摘　要：股東派生訴訟制度對(duì)于完善公司治理結(jié)構(gòu)，保護(hù)中小股東合法權(quán)益具有巨大的促進(jìn)作用。由于股東派生訴訟立法目的不明確，重實(shí)體輕程序，在原告股東范圍、被告范圍、訴訟管轄權(quán)等方面有待進(jìn)一步完善，在分析問(wèn)題的基礎(chǔ)上試提出相關(guān)的對(duì)策和建議，以期提高公司治理水平、保障中小股東合法權(quán)益、促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。

關(guān)鍵詞：股東派生訴訟；問(wèn)題；對(duì)策

中圖分類號(hào)：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1000-8772（2012）23-0127-02

一、引言

我國(guó)2005年新《公司法》首次以法律形式確立了股東派生訴訟制度，彌補(bǔ)了舊《公司法》的不足，填補(bǔ)了我國(guó)關(guān)于股東派生訴訟制度的空白。股東派生訴訟制度作為現(xiàn)代公司制度的重要組成部分，在規(guī)范大股東和董事行為、維護(hù)中小股東權(quán)益方面起著重要作用。由于各方面的原因，我國(guó)股東派生訴訟制度存在這樣或那樣的問(wèn)題，有待進(jìn)一步完善。

二、股東派生訴訟制度中的主要問(wèn)題

1.立法目的不明確。新《公司法》制定股東派生訴訟的目的是為了保護(hù)股東，特別是中小股東的合法權(quán)益，但是《公司法》中更多內(nèi)容卻是對(duì)股東起訴條件的約束與限制，與立法目的背道而馳。

2.重實(shí)體輕程序。新公司法第152條規(guī)定了股東派生訴訟制度的前置程序、原告的資格、被告的主體范圍及例外程序，但對(duì)于訴訟過(guò)程中各種程序性的規(guī)定，譬如股東派生訴訟管轄問(wèn)題、訴訟告知、舉證責(zé)任問(wèn)題、訴訟費(fèi)用繳納、費(fèi)用擔(dān)保問(wèn)題以及訴訟和解問(wèn)題等并沒(méi)有相對(duì)應(yīng)的程序保障。

3.原告股東范圍的規(guī)定欠科學(xué)。派生訴訟的提起人是否應(yīng)有條件上的約束和限制，這是公司法關(guān)注的重要問(wèn)題之一。事實(shí)上，為防止派生訴訟泛濫而影響公司的正常運(yùn)營(yíng)，兩大法系國(guó)家的公司法一般對(duì)提起派生訴訟的股東資格作了諸多限制。我國(guó)新《公司法》在第152條第1款中對(duì)原告股東的范圍也做出了具體的規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東以及股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東?！钡牵撘?guī)定欠科學(xué)，對(duì)原告股東持股比例和持股時(shí)間的限制，既限制了不正當(dāng)行為發(fā)生時(shí)擁有股份達(dá)不到一定比例和時(shí)間的股東尋求法律救濟(jì)的途徑，也與股東平等的基本原則相悖[1]。

4.被告范圍規(guī)定較模糊。根據(jù)《公司法》第152條第1款，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員無(wú)疑可以成為該種訴訟的被告，但同條第2款規(guī)定：“他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。”盡管有學(xué)者認(rèn)為在被告范圍上，新公司法比原公司法增加了“他人”是一大突破，然而，被告范圍的增加容易引發(fā)歧義。對(duì)于“他人”的范圍，是否包括發(fā)起人、清算人、控股股東、實(shí)際控制人以及擔(dān)任公司審計(jì)人的會(huì)計(jì)師事務(wù)所等，均沒(méi)有進(jìn)一步的解釋，必然引發(fā)不必要的爭(zhēng)議，不同地方法院甚至可能做出不同的裁定，造成實(shí)踐操作的不平等、不公正，進(jìn)而引發(fā)各種矛盾和問(wèn)題。

5.訴訟管轄權(quán)不明確。股東派生訴訟管轄權(quán)的確定是一項(xiàng)比較重要的事情。訴訟管轄權(quán)明確，各級(jí)、各地法院在受理股東派生訴訟時(shí)才會(huì)各負(fù)其責(zé)，而不是互相爭(zhēng)搶或相互推諉。這既便于當(dāng)事人依照法律的規(guī)定向有管轄權(quán)的人民法院行使保護(hù)清求權(quán)，使其訴訟得以具體化，避免當(dāng)事人因不明管轄而不知向何處求告，同時(shí)，也可以使被告方得以判斷受訴人民法院對(duì)案件有無(wú)管轄權(quán)，正確行使對(duì)管轄權(quán)提出異議的權(quán)利。遺憾的是我國(guó)新公司法并沒(méi)有明確規(guī)定股東派生訴訟的管轄權(quán)。

另外，股東派生訴訟裁判的法律后果是否對(duì)公司及其他股東有約束力，現(xiàn)行《公司法》也沒(méi)有做出明確規(guī)定。

三、完善股東派生訴訟的對(duì)策和建議

為進(jìn)一步完善我國(guó)股東派生訴訟制度，建議從以下方面著手：

1.明確股東派生訴訟的目的。新公司法之所以確立股東派生訴訟制度，是為了在股東，特別是中小股東遭受利益侵害時(shí)可以及時(shí)、有效地提起訴訟，以維護(hù)自身合法權(quán)益，減少公司損失。為此，股東派生訴訟中應(yīng)以此目的為出發(fā)點(diǎn)，積極采取相應(yīng)舉措。譬如，涉及訴訟費(fèi)用時(shí)，立法者應(yīng)從鼓勵(lì)目的出發(fā)，給予原告適當(dāng)優(yōu)惠。對(duì)于訴訟中原告一方作為弱者，在舉證方面難免存在諸多不便與問(wèn)題，立法者也必須予以考慮，以期更好地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。當(dāng)然，事物都具有兩面性，鼓勵(lì)的同時(shí)也必須做適當(dāng)?shù)募s束和防范，以防止股東濫用派生訴訟提起權(quán)，損害公司和其他股東的合法權(quán)利。

2.明確被告主體范圍。鑒于我國(guó)目前股東派生訴訟被告范圍不明確問(wèn)題，我們可以借鑒日本的相關(guān)規(guī)定，將董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、控股股東、發(fā)起人、清算人等一并納入被告范圍。譬如，擁有控制權(quán)的控股股東很容易侵犯中下股東的合法權(quán)益，如何防止其惡意操縱公司而損害中小股東或公司權(quán)益成為問(wèn)題的關(guān)鍵。清算人的主要職權(quán)是：清理公司財(cái)產(chǎn)，編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單，處理與清算有關(guān)的公司未了結(jié)業(yè)務(wù)，清繳所欠稅款，清理債權(quán)、債務(wù)，處理公司清償債務(wù)后的剩余財(cái)產(chǎn)，代表公司參與訴訟或仲裁活動(dòng)，職權(quán)的實(shí)施與公司財(cái)產(chǎn)密切相關(guān)，必然會(huì)涉及股東的權(quán)益?？傊S著股東派生訴訟被告的變化，訴訟范圍也需要進(jìn)行必要的調(diào)整。

3.明確股東派生訴訟費(fèi)用。股東派生訴訟往往涉及民事賠償，按照我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟收費(fèi)制度，原告股東應(yīng)向法院預(yù)交案件受理費(fèi)和其他訴訟費(fèi)用，可是由于派生訴訟所涉爭(zhēng)議標(biāo)的額一般較大，如按普通財(cái)產(chǎn)案件預(yù)繳訴訟費(fèi)原告往往難以負(fù)擔(dān)，事實(shí)上就會(huì)限制或否定股東派生訴訟提起權(quán)；而且，派生訴訟是為了公司整體利益，勝訴只能以持股比例從公司權(quán)益中間接獲益，敗訴則要承擔(dān)賠償金，依標(biāo)的額收費(fèi)顯然有失公平。1993年日本修正商法時(shí)，將股東派生訴訟視為“非財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)訴訟，訴訟費(fèi)固定為8　200日元；韓國(guó)“民事訴訟等印花稅法”也將股東派生訴訟視為無(wú)法知道訴價(jià)的訴訟，不考慮請(qǐng)求金額，一律將訴價(jià)定為1　000萬(wàn)韓元，計(jì)算印花稅（訴價(jià)的5%）[2]。我國(guó)也可將此類訴訟界定為非財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求案件，收取較低的固定訴訟費(fèi)。

4.確立責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題。在責(zé)任承擔(dān)上，因我國(guó)無(wú)相關(guān)的規(guī)定，在原告股東敗訴的情況下，作為被告的董事、監(jiān)事等自然有向原告索賠的權(quán)利，但原告畢竟是為公司和廣大股東利益而提起訴訟，如果勝訴利益歸公司和廣大股東共享，敗訴賠償由提起訴訟的原告股東單獨(dú)承擔(dān)自然有違情理。因此，有必要確立股東派生訴訟責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，在原告股東勝訴的情況下獲得權(quán)益歸于公司和股東，由此所引發(fā)的訴訟費(fèi)用和相關(guān)費(fèi)用由公司承擔(dān)，相關(guān)費(fèi)用可依據(jù)民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行限制。為鼓勵(lì)股東進(jìn)行派生訴訟，建議公司拿出訴訟獲取利益的一部分給原告，以作為獎(jiǎng)勵(lì)或訴訟成本的補(bǔ)償。相反情況建議借鑒《日本商法》的相關(guān)規(guī)定，即當(dāng)原告股東敗訴時(shí)，除非是惡意訴訟，否則對(duì)公司不負(fù)損害賠償之責(zé)。當(dāng)然由此引發(fā)的訴訟費(fèi)用和相關(guān)費(fèi)用應(yīng)由提起股東派生訴訟的原告自己承擔(dān)。

5.建立訴訟擔(dān)保制度。訴訟擔(dān)保制度設(shè)立的目的是為了防止股東濫用股東派生訴訟權(quán)，損害公司正常的運(yùn)作和其他股東的合法權(quán)益。關(guān)于訴訟擔(dān)保制度的規(guī)定，各國(guó)之間大相徑庭，爭(zhēng)議頗多。20世紀(jì)80年代，美國(guó)各州的公司立法基本上都規(guī)定了訴訟擔(dān)保制度，但是1982年的《模范商事公司法》則取消了這一制度。日本的《民商法》規(guī)定，在被告可以提供相應(yīng)證據(jù)證明原告訴訟缺乏善意或者所訴的事實(shí)證據(jù)不足時(shí)，可以向法院申請(qǐng)要求原告提供一定的擔(dān)保。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)則明確規(guī)定了訴訟擔(dān)保制度，而無(wú)須被告舉證原告存有惡意。我國(guó)可以吸收、借鑒日本關(guān)于訴訟擔(dān)保制度的規(guī)定，將是否需要提供擔(dān)保交由法院判斷，判斷的依據(jù)以被告證明原告提起派生訴訟存有惡意或所訴事實(shí)證據(jù)不足為前提，要求被告在申請(qǐng)?jiān)嫣峁┵M(fèi)用擔(dān)保時(shí)負(fù)有舉證責(zé)任，否則，原告不承擔(dān)訴訟費(fèi)用擔(dān)保義務(wù)。這既可以防止股東濫用訴權(quán)又可以在很大程度上保證股東提起派生訴訟的積極性。

6.確立特殊舉證責(zé)任。鑒于我國(guó)公司法沒(méi)有關(guān)于股東派生訴訟中舉證責(zé)任的規(guī)定，股東派生訴訟中，通常依據(jù)民事訴訟法中關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定，即“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”。但在公司治理中，中小股東一般處于公司管理邊緣，對(duì)于公司管理和決策的情況大多并不掌握。因此很難證明公司侵害人的過(guò)錯(cuò)及其因果關(guān)系，在此情況下，民事訴訟法中所規(guī)定的舉證原則無(wú)疑加重了股東原告的負(fù)擔(dān)，影響了其訴訟的積極性。鑒于此，43gd0uUG6n268RZ1hyiSwO1AH4E7o/+rMdER2Ef6CSo=建議采取舉證責(zé)任倒置辦法，由被告的公司、董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員等提供證據(jù)證明損害行為不存在或損害行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系，否則就要承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)。

7.訴訟費(fèi)用補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)。原告股東若敗訴自負(fù)訴訟費(fèi)用理所應(yīng)當(dāng)，可是原告股東即便勝訴，其預(yù)繳的訴訟受理費(fèi)和其他法定訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)，但是其所支付的律師費(fèi)以及其他合理費(fèi)用還是無(wú)法得到補(bǔ)償。為提高股東提起派生訴訟的積極性，應(yīng)賦予勝訴原告股東訴訟費(fèi)用補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)。即勝訴原告股東除了有權(quán)依照《民事訴訟法》從敗訴的被告那里獲得其預(yù)繳的法定訴訟費(fèi)用的補(bǔ)償外，還有權(quán)要求公司就原告股東支付的律師報(bào)酬及其他費(fèi)用內(nèi)支付合理的補(bǔ)償，其他必要的費(fèi)用主要包括交通費(fèi)、住宿費(fèi)、誤工損失、電話費(fèi)等不能從敗訴被告處獲得補(bǔ)償?shù)馁M(fèi)用[3]。

總之，只有吸收、借鑒國(guó)內(nèi)外相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)一步完善我國(guó)股東派生訴訟制度的不足，才能使之在提高公司治理水平、保障中小股東合法權(quán)益、促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展方面發(fā)揮積極作用。

參考文獻(xiàn)：

[1]　王仁富，吳永輝.論我國(guó)股東派生訴訟制度的完善[J].淮海工學(xué)院學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2007，（2）：39-42.

[2]　[韓]李哲松.韓國(guó)公司法[M].吳日煥，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000：403.

[3]　黃建水，尹猛.論我國(guó)新公司法的股東派生訴訟制度[J].華北水利水電學(xué)院學(xué)報(bào)：社科版，2006，（5）：61-　65.

（責(zé)任編輯：趙蕾）