林承鐸，楊彧蘋

（1．中國人民大學 國際學院，北京 100872；2．中國人民大學 法學院，北京 100872）

根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心2011年7月19日發(fā)布的《第28次中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》，截至2011年6月底，中國共有4．85億網(wǎng)民。網(wǎng)絡已發(fā)展為繼報紙、雜志、廣播、電視之后的第五大廣告媒體。隨著互聯(lián)網(wǎng)和電子商務的異軍突起，網(wǎng)絡廣告得以迅速發(fā)展。［1］由于網(wǎng)絡的開放性和自由性，網(wǎng)絡廣告的發(fā)布渠道呈現(xiàn)出隱蔽化、多樣化的特點，而有關網(wǎng)絡廣告的法律法規(guī)的制定相對滯后、監(jiān)管技術手段難以匹配市場變化，再加之監(jiān)管模式無法完全適應網(wǎng)絡廣告的不斷變化和發(fā)展要求，導致網(wǎng)絡廣告因缺乏有效的監(jiān)管而成為違法行為的沃土。如不采取合理的措施對網(wǎng)絡廣告加以規(guī)制，不但會影響網(wǎng)絡廣告市場的健康發(fā)展，還會影響電子商務的發(fā)展。因此，總結網(wǎng)絡廣告中存在的法律問題，分析其成因并探討如何完善我國網(wǎng)絡廣告監(jiān)管制度具有重大意義。

一、網(wǎng)絡廣告中常見的問題及其監(jiān)管對策

（一）不正當競爭

《廣告法》第21條規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不得在廣告活動中進行任何形式的不正當競爭。由于網(wǎng)絡廣告無時間和地域限制以及迅捷性等特點，使得傳統(tǒng)商業(yè)廣告中存在的不正當有獎銷售行為、商標淡化行為、引人誤解的虛假宣傳等在網(wǎng)絡廣告中屢見不鮮。此外網(wǎng)絡廣告的興起還滋生了一些特有的不正當競爭方式，例如：1．利用超級鏈接跳過他人主頁直接訪問自己網(wǎng)站或者將他人的頁面內(nèi)容作為自己頁面的一部分，混淆要瀏覽的內(nèi)容和當前頁面；2．在關鍵詞推廣中經(jīng)營者利用一定的技術或以關鍵字的方式把他人的馳名商標或企業(yè)名稱寫入自己的網(wǎng)頁，當瀏覽者利用搜索引擎搜索該關鍵字所屬網(wǎng)站時，該經(jīng)營者的網(wǎng)站和該馳名商標的網(wǎng)站便能一同顯現(xiàn)，經(jīng)營者以此來提高點擊率。

對于傳統(tǒng)形式的不正當競爭行為，行政機關可以依據(jù)《廣告法》和《反不正當競爭法》相關條款對行為人進行行政處罰或刑事制裁，受害人也可以向人民法院提起訴訟，要求損害賠償。對于網(wǎng)絡廣告中新出現(xiàn)的不正當競爭行為，鑒于目前沒有進行相關立法，受害人可以依據(jù)《著作權法》、《商標權法》和《侵權責任法》等提起民事訴訟，尋求法律的保護。

（二）網(wǎng)絡虛假廣告

根據(jù)我國《廣告法》第3條和第27條的規(guī)定，廣告應當真實、合法，不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導消費者。廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者負有對廣告主查驗有關證明和核實廣告內(nèi)容的義務，對于內(nèi)容不實或者證明文件不全的廣告，不得提供設計、制作、代理服務，不得發(fā)布。因此在傳統(tǒng)廣告中只要控制好廣告經(jīng)營者和發(fā)布者就可以很好的監(jiān)管廣告，故國家嚴格限制廣告市場的準入資格。然而在網(wǎng)絡環(huán)境下，任何擁有網(wǎng)絡使用權的人都可以在網(wǎng)上發(fā)布廣告，即人人都可以成為廣告經(jīng)營者和發(fā)布者。廣告主發(fā)布廣告的途徑缺乏有效的審查、監(jiān)管措施，再加之網(wǎng)頁數(shù)量極為龐大，有關部門對所有網(wǎng)絡廣告進行監(jiān)督存在很大難度，虛假廣告的問題日益嚴重。

我國在虛假廣告的監(jiān)管上主要依靠行政審查和自律審查。行政審查的范圍主要包括《廣告法》第34條直接規(guī)定需要行政審查的廣告和其授權其他法律和行政法規(guī)規(guī)定需要審查的廣告。但是目前除了兩三個部門規(guī)章和地方性法規(guī)對少數(shù)商品和服務規(guī)定必須實施行政審查外，并沒有其他的法律和行政法規(guī)規(guī)定需要審查的廣告，且不討論部門規(guī)章和地方性法規(guī)設置廣告行政審查的合法性，其所規(guī)定的審查范圍仍然過于狹窄，未涉及與人身安全密切相關的產(chǎn)品，如食品、化妝品等。自律審查由各廣告主體的廣告審查員負責審查廣告和收集、保管企業(yè)的廣告業(yè)務檔案。［2］廣告審查員并不獨立于廣告主體，這樣一來，各廣告主體均集審查主體和被審查者于一身。由廣告主體負責廣告審查很容易與其趨利性特征發(fā)生矛盾，因為商業(yè)主體以營利為目的，當經(jīng)濟利益與其義務相沖突時，規(guī)避法定義務則成為一種必然的選擇。［3］由此可以看出廣告審查制度徒有其名。

（三）垃圾郵件廣告

電子郵件因其速度快，覆蓋面廣，成本低，成為商家青睞的有效廣告方式，垃圾郵件的問題日益突出。有人對垃圾郵件的來源進行了統(tǒng)計，結果發(fā)現(xiàn)90%以上的垃圾郵件來自國內(nèi)；超過95%的垃圾郵件是的為了推銷產(chǎn)品；80%以上的垃圾郵件使用非正規(guī)的郵件發(fā)送方式；大約有20%額的垃圾郵件來自IT公司；絕大部分垃圾郵件使用的不是真實的發(fā)信地址。［4］由此可以看出只要解決了國內(nèi)的商業(yè)性垃圾郵件問題，就可以很好的解決垃圾郵件對用戶的騷擾。關于商業(yè)性的垃圾郵件，有兩種界定標準。一種方法是“Opt out”，即選擇權在商人手里，市場商人可以一直發(fā)郵件給你，直到你要求停止發(fā)送；另一種方法是“Opt in”，即選擇權在消費者手中，市場商人直到得到你的同意才被允許發(fā)送郵件給你。［5］263顯然第一種方法有利于經(jīng)營者第二種有利于網(wǎng)絡用戶。垃圾郵件占用帶寬，浪費網(wǎng)絡資源給用戶和郵件服務商都帶來了很大的損失。用戶的郵箱可能因大量垃圾郵件充斥其間無法接收重要郵件而遭受損失，而郵件服務商每年都要投入大量資金來治理垃圾郵件。

在垃圾郵件的治理上中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會起到了很好的作用，其制定的《拒收垃圾郵件指南》和《中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會反垃圾郵件規(guī)范》都提供了一些很好的建議。根據(jù)《中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會反垃圾郵件規(guī)范》對垃圾郵件的定義，我國在垃圾郵件的認定上選擇的是“Opt in”，但是在現(xiàn)實中，垃圾廣告發(fā)送者往往選擇第一種做法，如果網(wǎng)絡用戶不加以拒絕就持續(xù)的發(fā)送垃圾郵件，這也體現(xiàn)了法律制定與法律適用之間的差距，“徒法不足以自行”，法律制定后還需要執(zhí)法者加以實施。中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會發(fā)布的行業(yè)規(guī)范雖能起到一定的指引作用，但是不能設置行政處罰，這就使得其強制性大打折扣。在美國、加拿大、歐盟、日本、韓國、新加坡等國家都制定了治理垃圾郵件的法律而且對違反者科以高額罰款后，垃圾郵件發(fā)送者不得不尋找其他還未出臺有關反垃圾郵件立法的國家發(fā)送，中國首當其沖，他們利用中國的服務器發(fā)送垃圾郵件，或者利用編程的辦法使用假IP地址，讓中國互聯(lián)網(wǎng)背黑鍋，造成我國的網(wǎng)絡出國通訊端口幾次被國外封鎖，這都是未對垃圾郵件立法的后果。［5］332由此，以以法律手段來規(guī)范垃圾郵件非常必要。

（四）隱性廣告問題

《廣告法》第13條規(guī)定廣告應當具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告，而當前很多網(wǎng)絡廣告為隱性廣告。例如：1．新聞型廣告，一些網(wǎng)站的首頁常有類似新聞標題的廣告，如“某某病療法新突破”；2．論壇帖子型廣告，在網(wǎng)絡論壇中炮制一些誘人點擊的信息帖，內(nèi)容實為廣告；3．關鍵詞搜索型廣告，即客戶與搜索引擎提供商約定，某些關鍵詞的前幾條搜索結果為該客戶的廣告鏈接?？傊芏嗑W(wǎng)絡廣告充分利用了網(wǎng)絡技術特點，超出了《廣告法》中對傳統(tǒng)廣告的定義范圍，以此避開監(jiān)管。

各國對于隱性廣告的態(tài)度大致可以分為兩種：完全禁止或部分禁止。部分禁止實際上是在肯定隱性廣告具有一定存在價值的同時區(qū)別對待不同的情況，簡言之就是進行類型化管理。兩種規(guī)制模式相比較，類型化的管制方式更為合理。因為在不同的情況下，隱性廣告的隱蔽性所帶來的損害是不一樣的。將不同的情況進行分類并有針對性地規(guī)制，既能發(fā)揮隱性廣告的積極作用，又能有效地抑制隱性廣告的危害性。［6］因此，隱性廣告的規(guī)制應當分為兩類：一是在一般情況下允許的類型；二是特定情況下完全禁止的類型。即在隱性廣告中允許是原則而禁止是例外。我國《廣告法》第13條規(guī)定：“廣告應當具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告。大眾傳播媒介不得以新聞報道形式發(fā)布廣告。通過大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應當有廣告標記，與其他非廣告信息相區(qū)別，不得使消費者產(chǎn)生誤解。”由此看來我國廣告法對待隱性廣告的態(tài)度也傾向于后者，即部分禁止。但其禁止的范圍過于狹窄，除了不得以新聞報道形式進行隱性廣告外，其他信息類節(jié)目以及兒童節(jié)目也不可，此外香煙、酒、藥品、農(nóng)藥等特殊產(chǎn)品也不可通過隱性廣告宣傳之。總而言之就是在傳統(tǒng)廣告中被嚴格監(jiān)管的部分禁止使用隱性廣告宣傳，而且廣告主必須對隱性廣告予以披露。

二、網(wǎng)絡廣告監(jiān)管中存在的法律問題

網(wǎng)絡廣告是一個新興的市場領域，是社會信息化發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。較之傳統(tǒng)廣告，它在監(jiān)管方面存在更大難度。目前網(wǎng)絡廣告監(jiān)管困難與法律不健全密切相關。

（一）網(wǎng)絡廣告法律體系混亂

我國有關網(wǎng)絡廣告的法律法規(guī)非常繁雜，現(xiàn)階段還沒有一部專門規(guī)范網(wǎng)絡廣告的全國性法律，故在法律適用上和網(wǎng)絡廣告的監(jiān)管上困難重重。通過收集、整理、歸納和研究，將我國有關網(wǎng)絡廣告的主要法律法規(guī)分為四部分：第一部分是規(guī)范整個廣告業(yè)的基本法律；第二部分是限制廣告市場準入和對廣告主體資格監(jiān)管的法規(guī)；第三部分是規(guī)范網(wǎng)絡廣告載體的互聯(lián)網(wǎng)信息服務網(wǎng)站的相關法規(guī)；第四部分是專門規(guī)范網(wǎng)絡廣告的法規(guī)。這樣劃分，這四個部分看似層次分明，但是存在大量內(nèi)容交叉和沖突的現(xiàn)象，難以適用，所以有必要對廣告法律體系進行清理。這四個部分所涉及的法律法規(guī)詳見下表：

表1 網(wǎng)絡廣告法律體系

（二）三分廣告主體在網(wǎng)絡廣告中的困境

在傳統(tǒng)廣告的監(jiān)管中，第一部分法規(guī)和第二部分法規(guī)相結合，先限定廣告市場準入，后將廣告主體分為廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和廣告主，明確各自的權利和義務，再對廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者進行資質管理。廣告法第2條將廣告經(jīng)營者界定為受委托提供廣告設計、制作、代理服務的法人、其他經(jīng)濟組織或者個人，但這種定義有待商榷，因為根據(jù)徐孟州教授的觀點，經(jīng)濟法主體可分為經(jīng)營者與消費者，在廣告業(yè)中顯然廣告主是消費者，所以廣告發(fā)布者應當和廣告設計、制作、代理服務者一起合稱為廣告經(jīng)營者，顯然立法者忽視了“經(jīng)營者”這個法律術語所固有的含義。但是我們不難理解立法者這樣將廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者相分離的目的，根據(jù)《廣告法》第2條的定義，廣告是指商品經(jīng)營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業(yè)廣告，所以廣告必然會以某種媒介和形式表現(xiàn)出來。再結合廣告的目的，其所選擇的媒介必須具有比較廣泛的受眾，而受眾最為廣泛的是大眾傳播媒介，但是大眾傳播媒介一般不會設計制作廣告，將廣告的發(fā)布和設計制作相分離可以加強相互之間的監(jiān)督。由《廣告法》27條可以看出，將二者分開，實際上增加了一次廣告審查程序。這也證明了廣告經(jīng)營者的相互監(jiān)督在廣告監(jiān)管中起著關鍵性的作用。

按照上面的立法邏輯，在傳統(tǒng)廣告中各主體的界限比較明確，《廣告法》對廣告的調整是建立在三分廣告主體并賦予各自權利義務的基礎上。但網(wǎng)絡廣告打破了這樣一套規(guī)則，在網(wǎng)絡廣告中，主體的界限與定位是非常模糊的，絕大多數(shù)是合二為一，更有甚者是合三為一。例如ISP多集廣告經(jīng)營者與廣告發(fā)布者兩種角色于一身，宣傳企業(yè)自身產(chǎn)品或服務的網(wǎng)站則將廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者三種角色集于一身。①Internet service providers，網(wǎng)絡信息服務提供者，簡稱ISP。在主體定位不明確的情況下，《廣告法》中關于各方權利義務關系的規(guī)范就難以適用于網(wǎng)絡廣告中。因此以法律手段來規(guī)范網(wǎng)絡廣告首先面臨的問題就是重新界定廣告主體的問題。

三、完善網(wǎng)絡廣告監(jiān)管體系的若干思考

（一）完善網(wǎng)絡廣告法律體系

雖然《廣告法》同樣適用于網(wǎng)絡廣告，但是針對上文提出的難點，現(xiàn)有的法律規(guī)定已很難滿足網(wǎng)絡廣告發(fā)展的需求。對此，應以什么樣的方式和手段來加以解決，存在著三種不同觀點：一是政府對網(wǎng)絡廣告不加過多的干預，而由其自然發(fā)展，對網(wǎng)絡廣告中出現(xiàn)的問題以反不正當競爭法等加以規(guī)制；二是繼續(xù)利用現(xiàn)有的廣告法律規(guī)范，擴大適用范圍，將網(wǎng)絡廣告納入其中；三是制訂專門適用于網(wǎng)絡廣告的新的廣告法律規(guī)范。［7］第一種觀點顯然不符合經(jīng)濟法中的國家適當干預理論，而且以其他法律來解決網(wǎng)絡廣告法中存在的問題會導致廣告法的弱化，弱化其法律效力。在美國的《蘭哈姆法案》頒布后，商標侵權和虛假廣告有很大的重疊部分，《蘭哈姆法案》第43（a）（1）（A）條是關于保護注冊商標、使用商標以及其他可以表明來源的標志；而其第43（a）（1）（B）條主要是關于虛假廣告的規(guī)定，但是兩條規(guī)定在專業(yè)術語和構成要件上都很相似，造成法院的適用困難。法院為了方便經(jīng)常把虛假廣告作為商標侵權來處理，結果使得第43（a）（1）（B）條的規(guī)定形同虛設而且在其他方面也造成困惑。①Omer Tene1（Associate Professor of College of Management Haim Striks School of Law ）and Jules Polonet（Cochair and Director of Future of Privacy Forum），To Track or“Do Not Track”：Advancing Transparency and Individual Control in Online Behavioral Advertising，http：／／ssrn．com／abstract＝1920505。我們應當從此事件中吸取經(jīng)驗教訓，將應歸屬廣告法調整的活動盡快納入其調整范圍，并加強廣告法的可訴性，才能保證廣告法的獨立尊嚴。后兩種方式相比而言，由于網(wǎng)絡廣告有別于其他形式的廣告，所以只有通過專門的法律規(guī)范，才能有針對性地、更準確地管理好網(wǎng)絡廣告，使之健康發(fā)展。在制定專門的法律規(guī)范時，除了對網(wǎng)絡廣告進行界定和確定網(wǎng)絡廣告的主體資格外還應當注意以下兩點。

1．注重與行業(yè)規(guī)章的結合

對電子商務而言，法律不可能預先窮盡規(guī)則，這就需要行業(yè)規(guī)章在法律正式出臺前的空白時期內(nèi)起到引導作用。當然，業(yè)界規(guī)章的作用不僅僅表現(xiàn)在為了應急這一層面上，它還在補充法律以及管理機關如何實施宏觀調控等方面發(fā)揮著重要作用。由于制定一部內(nèi)容詳盡的電子商務法并非短期內(nèi)所能實現(xiàn)，可先以規(guī)范網(wǎng)絡廣告主體為切入點，通過試點，摸索總結經(jīng)驗，由國家部委制定部門規(guī)章，統(tǒng)一規(guī)范網(wǎng)絡廣告行為然后再由國務院制定專門的網(wǎng)絡廣告管理條例或提請全國人大制定含有網(wǎng)絡廣告內(nèi)容的統(tǒng)一電子商務法。

2．要考慮到國際合作問題

大量的網(wǎng)絡廣告違法行為通過地域和時間上的差異來規(guī)避本國法律的約束和制裁，因此在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，強調國際協(xié)作更有非比尋常的意義。網(wǎng)絡廣告規(guī)制的國際協(xié)作至少應該包括如下兩個方面，即網(wǎng)絡廣告的規(guī)制標準和管轄權確認。所以我國在制定規(guī)范網(wǎng)絡廣告的法律法規(guī)時必須考慮這兩方面的問題。在規(guī)制標準上，可借鑒國際上通用的做法，但是必須以有利于我國的網(wǎng)絡廣告監(jiān)管為前提。而在管轄權問題上，要確立基本的管轄原則，無論是采用侵權行為地還是結果發(fā)生地的確認原則，都要本著爭議發(fā)生地和法院地之間存在特別密切聯(lián)系的原則，做到既有力打擊網(wǎng)絡違法犯罪行為，又不會使各國司法權力過分擴張。［8］在制定法律時必須考慮長遠才能保障法律適應社會的發(fā)展，保障法律的生命力。

（二）網(wǎng)絡廣告主體的認定

《廣告法》第2條將廣告定義為指商品經(jīng)營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業(yè)廣告，要求廣告必須介紹商品或者服務，所以很難規(guī)范電影電視劇等出現(xiàn)的植入廣告，也對ISP所提供的推廣排名等隱性廣告束手無策。而根據(jù)《北京市網(wǎng)絡廣告管理暫行辦法》第2條的規(guī)定，網(wǎng)絡廣告是指互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者通過互聯(lián)網(wǎng)在網(wǎng)站或網(wǎng)頁上以旗幟、按鈕、文字鏈接、電子郵件等形式發(fā)布的廣告，互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者包括經(jīng)營性和非經(jīng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者。按此規(guī)定ISP所提供的服務就屬于網(wǎng)絡廣告的范圍。

但是，需要注意的是在實踐中我們常常因為某個經(jīng)營者不具備法律所規(guī)定的從事網(wǎng)絡廣告的主體資格而否認其所從事的活動屬于網(wǎng)絡廣告活動。認定某一活動是否屬于網(wǎng)絡廣告只能按照網(wǎng)絡廣告的定義來判斷，而不能從行為人是否具有網(wǎng)絡廣告主體資格來判斷，因為法律限制網(wǎng)絡廣告的主體資格是為了能夠更好的監(jiān)管網(wǎng)絡活動，而不是說只有具備網(wǎng)絡廣告主體資格的主體從事的相關活動才屬于網(wǎng)絡廣告。所以不能因為ISP屬于非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者就否決其提供推廣服務不屬于網(wǎng)絡廣告，而是要看其行為是否符合廣告或者是網(wǎng)絡廣告的定義。

（三）網(wǎng)絡廣告主體資質的監(jiān)管

根據(jù)《北京市網(wǎng)絡廣告管理暫行辦法》第5條的規(guī)定，經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者為他人設計、制作、發(fā)布網(wǎng)絡廣告的應當?shù)奖本┦泄ど绦姓芾砭稚暾堔k理廣告經(jīng)營登記，取得《廣告經(jīng)營許可證》后到原注冊登記機關辦理企業(yè)法人經(jīng)營范圍的變更登記。非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者不得為他人設計、制作、發(fā)布網(wǎng)絡廣告。在網(wǎng)站發(fā)布自己的商品和服務的廣告，其廣告所推銷的商品或提供的服務應當符合本企業(yè)經(jīng)營范圍。也就是說網(wǎng)絡廣告的經(jīng)營主體必須是取得廣告經(jīng)營登記并變更企業(yè)法人經(jīng)營范圍的經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者。①根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第3條和第7條規(guī)定，經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者是指通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶有償提供信息或者網(wǎng)頁制作等服務活動。從事經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務，應當向省、自治區(qū)、直轄市電信管理機構或者國務院信息產(chǎn)業(yè)主管部門申請辦理互聯(lián)網(wǎng)信息服務增值電信業(yè)務經(jīng)營許可證。②根據(jù)《中華人民共和國電信條例》第8條和附則規(guī)定，增值電信業(yè)務是指利用公共網(wǎng)絡基礎設施提供的電信與信息服務的業(yè)務，包括電子郵件；語音信箱；在線信息庫存儲和檢索；電子數(shù)據(jù)交換；在線數(shù)據(jù)處理與交易處理；增值傳真；互聯(lián)網(wǎng)接入服務；互聯(lián)網(wǎng)信息服務；可視電話會議服務九類。再結合《中華人民共和國電信條例》第7條和第9條的規(guī)定，經(jīng)營增值電信業(yè)務業(yè)務覆蓋范圍在兩個以上省、自治區(qū)、直轄市的，須經(jīng)國務院信息產(chǎn)業(yè)主管部門審查批準，取得《跨地區(qū)增值電信業(yè)務經(jīng)營許可證》；業(yè)務覆蓋范圍在一個省、自治區(qū)、直轄市行政區(qū)域內(nèi)的，須經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市電信管理機構審查批準，取得《增值電信業(yè)務經(jīng)營許可證》。

從上述規(guī)定可以總結出，要提供網(wǎng)絡廣告服務必須是企業(yè)法人，在符合《中華人民共和國電信條例》和《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第6條所規(guī)定的條件下，按其業(yè)務覆蓋范圍，向國務院信息產(chǎn)業(yè)主管部門申請《跨地區(qū)增值電信業(yè)務經(jīng)營許可證》或者向省、自治區(qū)、直轄市電信管理機構申請《增值電信業(yè)務經(jīng)營許可證》。獲得批準后符合《北京市網(wǎng)絡廣告管理暫行辦法》第6條所規(guī)定的條件，并提交第7條所要求的證明到北京市工商行政管理局申請辦理廣告經(jīng)營登記，才能取得《廣告經(jīng)營許可證》，最后持《廣告經(jīng)營許可證》到原注冊登記機關辦理企業(yè)法人經(jīng)營范圍的變更登記后才能進行網(wǎng)絡廣告活動。由此可以看我國法律對網(wǎng)絡廣告市場的準入限制是非常嚴格的，可以說條件是層層遞進。這樣對網(wǎng)絡廣告得以產(chǎn)生的整個流程都規(guī)定了相應的資格，

除了對個環(huán)節(jié)的主體的資格進行限制外，還應當在監(jiān)管機構的官方網(wǎng)站公布資格證書的編號并且要求從事網(wǎng)絡服務的主體將其資格證書的編號公布在網(wǎng)站首頁。這樣能起到公示作用，便于網(wǎng)絡用戶識別哪些廣告經(jīng)營者具有從事網(wǎng)絡廣告的主體資格。此外監(jiān)管機構還應對具有網(wǎng)絡廣告主體資格的網(wǎng)絡廣告經(jīng)營者按照一定的標準進行登記劃分，表明其信用等級。

（四）網(wǎng)絡廣告的監(jiān)管機構

根據(jù)《中華人民共和國電信條例》第3條規(guī)定，國務院信息產(chǎn)業(yè)主管部門對全國電信業(yè)實施監(jiān)督管理，省、自治區(qū)、直轄市電信管理機構在國務院信息產(chǎn)業(yè)主管部門的領導下，對本行政區(qū)域內(nèi)的電信業(yè)實施監(jiān)督管理。《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第10條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市電信管理機構和國務院信息產(chǎn)業(yè)主管部門應當公布取得經(jīng)營許可證或者已履行備案手續(xù)的互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者名單。”第18條規(guī)定：“國務院信息產(chǎn)業(yè)主管部門和省、自治區(qū)、直轄市電信管理機構依法對互聯(lián)網(wǎng)信息服務實施監(jiān)督管理。新聞、出版、教育、衛(wèi)生、藥品監(jiān)督管理、工商行政管理和公安、國家安全等有關主管部門，在各自職責范圍內(nèi)依法對互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容實施監(jiān)督管理?！庇纱丝梢钥闯鑫覈恢笔怯蓢鴦赵盒畔a(chǎn)業(yè)主管部門和省、自治區(qū)、直轄市電信管理機構對管轄范圍內(nèi)的電信業(yè)務和互聯(lián)網(wǎng)信息服務進行監(jiān)督管理。而《北京市網(wǎng)絡廣告管理暫行辦法》第4條和第17條要求工商管理部門對網(wǎng)絡廣告進行監(jiān)管。與工商管理部門相比，信息產(chǎn)業(yè)主管部門更適合對網(wǎng)絡廣進行監(jiān)管，因為網(wǎng)絡廣告是通過電子信息服務傳播給消費者的廣告，與傳統(tǒng)廣告相比，只是傳播媒介不同而已，但正因為其傳播媒介所具有的專業(yè)性特點使得工商管理部門難以對其進行監(jiān)管。③根據(jù)2008年3月11日公布的國務院機構改革方案，組建中華人民共和國工業(yè)和信息化部代替之前的信息產(chǎn)業(yè)主管部門，為了與法律保持一致，筆者仍使用“信息產(chǎn)業(yè)主管部門”一詞。此外，根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務管理規(guī)定》第3條的規(guī)定，與網(wǎng)絡廣告密不可分的互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務也仍是有信息產(chǎn)業(yè)主管部門監(jiān)管。當然在監(jiān)管過程中需要工商管理部門的密切配合。

（五）對網(wǎng)絡廣告內(nèi)容的監(jiān)管方式

1．應當鼓勵大膽創(chuàng)新

《北京市網(wǎng)絡廣告管理暫行辦法》要求北京市工商行政管理局負責本市網(wǎng)絡廣告監(jiān)督管理，并在HD315網(wǎng)站建立“網(wǎng)絡廣告管理中心”。經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者申請辦理網(wǎng)絡廣告經(jīng)營登記時應在北京市工商行政管理局指定的網(wǎng)站（HD315）備案；發(fā)布網(wǎng)絡廣告，應將制作完成并經(jīng)過審查的網(wǎng)絡廣告上傳至“網(wǎng)絡廣告管理中心”，同時附加網(wǎng)站注冊得到的電子標識、企業(yè)所屬審查員的代碼，以及廣告發(fā)布點的計劃?！熬W(wǎng)絡廣告管理中心”將根據(jù)廣告發(fā)布計劃將該網(wǎng)絡廣告發(fā)送至目標網(wǎng)站，并于計劃執(zhí)行完畢后，將該廣告的相關資料自動返還提交廣告的網(wǎng)站。這一獨特的監(jiān)管方式非常有效，即便是具有網(wǎng)絡廣告經(jīng)營主體資格的網(wǎng)絡信息服務商也只有通過“網(wǎng)絡廣告管理中心”才能發(fā)布廣告，它實際上剝奪了網(wǎng)絡廣告主體隨意發(fā)布廣告的權力，增加了一道審查監(jiān)管程序。但是此種監(jiān)管方式存在一個致命的缺陷，因為網(wǎng)絡廣告數(shù)量龐大，如果發(fā)布任何網(wǎng)絡廣告都需要通過“網(wǎng)絡廣告管理中心”來發(fā)布，顯然難以完成。因此監(jiān)管機構可以授權信用等級較高的網(wǎng)站集中發(fā)布網(wǎng)絡廣告，但是在廣告法中被嚴格監(jiān)管的領域還是只能由“網(wǎng)絡廣告中心”發(fā)布?！侗本┦芯W(wǎng)絡廣告管理暫行辦法》第10條第2款要求已具有集中發(fā)布網(wǎng)絡廣告性質的網(wǎng)站或“網(wǎng)站聯(lián)盟”性質的網(wǎng)絡廣告運作聯(lián)合體，將其廣告發(fā)布部分的數(shù)據(jù)庫應與“網(wǎng)絡廣告管理中心”實現(xiàn)聯(lián)網(wǎng)。正是采用了此種做法，但是如何確定可以集中發(fā)布網(wǎng)絡廣告的網(wǎng)站需要法律細化。

此種方式可以加強網(wǎng)絡廣告的審查，在未來的立法中值得借鑒。除此之外還可以建立全國統(tǒng)一的網(wǎng)上投訴中心和全國聯(lián)網(wǎng)的“經(jīng)濟戶口”數(shù)據(jù)庫?？晒_設立網(wǎng)上投訴舉報信箱、論壇、QQ號碼等，設專人管理，以網(wǎng)絡方式管理網(wǎng)絡廣告，方便網(wǎng)民通過網(wǎng)絡舉報網(wǎng)絡虛假廣告或其他違法經(jīng)營情況，并及時通過網(wǎng)絡公布監(jiān)管情況。

2．要依法監(jiān)管

在創(chuàng)設新的監(jiān)管方式時，必須依法監(jiān)管?！侗本┦芯W(wǎng)絡廣告管理暫行辦法》第14條和第15條規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者除了在網(wǎng)站上發(fā)布藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥、醫(yī)療、種籽、種畜等商品的廣告需要行政審查以外，在網(wǎng)站上發(fā)布出國留學咨詢、社會辦學、經(jīng)營性文藝演出、專利技術、職業(yè)中介等廣告，也應當按照有關法律、法規(guī)、規(guī)定取得相關證明文件并按照出證的內(nèi)容發(fā)布廣告。但是按照《行政許可法》和《廣告法》的規(guī)定，只能由法律和行政法規(guī)規(guī)定其他需要行政審查的廣告。目前國家食品藥品監(jiān)督管理局制定的《保健品廣告審查暫行規(guī)定》要求對保健品廣告進行行政審查和中國證監(jiān)會制定的《開放式證券投資基金試點辦法》要求對開放式基金廣告、宣傳推介進行審查核準，都是用部門規(guī)章設置廣告的行政審查。除了這兩個部門規(guī)章外沒有其他法律和行政法規(guī)另設廣告的行政審查?？梢姟侗本┦芯W(wǎng)絡廣告管理暫行辦法》、《保健品廣告審查暫行規(guī)定》和《開放式證券投資基金試點辦法》都屬違規(guī)設置行政許可。提出這種違規(guī)設置廣告行政審查并不表示反對針對保健品、開放式基金和招生等方面的廣告進行行政審查，相反我國廣告行政審查的范圍過于狹窄，應當適當拓寬，這里僅僅是強調一定要按照法律的規(guī)定對廣告進行監(jiān)督，如果這些方面確實需要行政審查可以由國務院制定統(tǒng)一的規(guī)定。這樣不僅可以確保相關規(guī)定能在全國獲得統(tǒng)一的實施，避免違法者規(guī)避地方法規(guī)而異地發(fā)布廣告，同時有利于推進我國的法治建設。

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