陳家煒

（華中師范大學(xué)，湖北 武漢 430079）

反壟斷法作為“經(jīng)濟憲法”，是維護競爭秩序的制度保障，對該制度的充分法律保護，會有力地鼓勵增加財富、有效利用資源，從而促進社會經(jīng)濟的發(fā)展。反壟斷法的頒布與實施旨在保護市場公平競爭，提高經(jīng)濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益。我國反壟斷法的出臺，標志著我國市場經(jīng)濟法制邁入了一個嶄新的發(fā)展時期。本文重點評論的是中國人民大學(xué)史際春教授主編的《反壟斷法理解與適用》，該書于2007 年由中國法制出版社出版。這本著作較好地詮釋了中國語境下的社會主義市場經(jīng)濟。同時，作者在本書中也闡述到了反壟斷法實施的“理”之所在，即結(jié)合于經(jīng)濟學(xué)，由此可知，《反壟斷法理解與適用》實際上是一部法學(xué)、經(jīng)濟學(xué)相交叉的法律。所以，該書較好地體現(xiàn)了反壟斷法的跨學(xué)科特點，也反映了法經(jīng)濟學(xué)的學(xué)科特色，即使在后反壟斷法時期，也有著較高的學(xué)習(xí)價值。

一、法學(xué)、經(jīng)濟學(xué)之概況

法經(jīng)濟學(xué)是20 世紀西方法學(xué)界也是經(jīng)濟學(xué)界發(fā)展最快的領(lǐng)域之一，它代表法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)研究方法的變革，代表法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)相互交叉滲透的前沿學(xué)科、邊緣學(xué)科和綜合學(xué)科的重大新成就。法經(jīng)濟學(xué)理論發(fā)端于美國，該理論認為所有的法律活動，包括一切立法和司法以及整個法律制度，事實上是在發(fā)揮著分配稀缺資源的作用，因此所有法律活動都可以用經(jīng)濟的方法來分析和指導(dǎo)。

在眾多與法學(xué)有交叉的學(xué)科里，當(dāng)屬經(jīng)濟學(xué)對法學(xué)的影響最大。其實，這涉及到一個學(xué)科交叉的問題。一方面，經(jīng)濟學(xué)解決的的是資源配置、供求關(guān)系、利益最大化等問題，這與法學(xué)研究對象、研究目標、價值基礎(chǔ)等大相徑庭。另一方面，經(jīng)濟學(xué)傾向于實證研究，而法學(xué)傾向于理論研究，二者的協(xié)調(diào)發(fā)展恰好在這方面得到了改善——在規(guī)范性分析的基礎(chǔ)上，輔以定量的技術(shù)性分析來補強，從而盡量避免實踐中與法律精神相背離。

在這個法治進程中，芝加哥大學(xué)法學(xué)院的理查德·A·波斯納教授無疑是推動法經(jīng)濟學(xué)的先驅(qū)。他的著作《法律的經(jīng)濟分析》是經(jīng)濟分析法學(xué)派的代表之作，該書出版于1973 年，類似于一部法律經(jīng)濟學(xué)的“百科全書”，從而一舉建立了法律經(jīng)濟學(xué)的完整理論體系。隨著法經(jīng)濟學(xué)理論研究的不斷擴展和深入，法經(jīng)濟學(xué)對立法和司法實踐的影響日益增大。當(dāng)然，在法經(jīng)濟學(xué)熱門發(fā)展的過程中，更是與爭論并存——畢竟有爭論的學(xué)術(shù)才會有一定的熱度，才會藉眾家之言，越辯越明，促進自身不斷發(fā)展。

二、法學(xué)、經(jīng)濟學(xué)之碰撞：反壟斷法的經(jīng)濟分析

反壟斷法是一部交叉性很強的法律。這種交叉性主要體現(xiàn)在法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)的關(guān)系上。正如作者寫道：“適用《反壟斷法》，依據(jù)的表面上是它的法條，實際上卻是市場經(jīng)濟之‘理’、也即某種經(jīng)濟學(xué)。由此可見，反壟斷法是中國幾千年法制史上前所未有的一種法?！狈磯艛喾ㄗ鳛榻?jīng)濟法的“龍頭法”，對一個社會的經(jīng)濟、政治有著深遠的影響。恰如馬克思所指出的：“財產(chǎn)問題從來就隨著工業(yè)發(fā)展的不同階段而成為這個或那個階級的切身問題。”反壟斷制度的充分法律保護，會有力地鼓勵增加財富、有效利用資源，從而促進社會經(jīng)濟的發(fā)展。

那么，這種交叉性的關(guān)系如何表現(xiàn)？然而，在本書中，通篇的理論性闡述，基于定性的分析，除了一些經(jīng)濟學(xué)的術(shù)語，就鮮有看到對經(jīng)濟現(xiàn)象的定量分析。當(dāng)然，我們必須首先認定這本書是一本法律方面的書籍，結(jié)構(gòu)嚴謹，內(nèi)容是按照法學(xué)著作的框架來闡述的。但是，從美國學(xué)者希爾頓所著的《反壟斷法：經(jīng)濟學(xué)原理和普通法演進》（北京大學(xué)出版社2009 年版）這本書來看，主要介紹了美國反壟斷法的一大創(chuàng)新和突破-- 將經(jīng)濟學(xué)引入反壟斷法領(lǐng)域，較好的從經(jīng)濟學(xué)的視角和路徑對反壟斷法進行了闡釋。不過，這類書或者說是這種研究范式頗受爭議，一些人認為在法學(xué)中發(fā)展出數(shù)量關(guān)系的分析方法顯得不倫不類。

其實，運用經(jīng)濟學(xué)的闡釋方法不失為一種有效的嘗試。就以對壟斷的理解來說，在法學(xué)中，壟斷是指生產(chǎn)經(jīng)營者與他人合謀，排斥、支配或限制另外一些生產(chǎn)經(jīng)營者，在一定的生產(chǎn)領(lǐng)域限制或排除競爭的行為或狀態(tài)。經(jīng)濟學(xué)中，壟斷是一種沒有相近替代品的產(chǎn)品的惟一賣者的企業(yè)。就字面意思而言，對比是很明顯的，法學(xué)中對壟斷的定義更為嚴謹，對適用的主體、不法的行為、所產(chǎn)生的不利后果進行了嚴格界定，有著鮮明的學(xué)科特點；而在經(jīng)濟學(xué)中，一個文字性的敘述只是一部分，更為強調(diào)的是量化的分析，比如圖表和公式，較為形象，如下圖。

左圖代表在競爭行業(yè)中，一家競爭企業(yè)的需求曲線，由于競爭企業(yè)出售有很多完全替代品的產(chǎn)品，所以任何一個企業(yè)的需求曲線都是完全富有彈性的，即該行業(yè)競爭充分，需求曲線水平于產(chǎn)量線，隨著產(chǎn)量的增加價格不變；而在右圖中，代表的是在壟斷行業(yè)中，壟斷者是該市場中的惟一或者少數(shù)賣者，它的需求曲線向右下方傾斜，產(chǎn)量與價格成反比，壟斷者提高其物品價格，消費者就少買這種物品，反之，壟斷者減少產(chǎn)量，價格就要上漲，造成了無謂損失，即本來可以由消費者或者是生產(chǎn)者得到的福利，但是由于經(jīng)濟中的壟斷因素的存在，人們?yōu)橄嗤a(chǎn)品付出更高的價錢，使得一部分福利就沒有了。實際上就是社會總福利的減少。這一損失從本質(zhì)上講是一種實際福利與理論福利的差。所以說，壟斷的最大問題，是經(jīng)濟學(xué)上所稱的社會凈損失。這種情況很明顯限制了或者消除了競爭，反壟斷法就是要解決這種問題，以維護市場經(jīng)濟的正常運行。

可見，這種交叉分析是比較有益處的，既然如此，就應(yīng)該得到提倡，但是，“反壟斷法如果過分關(guān)注經(jīng)濟學(xué)上的概念，反而會在理論上、邏輯上模糊壟斷損害市場機制、限制競爭的實質(zhì)”。冷靜分析下學(xué)科間的特點，二者之間存在著明顯的界限，尤其是，經(jīng)濟學(xué)有宏觀經(jīng)濟學(xué)和微觀經(jīng)濟學(xué)之分，而經(jīng)濟法并沒有這樣的內(nèi)部劃分。目前的法經(jīng)濟學(xué)所研究的角度側(cè)重于微觀層面，這種視角分析下所得出的很多結(jié)論會與經(jīng)濟法的基本理念相沖突。這是由于經(jīng)濟法以整體經(jīng)濟利益為出發(fā)點，而反壟斷法作為經(jīng)濟法的下位法亦具有社會本位的性質(zhì)，它分析經(jīng)濟問題的視角注重于宏觀層面的分析。

從波斯納的著作中可以知曉，其主要是從生產(chǎn)力與法律之間的關(guān)系進行了分析，這便是一種微觀經(jīng)濟學(xué)的描述，強調(diào)了資源、效率、效用、邊際等經(jīng)濟因素與法律的關(guān)系。但是，波斯納把法律的目標界定為“財富最大化”。也就是說，要將資源或者權(quán)利分配給能支付最高價格的人，而那些人必定是富人。特別是在金融監(jiān)管方面，波斯納主張采取放任主義，認為監(jiān)管無益。他的一些理論實際上是為保護了少數(shù)集團的特殊利益，即為既得利益者辯護，最終損害了社會公共利益。一直以來，我們認為這種創(chuàng)新型的思維路徑很值得學(xué)習(xí)和借鑒，在論文中也樂此不疲的引用。但是，我們忽略了其適用的大環(huán)境，即美國和中國的國情對比，公平和效率孰重？美國實行資本主義的經(jīng)濟體制，而社會主義是我國的根本制度，美國以效率優(yōu)先有著先天的本土優(yōu)勢，反觀我國則先天不足，之前倡導(dǎo)“讓一部分人先富起來”，結(jié)果造成社會嚴重分配不合理，社會財富被少數(shù)人所攫取，城鄉(xiāng)兩極分化加大。在我國，基尼系數(shù)越過警戒線（通常認為是0.4，2008 年我國基尼系數(shù)已達0.469）已是不爭的事實，如果現(xiàn)階段還效仿波斯納效率優(yōu)先的法律制度，那么維護的只是少數(shù)人或集團的利益，對我國的貧富差距難題無疑是雪上加霜。而且，這同樣不符合我國《反壟斷法》的作為經(jīng)濟法下位法的社會本位性。那么，在轉(zhuǎn)型期，應(yīng)以公平優(yōu)先，以維護大多數(shù)人的利益，使更多的中小企業(yè)得以發(fā)展。

因此，法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)二者不能混合。盡管反壟斷法作為一部法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)高度契合的法律，有著方方面面的聯(lián)系。但是，不管怎樣，這種耦合度再高，也不能喪失對法的價值的執(zhí)著追求。通常認為法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)的分野在于：經(jīng)濟學(xué)講究的是效率，經(jīng)濟人追求的是利益最大化；而法學(xué)則是以正義作為價值取向，法律人始終以追求正義作為其最終目的和使命。經(jīng)濟現(xiàn)象反映的是一種社會關(guān)系，法律規(guī)范以社會關(guān)系為其調(diào)整對象。反壟斷法以法律規(guī)范為主來維護市場經(jīng)濟的正常運行，那么，經(jīng)濟學(xué)相對于反壟斷法應(yīng)該定位為一種輔助性的操作工具，充當(dāng)參照物的角色，提供方向性的指引。

三、反壟斷法的適用

這部“市場經(jīng)濟大憲章”雖然在我國早已頒布實施，但正如有學(xué)者所言：“在反壟斷法領(lǐng)域，完成立法過程只是一個初步成就，更大的挑戰(zhàn)實際上存在于后續(xù)的實施過程中。”事實情況正是如此，在后反壟斷法時代中，對反壟斷法理論已進行了深入細致的系統(tǒng)研究，總體上中國資本市場的反壟斷法制體系是完備的，似乎都有法可依。我們面臨的主要問題在于：怎樣提升法制體系完備的層次?如何培養(yǎng)市場對法制的尊重？怎樣促使反壟斷法的恰當(dāng)適用落到實處，而不是一紙空文。

“反壟斷法是合理性、正當(dāng)性與合法性高度統(tǒng)一的法。在反壟斷法中，沒有當(dāng)然的違法或合法，任何一種行為都不可能直接套用法條來確定其合法或不法。”那么如何體現(xiàn)？很顯然，缺乏一種衡量的標準，即一種定量的分析、科學(xué)的論證模式，這種技術(shù)性是怎樣通過操作表現(xiàn)出來。合法性是指符合法律的規(guī)定，從法律的角度來講，反壟斷法律制度就是如何將其規(guī)范化的問題，也就是對壟斷行為的管理進行立法性質(zhì)的規(guī)范。合理之“理”是指某種經(jīng)濟學(xué)，適用該原則需要進行經(jīng)濟分析，在此基礎(chǔ)上才能認定違法與否。對于壟斷行為的界定問題，不單是一個法律問題，更是一個經(jīng)濟問題。在制定經(jīng)濟法規(guī)或者依據(jù)經(jīng)濟法規(guī)進行執(zhí)法時，需要立法、執(zhí)法等相關(guān)人員具備分析數(shù)據(jù)資料的能力，才能有效的進行利弊權(quán)衡、決策分析。

具體說來，反壟斷法的壟斷協(xié)議、濫用優(yōu)勢地位、經(jīng)營者集中這三只大棒，從理論與實踐上看，涉及供求關(guān)系、營業(yè)額、市場集中度和市場份額等一系列具體的數(shù)量指標。一個生產(chǎn)經(jīng)營者的市場份額占到市場份額的多少就會產(chǎn)生壟斷行為? 這些指標的量化規(guī)定，是反壟斷法的適用根基。這些規(guī)定，必須依賴于具體市場的數(shù)據(jù)支持、市場細分下的市場份額標準，倘若沒有依據(jù)此類數(shù)據(jù)建立起來的經(jīng)濟模型，就得出壟斷市場份額等相關(guān)數(shù)據(jù),對于競爭產(chǎn)生影響的考量終究是缺乏證明力的。在可口可樂收購匯源果汁一案中，商務(wù)部經(jīng)審查認定，其理由在于，此項收購案經(jīng)營者集中將對競爭產(chǎn)生不利影響。收購?fù)瓿珊?，可口可樂公司可能利用其在碳酸軟飲料市場的支配地位，搭售、捆綁銷售果汁飲料，或者設(shè)定其他排他性的交易條件，收購行為限制果汁飲料市場競爭，導(dǎo)致消費者被迫接受更高價格、更少種類的產(chǎn)品。這些理由難免牽強附會，缺乏說服力，甚至只是基于一個間接的判斷。

由此可見，反壟斷法理解確有其難為之處，因為盡管涉及的法理不深，而較多涉及到經(jīng)濟學(xué)知識，不能片面理解；但是其適用更難，主要是在我國有著眾多的國有企業(yè)和龐大的行政機構(gòu)，公共權(quán)力集中在政法機關(guān)等要害部門，同時飽受官本位思想的侵蝕，有些時候級別不夠，怎么管得了？我國反壟斷法面對太多的行政阻撓，就如同上述的可口可樂收購匯源果汁案，不按市場的游戲規(guī)則辦事。因此，《反壟斷法》的適用要比理解困難得多，在理解與適用之間有著巨大的鴻溝。而且，我國反壟斷法的實施是多頭執(zhí)法，由反壟斷委員會和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)組成的雙層框架，以及相關(guān)的授權(quán)部門。在獨立性、權(quán)威性和專業(yè)性方面都不足，本身在行政職能上存在混亂，又如何能保證多頭執(zhí)法的有效性呢？更何況，反壟斷法是一部技術(shù)性含量很高的法律。所以，多頭執(zhí)法的通常情況就異化成為上面說了算、下面照著辦這樣一種窘迫的局面。

四、感悟性的余論

文末，驀然回首，上文已對法經(jīng)濟學(xué)進行了闡釋，不求學(xué)問之水從此清澈見底，但求這杯水不再那么渾濁不清。實質(zhì)上，純粹的理論套理論或者單純的理論對比分析解決不了實際問題。我們欠缺的不是理論學(xué)說，欠缺的是將理論學(xué)說轉(zhuǎn)換為實踐的一種機制。

盡管有人認為法經(jīng)濟學(xué)是獨立學(xué)科，但是爭議同樣存在。不過，法律經(jīng)濟學(xué)至少提供了一種新的分析方法，經(jīng)濟學(xué)對法律進行分析是一個有力的工具，但是理論學(xué)說之間不應(yīng)有過于絕對的劃分。因為過于絕對性的學(xué)說會造成片面性的理解，其后果不是曇花一現(xiàn)，就是一葉障目不見泰山。人為的割裂客觀事物，不利于理論和實踐的發(fā)展?？梢哉f，雖然二者有共性，但是分析的角度不同，側(cè)重點就不同，解決的問題就會不同。

總而言之，法學(xué)、經(jīng)濟學(xué)這二者之間的“姻緣”關(guān)系應(yīng)該得到雙方“家長”——經(jīng)濟學(xué)人、法律人的贊同，只是目前雙方應(yīng)少一些沖動，多一些理性的磨合，這樣，二者才會走的更久遠，才會產(chǎn)生更為豐富的結(jié)晶。

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