，以期提高貪污賄賂犯罪刑法立法效益。

二、貪污賄賂犯罪刑法立法運行宏觀效果考察之方法選擇

貪污賄賂犯罪立法宏觀運行效果的考察建立在對特定時間段內犯罪發(fā)案進行量化分析的基礎上。盡管在腐敗犯罪中存在著嚴重的犯罪黑數(shù)①“犯罪黑數(shù)”是指沒有覺察、識別或者雖為偵查發(fā)現(xiàn)，但未被偵破或未被審判的沒有記載在刑事統(tǒng)計中的犯罪數(shù)字。在使用犯罪數(shù)量和犯罪率時，應考慮到“犯罪黑數(shù)”的存在和其存在范圍，從而對某一地區(qū)特定階段犯罪實際情況作出正確估計。，實際發(fā)案與實際發(fā)生的貪污賄賂犯罪之間存在較大差異，但是，我們無法否認在犯罪的實際發(fā)生狀況與國家懲治犯罪活動之間始終存在著一定的內在關系，這種關系既表現(xiàn)為腐敗犯罪發(fā)生與治理之間的反應關系，也表現(xiàn)為腐敗犯罪治理與刑法立法規(guī)制能力之間的反應關系。通過選擇合理的測量方法，不僅可以考察腐敗犯罪的治理情況，也可以在此基礎上揭示刑法立法的規(guī)制能力。

(一)測量方法的基本類型

政治學與社會學理論在對腐敗問題的研究中，提出了對腐敗現(xiàn)狀進行分析的兩種基本測量方法，即:

1．主觀測量法

主觀測量法，是通過發(fā)放調查問卷、實地訪談、網上調查、電話調查等多種方式調查了解各種不同社會集團人們對政治腐敗實際程度的主要評價，并在此基礎上建立評估腐敗狀況的指標體系［1］46。主觀測量法以特定量度對象對腐敗的主觀評價為基礎，通過建構一定的指標體系對腐敗狀況進行現(xiàn)實估測。腐敗主觀測量法是國際反腐敗領域中受到一致認同與高度重視的測量方法。比如，國際透明組織(Transparency International)每年頒布的“腐敗印象指數(shù)”(Corruption Perceptions Index，CPI)即反映了全球各國商人、學者及風險分析人員對世界各國腐敗狀況的觀察和感受，其數(shù)據(jù)來源是由一些專家學者從國際上重要、著名的調查報告中(如“蓋洛普”、“政治與經濟風險組織”、“世界經濟論壇”等機構和組織所作的調查報告)提取有關人士對各個國家腐敗程度的感覺和評判數(shù)據(jù)，加以綜合評估，給出分數(shù)。

2．客觀測量法

客觀測量法，主要是通過對歷年來各種反腐機關查處的腐敗案件進行統(tǒng)計分析來測量政治腐敗程度的方法［1］47。有學者將腐敗客觀測量法稱為“腐敗頻度”。所謂“腐敗頻度”，至少包括兩方面的內容:一方面指特定時間內社會特定層級中腐敗行為發(fā)生的規(guī)模、涉及的范圍、腐敗主體的絕對值與相對值等量的規(guī)定性;另一方面指特定時間內社會特定層級中腐敗行為的烈度、性質等質的規(guī)定性［2］。由于“犯罪黑數(shù)”的存在，客觀測量法在實際的腐敗狀況測量中會經常面臨局限性的障礙，統(tǒng)計分析也只能大致反映腐敗案件發(fā)生的頻率。盡管如此，客觀測量法“在衡量政治腐敗程度及其變遷方面具有不可替代的作用。通過對反腐敗機關查處的腐敗案件進行分類統(tǒng)計分析，可以發(fā)現(xiàn)腐敗行為主體層級分布和數(shù)量分布狀況，可以找出腐敗行為高發(fā)、多發(fā)的領域，可以識別出各種腐敗形式的危害程度，而這些都是腐敗程度的重要標志”［1］48，因而，其仍是對腐敗狀況進行具體實證研究中主要采用的方法。

以上兩種腐敗測量方法對于腐敗狀況的測量各有優(yōu)勢。其中，主觀測量法所評估的是社會整體的腐敗趨勢，作為一種主觀評估方法，其結論的得出無須以精確的犯罪數(shù)據(jù)為基礎，具有抽象性與宏觀性特征;而客觀測量法通過考察腐敗治理機關對已然腐敗現(xiàn)象的治理狀況進行具體量度，盡管在對已然腐敗犯罪的量度上具有精確性優(yōu)勢，但因這種方法仍無法將“腐敗黑數(shù)”納入測量范圍，從而在一定程度上影響了測量精度的準確性。

(二)中國貪污賄賂犯罪整體趨勢測量的方法選擇

對中國貪污賄賂犯罪整體趨勢的考察，是客觀評價貪污賄賂犯罪刑法立法科學性以及準確判定刑法規(guī)制能力與效益的基礎。只有準確把握貪污賄賂犯罪的基本趨勢，分析其與刑法立法調整與完善之間的客觀關系，方能得出立法科學性程度的結論，以為立法完善提供依據(jù)。基于對腐敗主觀測量法與客觀測量法基本特征及利弊的分析，對貪污賄賂犯罪整體趨勢的定量分析，應將客觀測量法作為基本檢測方法，同時適當考慮主觀測量法的積極作用。

比較兩種測量方法，盡管主觀測量法也是通過一定量化數(shù)據(jù)來反映腐敗的狀況及其程度，但受到評估方法、評估樣本、評估對象等不確定因素的影響，評估結果僅能反映出腐敗及其治理的大致趨向，未必是完全合乎邏輯的結果，比如，中國在2001年和2010年的CPI指數(shù)均為3．5分，世界排名分別為第57位和第78位，但由于2001年的測評樣本只有91個國家，而2010年有178個國家，所以很難判定中國2010年的腐敗現(xiàn)象是否較之2001年更為嚴重。主觀測量法并非是對已然的、客觀存在的犯罪狀況的定量分析，其結論無法完全符合研究準確性的要求，但可作為對客觀測量法的補充性驗證方法?？陀^測量法是以實然的犯罪實際發(fā)案狀況為基礎的，通過反腐敗的規(guī)模、幅度、強度與烈度等要素，可以測定腐敗頻度以及根據(jù)犯罪與刑法治理之間內在的引起與被引起關系，進一步較為準確地揭示刑法立法規(guī)制能力與規(guī)制效益。

三、中國貪污賄賂犯罪整體趨勢之具體考察

根據(jù)上述分析，對于中國貪污賄賂犯罪整體趨勢的考察應遵循以下方法:(1)考察具體貪污賄賂犯罪各年度立案總量的變化情況(犯罪頻度)，并將之與刑法立法修正相結合，據(jù)以確定刑法立法調整對具體犯罪懲治的影響;(2)考察一定時期內貪污賄賂犯罪的大案率、要案數(shù)(犯罪烈度)，并將之與立案總量和刑法立法規(guī)制能力相聯(lián)系。(3)適當考慮腐敗犯罪黑數(shù)對貪污賄賂犯罪整體趨勢考察所存在的客觀影響及其程度，在對貪污賄賂犯罪立法宏觀運行狀況的考察中適當關注其影響及作用。(4)適當考察主觀腐敗測量指數(shù)對于客觀測量結果的驗證作用。根據(jù)上述方法，具體制成以下圖表①需要說明的是，盡管在改革開放以后，貪污賄賂犯罪因其高發(fā)性而受到國家立法與司法機關的高度重視，但是在1979年刑法典頒行后至1987年之間，全國檢察機關辦理的貪污賄賂犯罪案件是列入經濟犯罪案件的，為確保數(shù)據(jù)分析的準確性，本文在表1中僅列出1987年以后的相關數(shù)據(jù)。:

表1 1988年至2009年全國檢察機關辦理貪污賄賂案件立案統(tǒng)計表

表2 1990年至2009年全國檢察機關辦理貪污、賄賂犯罪大案、要案情況統(tǒng)計表①本統(tǒng)計表數(shù)據(jù)均來自于1990年－2008年《中國檢察年鑒》，中國方正出版社1990年－2008年版。但因年鑒統(tǒng)計口徑的差異，年鑒無法反映出1988年和1989年的大案與要案之統(tǒng)計數(shù)據(jù)，考慮實證分析的有效性，僅對1990至2007年全國檢察機關貪污賄賂犯罪案件大案、要案情況作出分析。對于貪污賄賂案件的大案與要案標準，《中國檢察年鑒》1999年卷給予了明確規(guī)定，大案是指貪污、賄賂案數(shù)額在五萬元以上、挪用公款案在十萬元以上，其他案件在五十萬元以上;要案是指犯罪人是縣、處級以上干部。

四、中國刑法貪污賄賂犯罪罪刑規(guī)范立法運行效果分析

從上述圖表可以發(fā)現(xiàn)，從犯罪頻度角度看，犯罪的絕對總量處于下降趨勢，貪污賄賂犯罪的刑法立法總體上產生了積極效果;但進一步分析犯罪烈度指標，貪污賄賂犯罪大案率、要案數(shù)則呈現(xiàn)波段性攀升趨勢。結合公眾對腐敗的主觀感受指標，犯罪頻度與犯罪烈度的背離走勢實則隱含了立法效益嚴重不足的問題。

(一)刑法立法在總體上產生了積極的治理效果

根據(jù)表1和圖1，貪污賄賂犯罪的立案情況總體上呈遞減狀態(tài)，表明犯罪頻度的減弱趨勢。1988年至1990年是貪污賄賂犯罪立案總量急驟膨脹的高峰期，1991年后開始緩慢下降并于1993年達至同期立案總量的最低點，之后雖有緩慢回升，但在1997年刑法典頒行后，立案總數(shù)又呈逐步遞減之勢。貪污賄賂犯罪在立案總數(shù)的關系呈現(xiàn)出初期基本同步、后期逐漸變異狀況:在總體立案數(shù)量下降的前提下，賄賂罪自2001年后呈現(xiàn)穩(wěn)定小幅上升走勢，但增幅不大;而貪污罪自2000年后則呈現(xiàn)整體下降趨勢。至于其他類型的貪污賄賂犯罪總量相對較少，且在總體趨勢上也呈現(xiàn)下降趨勢。

總體而言，貪污賄賂犯罪的立法發(fā)展是與貪污賄賂犯罪的整體發(fā)展趨勢相吻合的，刑法在一定程度上遏制了犯罪的整體蔓延。1979年刑法典確立的貪污賄賂犯罪立法體系，罪名規(guī)定少、規(guī)制范圍有限，立法規(guī)制能力嚴重不足，促成了1988年《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》的出臺?！堆a充規(guī)定》以擴大犯罪主體范圍、增加行為類型為中心的立法完善，將貪污賄賂罪的主體范圍從國家工作人員擴展到集體經濟組織的工作人員或其他從事公務的人員，并將單位受賄罪、單位行賄罪納入賄賂犯罪刑法體系，其結果雖然導致1989年貪污賄賂犯罪受案與立案總量的驟增，但也及時應對了轉型過渡期犯罪蔓延擴張的形勢。實踐證明，刑法立法修正后，犯罪主體范圍穩(wěn)定，對貪污賄賂犯罪規(guī)制能力的影響也基本固定，加之相關司法機關職能活動的配合，為其后幾年貪污賄賂犯罪的高發(fā)趨勢減弱奠定了基礎。《補充規(guī)定》在增加犯罪行為類型的同時，也增設了犯罪構成要件要素，使得其后貪污賄賂犯罪范圍限縮，這也是《補充規(guī)定》出臺后貪污賄賂犯罪總量減少的又一個原因。1997年刑法典中貪污賄賂犯罪立法是對此之前立法的確認。此后，貪污賄賂犯罪的總體變化趨勢逐漸趨于平緩。

(二)刑法立法仍存在立法效益嚴重不足的問題

對貪污賄賂犯罪整體走勢的考察，不僅要考察檢察機關立案總量變化所反映出的犯罪頻度情況，還有必要通過犯罪烈度考察，對貪污賄賂犯罪的危害程度進行分析，更為客觀地評價貪污賄賂犯罪的立法效益。立法效益是刑法立法機關制定刑法時所預期的效果，包括犯罪治理的實際效果及民眾對犯罪的主觀感受效果。1997年刑法典中貪污賄賂立法具有限制打擊范圍、數(shù)額分界、處罰嚴厲等特點，立法目的是希望對超出社會包容度之外的貪污賄賂行為給予嚴厲打擊。然而，從犯罪治理客觀數(shù)據(jù)及公眾主觀感受看，立法效益并不理想。

1．刑法立法規(guī)制效果的有限性

根據(jù)表2數(shù)據(jù)，貪污賄賂犯罪的大案率、要案數(shù)總體上呈現(xiàn)波段性上升的特點。其中，大案率在1990年至1997年出現(xiàn)了一個上升波段，1998年迅速下降至低點，1999年后開始第二個上升波段，2000年后賄賂犯罪大案持續(xù)上升，而貪污罪大案數(shù)則在2000年之后維持在每年6000－7000件左右。從貪污賄賂犯罪要案總數(shù)看，也呈總體上升態(tài)勢:貪污賄賂犯罪要案總數(shù)在1992年為最低點，之后開始升高，至1996年后開始下降，1998年后又繼續(xù)攀升并于2004年達到歷史高點(2236人)，之后一直維持在2110(人/年)的高位。在立案量呈現(xiàn)穩(wěn)中有降趨勢的前提下，貪污賄賂犯罪對社會的總體危害程度卻并未隨之出現(xiàn)緩和趨勢，表明刑法立法對犯罪烈度的規(guī)制能力仍然不足。對此，可通過主觀測量法進行驗證。在“透明國際”CPI指數(shù)排行榜上，中國一直處于中后位，特別是從2004年—2010年，均在70位之后，說明公眾仍然感到目前腐敗現(xiàn)象比較嚴重，腐敗現(xiàn)象沒有得到有效控制。

2．刑法立法規(guī)制范圍的狹隘性

根據(jù)表2數(shù)據(jù)，從1990年開始，貪污賄賂犯罪的大案率處于上升趨勢，在1997年達到最高點，貪污罪和賄賂罪大案率分別為82．5%和82．6%，后因1997年刑法典提高犯罪數(shù)額標準，使得大案率在1998年迅速降低，但從1999年開始又繼續(xù)攀升，2009年已恢復至1990年代中期的水平。一年中有接近四分之三的貪污賄賂案件都屬于大案，顯然不是一個正?，F(xiàn)象。在正常情況下，大案數(shù)量與立案總量之間應呈正向的梯型結構，二者倒掛現(xiàn)象意味著相當一部分低于大案標準(五萬元)的小額犯罪被排除在刑事追究之外，即刑法立法對五千元至五萬元數(shù)額幅度內的小額貪污賄賂案件缺乏有效規(guī)制。

3．刑法立法規(guī)制能力的失衡性

從數(shù)據(jù)中還可以發(fā)現(xiàn)，刑法立法對貪污罪的規(guī)制能力要強于賄賂犯罪。在圖1中，貪污犯罪和賄賂犯罪立案總數(shù)的走勢自2005年開始出現(xiàn)分化，貪污罪繼續(xù)保持下降趨勢，而賄賂犯罪則出現(xiàn)緩慢上升趨勢。在表2中，2002年之前貪污罪大案率一直超過賄賂罪，但2003年后，賄賂罪的大案率均超過貪污罪;貪污罪的要案數(shù)自2004年后一路下降，而賄賂罪的要案數(shù)則從1999年一路上揚，并屢創(chuàng)新高。此外，在2005年前貪污罪在同年檢察機關立案數(shù)量中的比例一直高于賄賂罪，但從2006年開始，賄賂罪在同年檢察機關立案數(shù)量中的比例均超過貪污罪。通過數(shù)據(jù)考察可以發(fā)現(xiàn)，自1989年以來，貪污罪得到了相對全面的控制，而賄賂犯罪僅在上世紀90年代的初期和末期得到短暫控制，而從本世紀初以來仍處于高發(fā)狀態(tài)，刑法立法治理效果并不理想。

(三)貪污賄賂犯罪刑法立法效益不足之原因分析

貪污賄賂犯罪的立法運行出現(xiàn)效益不足問題，固然與立法規(guī)定的犯罪數(shù)額過低有關，①97年刑法典將貪污罪和受賄罪的數(shù)額限定在5000元以上，該數(shù)額較之1988年《補充規(guī)定》規(guī)定的2000元，翻了一倍有余，說明在經濟發(fā)展的情況下，立法者對于貪污賄賂的數(shù)額及其危害性之間有一個等值性的判斷。然而，從1997年至今，經濟快速發(fā)展帶來個人財富迅速增長，但貪污賄賂犯罪的最低數(shù)額仍停留在5000元。立法的滯后性扭曲了數(shù)額與危害性之間等值關系，并促使司法通過提高立案數(shù)額標準的方式來恢復這種等值關系，這是導致大案率上升的重要原因之一。但也并非是簡單的立法滯后問題，其形成有著諸多深層次的原因。

1．腐敗治理“運動化”的后遺癥

長期以來，面對貪污賄賂犯罪的高發(fā)態(tài)勢，國家習慣性地采用運動化的治理策略。反腐運動化雖然有助于調動全國民眾的注意力，形成打擊腐敗的社會氛圍，但也存打擊面過大的問題。因此，在運動反腐中往往會考慮采用教育為主、懲罰為輔、教育多數(shù)、懲罰少數(shù)的政策導向，樹立重點打擊對象，采用“以點代面”的策略，強調大案率和典型案件，通過限制打擊范圍、突出打擊重點、懲罰少數(shù)人、教育一批人的方式保持運動的持久性，由此也促成了90年代中期貪污賄賂案件大案率的畸高。以2002年中國共產黨第十六次代表大會為標志，我國進入了制度反腐時期，但“以點代面”的運動化特征并未完全消除，腐敗治理進入“后運動化”時代，即運動化與制度建設同步進行，如2005年席卷全國的商業(yè)賄賂專項治理運動仍在強調對工程建設、土地出讓、產權交易等六大領域的重點治理。“運動化”思維的長期影響，追求大案率、要案數(shù)量已經從“潛規(guī)則”變?yōu)榱恕懊饕?guī)則”，地方檢察機關集中力量查辦大案、要案，形成了一股“抓大放小”之風，擅自提高立案標準，強調和宣揚“百分之一百”的大案率［3］，造成大案率的不正常攀升。

2．“寬嚴相濟”刑事政策的片面理解

在和諧社會背景下，為緩和社會轉型過程中出現(xiàn)的緊張關系及對嚴打政策的反思，中央在2006年提出“寬嚴相濟”刑事政策，這一政策要求根據(jù)犯罪的具體情況，實行區(qū)別對待，做到“當寬則寬、當嚴則嚴、寬嚴相濟、罰當其罪”。尤其是“正確把握寬與嚴的關系，既要注意克服重刑主義思想影響，防止片面從嚴，也要避免受輕刑化思想影響，一味從寬。”［4］然而，該政策往往易被片面理解為“輕刑化”政策。學界有觀點認為，寬嚴相濟的刑事政策就是輕緩的刑事政策，寬嚴相濟的時代意義就是“以寬濟嚴”，是輕刑化的刑事政策［5］。司法實踐也強調對小額腐敗案件寬緩處置，如某省檢察系統(tǒng)內部有不成文的司法慣例:個人受賄金額5萬元人民幣以下者，一般都認為是“小案”，絕大多數(shù)只是追回贓款，而不再立案查處［6］?！皩拠老酀毙淌抡叩闹匾康脑谟谔岣卟门械纳鐣Ч?，維護社會和諧的秩序。在貪污賄賂現(xiàn)象嚴重的情形下，濫用從寬政策，該罰不罰、重罪輕罰，對犯罪的無原則諒解，會引發(fā)民眾的反感情緒，造成社會關系的緊張，已經違背“寬嚴相濟”刑事政策的基本內涵。

3．“厲而不嚴”立法模式的消極后果

改革開放以來，國家高度重視反腐工作，確立了嚴厲打擊腐敗犯罪的立法政策。1979年通過的第一部刑法典在整體刑罰趨輕的情況下，將貪污罪的最高法定刑設置為死刑，1982年全國人大常委會《關于嚴懲嚴重破壞經濟的犯罪的決定》，將受賄罪的法定刑提升至死刑，1997年刑法對貪污賄賂犯罪刑事責任規(guī)定均體現(xiàn)了嚴罰主義的精神。在刑罰厲度提高的同時，立法者在犯罪構成上卻設置了“利用職務之便”、“為他人謀取利益”等限制性要素，使刑事法網呈現(xiàn)粗疏一面，屬典型的“厲而不嚴”立法模式。貪污賄賂犯罪屬貪利型犯罪，犯罪行為人往往精于計算犯罪成本和收益的關系，當刑罰具有不可脫逃性時，有助于降低行為人的心理預期，使其自動遏制和放棄犯罪欲望。正如貝卡利亞所言，“對犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性”［7］57。而“厲而不嚴”立法模式，入罪條件設置較高，加之預防機制與刑事偵查手段滯后，提高了行為人的脫逃機率，變相激勵了犯罪人的犯罪動機，導致刑罰厲度貶值和威懾力下降，造成大、要案的頻繁發(fā)生。

4．訴訟便利性的妥協(xié)結果

刑罰威懾性不僅來自刑事法網的嚴密性，也來自刑事追訴的難易程度。貪污罪和賄賂犯罪均具有隱秘性特征，但在訴訟證明難易程度上仍有一定區(qū)別:貪污罪屬侵占型職務犯罪，侵害對象是公共財物，對公共財物的非法占有客觀上總能留下一定痕跡，證據(jù)可以獨立獲得，不需要依賴口供，且具有較高的證明力;而賄賂犯罪屬交易型犯罪，交易雙方各自獲利，存在利益互補關系，行為具有隱秘性，缺乏客觀的實物證據(jù)，更多地需要依賴口供，若無其他證據(jù)驗證，難以定案。因此，賄賂犯罪的證明難度高于貪污犯罪。在會計、審計等預防制度健全的情況下，訴訟證明的便利性使得貪污犯罪刑法立法能夠發(fā)揮其規(guī)制能力，但賄賂犯罪卻缺乏這一條件，這是導致貪污罪和賄賂犯罪在立案總量及要案數(shù)量上分化的重要原因。在訴訟證明困難，尤其是缺乏特殊偵查手段的情況下，作為獲得更大社會效果的一種妥協(xié)，司法機關更愿意將有限的資源投入到大案、要案之中，而主動放棄對小額案件的追訴，也就形成了所謂“選擇性打擊”的刑事治理格局。

5．腐敗容忍度的不當擴張

貪污賄賂犯罪的大案率、要案數(shù)的上升反映了社會對腐敗容忍度的不當擴張。以數(shù)額作為貪污賄賂犯罪的成罪標準即表明，立法者認為在一定數(shù)額之內的腐敗是社會能夠接受的。中國社會本身是一個人情社會、熟人社會，日常生活中收受一定數(shù)額的財物屬正常交往，符合社會的風俗習慣，而腐敗治理具有漸進性，“腐敗之所以發(fā)生，是由于現(xiàn)存的制度有漏洞，不能將制度缺陷所造成的惡果由一個人來承擔”［8］，因而在特定時期內刑法立法具有一定的腐敗容忍度是可以理解的。但是，作為對不法行為最為嚴厲的譴責方式，刑法對腐敗行為的長期容忍具有風險性:不僅會使得行為人對腐敗毫無“負罪感”，造成腐敗犯罪實際發(fā)生率的提高，還會導致社會對腐敗容忍度的惡性擴張，忽視、容忍或原諒中小型腐敗將使得對腐敗的判斷標準變得模糊，最終促成社會腐敗文化的形成。

五、中國貪污賄賂犯罪刑法立法運行效果之提升途徑

中國貪污賄賂犯罪刑法立法運行出現(xiàn)了“大案不斷出現(xiàn)、小案放任不管，立案總量下降、大案要案上升”的怪狀，暴露出刑法立法缺乏預防效果以及刑罰威懾不足的問題。對此，需要從政策、規(guī)范和制度三方面進行完善。

(一)確立“零容忍”的治理政策

對于中國目前是否有必要推行“零容忍”腐敗治理政策，有兩種基本觀點:“否定說”認為，中國目前缺乏“零容忍”的社會氛圍、缺少執(zhí)行資源支持以及刑法理論支持，推行“零容忍”政策不符合實際情況，是對刑罰作用的過分迷信，并將導致腐敗的“泛犯罪化”［9］;“肯定論”認為，對于賄賂犯罪，如果懲治力度輕，不足以達到預防和遏制賄賂犯罪頻發(fā)時，賄賂犯罪便出現(xiàn)“破窗”式的多米諾效應，因此，對賄賂犯罪應采取“零容忍”態(tài)度［10］。本文認為，盡管“否定說”著眼于中國腐敗治理的實際情況，在操作上更具便捷性，但是“肯定說”也未必就是“理想主義”的產物。如何有效地與腐敗做斗爭是國際社會共同面臨的難題，基于預防腐敗犯罪及形成廉潔社會環(huán)境的需要，以《聯(lián)合國反腐敗公約》、《關于打擊國際商業(yè)交易中行賄外國公職人員行為的公約》為代表的一系列國際條約都明顯體現(xiàn)了腐敗治理的“零容忍”政策，而英美等市場經濟發(fā)達國家更是堅決貫徹“零容忍”政策。我們所處的時代是推進新多邊主義與改進全球的治理的時代，必須加強和協(xié)調國際法治才能解決國際社會共同面對的多種危機問題［13］。在世界腐敗治理政策趨于相同的情況下，仍堅持有限度的腐敗容忍，其結果可能導致中國成為腐敗的最大出口地和輸入地，不符合新多邊主義時代下中國法治的革新要求。此外，“否定說”提出通過立法或司法解釋提高成罪數(shù)額的方式來解決立法效益不足的問題。但是，數(shù)額無法充分反映公職行為廉潔性的受侵程度，即使提高貪污賄賂罪的成罪數(shù)額，未來也難免不會再次形成“選擇性打擊”的困境，因而“否定說”之下的解決方案仍屬于應急性的權宜之策。相比之下，“零容忍”政策雖然面臨諸多的現(xiàn)實困難，但只要規(guī)范與制度設計合理，仍具有實現(xiàn)可能，且更有利于形成廉潔的社會環(huán)境，是腐敗治理的長遠之策。

(二)構建包容性的立法規(guī)范

“嚴而不厲”立法模式存在的規(guī)制范圍過窄以及刑罰過量問題，是導致貪污賄賂犯罪大案、要案頻發(fā)的重要原因。為此，一方面應前移刑法規(guī)范的防衛(wèi)陣線，通過包容性條款擴大犯罪圈，強化規(guī)范的一般預防效果，另一方面適當降低刑罰的厲度，通過刑罰處罰的必定性，補強刑罰厲度的不足。包括:(1)將賄賂對象從財產擴大到不正當利益;(2)將單位受賄罪的主體范圍擴大到非國有單位;(3)取消賄賂犯罪中“為他人謀取利益”及“為謀取不正當利益”的構成要素，將受賄罪的罪質特征納入罪狀之中，建立“行為+職責不當履行”模式，即只要行為人提出、同意或實際收受經濟利益，其結果可能導致其不正當履行相關職責的，即構成受賄罪;(4)將貪污罪的數(shù)額并入情節(jié)之中，規(guī)定為法定量刑情節(jié);(5)廢止貪污罪和受賄罪的死刑。

(三)建立刑事一體化的治理制度

立法與司法之間具有互動關系，貪污賄賂犯罪偵查與證明的困難，造成了“選擇性打擊”的治理格局，影響了刑法立法的效益。因此，應根據(jù)刑事一體化的要求，完善貪污賄賂犯罪的訴訟制度，以提高刑法規(guī)范的規(guī)制能力。包括:(1)建立腐敗犯罪的主觀要件推定規(guī)則。借鑒《聯(lián)合國反腐敗公約》以及外國反貪污賄賂的成功經驗，確立腐敗犯罪主觀推定規(guī)則，降低證明標準，減輕追訴機關的證明責任。(2)確立腐敗案件的特殊偵查制度。腐敗案件的犯罪嫌疑人多是掌握一定權力的國家工作人員，有利用職權干擾偵查或逃離國外的便利條件，立法應規(guī)定腐敗案件的特別偵查措施，如阻止出境、優(yōu)先使用交通和通訊工具、優(yōu)先通行、特殊技術偵查等，并明確取得證據(jù)的法律效力和證據(jù)規(guī)制。(3)設立腐敗案件污點證人豁免制度。腐敗犯罪中缺乏目擊證人和被害人，通過污點證人作證，可以避免案件因證據(jù)不足而無法起訴的困境，并可從內部化解除犯罪陣營，提高刑法規(guī)范的規(guī)制能力。

［1］何增科．轉型期中國腐敗問題研究［M］．北京:中央編譯出版社，2002．

［2］王傳利．1990年至1999年中國社會的腐敗頻度分析［J］．政治學研究，2001(1)．

［3］揚州廣陵:反貪工作五個百分百［EB/OL］．http:∥www．whqs．jcy．gov．cn/dt/jxkb/260．htm l．

［4］最高人民法院．關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見［EB/OL］．http:∥news．xinhuanet．com/legal/2010 －02/10/content_12960937．htm．

［5］劉仁文．寬嚴相濟的刑事政策研究［J］．當代法學，2008(1)．

［6］蘇丹丹，段宏慶．廣東東莞海關集體受賄案涉案人員多數(shù)被輕判［J］．財經，2005(11)．

［7］(意)貝卡利亞．論犯罪與刑罰［M］．黃風譯．北京:中國法制出版社，2005．

［8］熊培云．反腐:來自透明國際的勸誡［J］．南風窗，2004(11)．

［9］孫國祥．我國懲治貪污賄賂犯罪刑事政策模式的應然選擇［J］．法商研究，2010(5)．

［10］王秀梅．賄賂犯罪的破窗理論及零容忍懲治對策［J］．法學評論，2009(4)．

［11］邵沙平，黃穎．新多邊主義時代中國國際法的使命［J］．暨南學報(哲學社會科學版)，2011(1)．

［責任編輯 李晶晶 責任校對 王治國］

D924

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1000－5072(2012)06－0074－08

2011－06－24

錢小平(1977—)，男，上海市人，南京審計學院副教授，法學博士，德國馬普外國刑法與國際刑法研究所訪問學者，華東政法大學法學博士后科研流動站研究人員，主要從事刑事法學研究。

江蘇省高校哲學社會科學基金項目《轉型深化期中國賄賂犯罪刑法治理研究》(批準號:2010SJB820011);江蘇省政府留學獎學金項目(批準號:蘇教外［2009］46號)。