駱永興

(華東政法大學(xué)法律史中心，上海，200042)

ADR是“Alternative Dispute Resolution”的縮寫，意為非訴訟糾紛解決機制。ADR自20世紀70年代在美國興起以來，雖然發(fā)展曲折，但目前已被許多國家接受，成為當代民事司法糾紛解決機制的重要發(fā)展趨勢。繼美國之后，英國通過20世紀90年代的民事司法改革，大力推進ADR，并一躍成為發(fā)展ADR的后起之秀。相比英美法系國家，大陸法系國家的 ADR發(fā)展相對滯后，尤其是以司法制度嚴密自居的德國，ADR的發(fā)展更加曲折。

一、德國ADR的發(fā)展

(一) 概述

如果說美國是ADR的發(fā)源地，是當今ADR最發(fā)達的國家，英國是后起之秀，在 ADR問題上取得了舉世公認的成就，那么與美英相比，德國要算 ADR的落后國，其發(fā)展水平仍處于起步階段。

德國 ADR的落后，與德國人“過熱的訴訟熱情”[1]有關(guān)。德國人以理性、細致聞名于世，德國的法律制度也繼承了羅馬法的理性、嚴謹，其司法制度經(jīng)過精心的設(shè)計，被認為是歐洲大陸最理性、最嚴密的法律制度。所以，德國人的這種“過熱的訴訟熱情”有其特殊的文化背景，這也是德國 ADR落后的原因所在。

雖然與美英相比，德國的 ADR相對落后，但這并不說明德國的糾紛實踐中不存在ADR。相反，ADR在德國已有很長的歷史，自20世紀70年代以后，德國政府開始倡導(dǎo)發(fā)展ADR。1977年、1981年和1982年，德國連續(xù)舉行了三次有關(guān) ADR的大型研討會，并提出了在現(xiàn)有的和解所、調(diào)解機關(guān)和仲裁所之外，再建立其他新制度的提案，并進行了一系列嘗試。[2]德國 ADR的落后，是相對美英就其整體狀況而言。時至今日，對許多德國法學(xué)家而言，ADR仍是一個新鮮詞匯。如果說 ADR在美國和英國是滔滔奔流的大江大河，那么在德國只能算是一條流水潺潺的小溪。

二戰(zhàn)以后，德國作為戰(zhàn)敗國，其社會經(jīng)濟曾一度發(fā)展緩慢，直至20世紀70年代才進入高速發(fā)展時期，這也是20世紀70年代德國開始關(guān)注ADR的原因之一。20世紀90年代“兩德”統(tǒng)一后，德國也面臨著訴訟量增多、法院壓力過大的世界性問題。1991年有163萬件新的訴訟主張，到1993年為止增加到了208萬件，而1994年是212萬件。[4]這導(dǎo)致德國政府更加重視ADR，并積極推動其在德國的發(fā)展。

為鼓勵律師在庭外促成當事人和解，德國于1994年6月24日頒布的《費用修正法》特別規(guī)定：律師如能使當事人達成庭外和解，除了可向當事人收取法律規(guī)定范圍內(nèi)的全額律師費外，還可再多收取50%的和解費，此舉通過規(guī)定較高的收費標準，調(diào)動了律師的庭外和解的積極性。[2]

1990年10月德國組建了仲裁程序法革新委員會，經(jīng)過7年的討論和準備，于1997年12月頒布了《仲裁程序修正法》。[2]

隨著民事司法改革的深入，德國更加重視ADR，并進行了具體的制度構(gòu)建。2000年1月1日，《德國民事訴訟法試行法》第15a條生效，這是德國第一條具有較廣泛效力、規(guī)范起訴前強制調(diào)解的法律。它的問世揭開了德國民事調(diào)解的新篇章，[5]也標志著德國的ADR進入一個新的發(fā)展階段。

2010年8月4日，德國司法部起草了一份促進調(diào)解和其他ADR方式的法律草案提交國會審議[2]。雖然德國的 ADR整體發(fā)展水平還不是很高，但由于近年來德國逐漸認識到ADR的價值，并大力提倡與發(fā)展，德國 ADR已經(jīng)取得長足的進展，其中發(fā)展較快的主要有調(diào)解制度和仲裁制度。

(二) 調(diào)解制度

雖然德國對ADR曾一度持消極態(tài)度，但早在1924年，德國《民事訴訟法》就規(guī)定過訴前強制調(diào)解制度。二戰(zhàn)后這項制度被取消，調(diào)解也在德國沉寂下來。在20世紀90年代的民事司法改革中，ADR受到關(guān)注，調(diào)解也開始復(fù)蘇。

在德國，調(diào)解的理念已經(jīng)貫穿于民事訴訟的各個階段，德國《民事訴訟法》第279條明確規(guī)定：“不問訴訟到何程度，法院應(yīng)該注意使訴訟或各個爭點得到和好的解決?！盵6]根據(jù)此條，法官應(yīng)當在訴訟的各階段努力在當事人之間進行調(diào)解。

德國的調(diào)解可分為法院調(diào)解和法院外調(diào)解?，F(xiàn)在的司法改革更注重通過法院附屬調(diào)解來減少法院待決案件。[7]2000年1月1日，《德國民事訴訟法施行法》第15a 條生效，這是德國第一條具有較廣泛效力、規(guī)范起訴前強制調(diào)解的法律。該法授權(quán)各州可以規(guī)定以下爭議訴的提起只有在州司法管理機構(gòu)設(shè)置或認可的調(diào)解機構(gòu)對爭議調(diào)解之后才被受理: ①地方法院受理的財產(chǎn)爭議低于1500德國馬克；②鄰地爭議,即《德國民法典》第910、911、923、906條，《德國民法施行法》第 124 條規(guī)定的爭議,涉及經(jīng)營活動的除外；③沒有經(jīng)過媒體、廣播報道的個人名譽損害。經(jīng)調(diào)解達成的合意，德國《民事訴訟法》第794條提供強制執(zhí)行保障。[5]此舉在德國引起較大反響，也收到了較好的效果，不僅緩解了法院的訴訟壓力，也減輕了當事人的訟累。同時，在訴訟中，根據(jù)德國《民事訴訟法》第279條規(guī)定，法官有義務(wù)為當事人在任何階段提供調(diào)解服務(wù)，當然這種調(diào)解以當事人的自愿為前提。

他舉例道，在滬昆高速未通車前，從長沙至懷化走雪峰山需要10到12個小時，滬昆高速通車后，從長沙到懷化僅需要5個小時，縮短了一半運輸時間，運輸效率提高了一倍，同時也給客戶帶來了便利。過去，逢節(jié)假日堵車，外協(xié)單位材料堵在路上運不進來，公司“等米下鍋”，增加了企業(yè)的隱性成本；如今四通八達的高速公路，提供了多種選擇，一條高速公路不通，還可走另一條高速公路，降低了企業(yè)隱性成本，提高了競爭力。

法院外調(diào)解。在德國私營領(lǐng)域，提供調(diào)解服務(wù)的組織數(shù)量增長迅速，這在總體上顯示了一種傾向，即按照糾紛領(lǐng)域形成組織。例如，學(xué)校調(diào)解和受害人—加害人調(diào)解，社區(qū)調(diào)解，家庭事務(wù)、繼承、工作場所、建筑、貿(mào)易、環(huán)境、健康、知識產(chǎn)權(quán)和保險糾紛，行政法和社會化領(lǐng)域的調(diào)解。實際上，在這些領(lǐng)域中很少有真正的調(diào)解實踐，調(diào)解仍主要停留在研討會、討論組、文獻和試行方案上。不過，受害人—加害人調(diào)解，家庭調(diào)解卻是例外，其次是社區(qū)、學(xué)校、環(huán)境、貿(mào)易和勞動場所調(diào)解。[8]

有證據(jù)顯示，家庭調(diào)解是使用最多的一項民事調(diào)解，聯(lián)邦家庭調(diào)解協(xié)會(BAFM)于1993年建立了家庭糾紛調(diào)解指引，隨后的是調(diào)解資格認證項目的發(fā)展，以及對遍及全德國的家庭調(diào)解培訓(xùn)項目的正式認同。[8]

當前，調(diào)解在世界范圍內(nèi)的發(fā)展已越來越呈現(xiàn)出法律化和職業(yè)化的趨勢。隨著這種趨勢的發(fā)展，律師必將成為調(diào)解的必要組成部分。而德國《律師職業(yè)條例》已明確將調(diào)解作為律師的法定業(yè)務(wù)之一。[9]

在德國，一些案件成功調(diào)解的花費要遠高于訴訟的費用，[8]并且在德國司法既不昂貴又不遲延，所以利用調(diào)解是一種挑戰(zhàn)，會冒很大風(fēng)險。在此背景下，調(diào)解在德國還要經(jīng)歷漫長的曲折之路。

(三) 仲裁制度

德國沒有設(shè)立獨立的仲裁法，其仲裁程序規(guī)定于《民事訴訟法》之中，自1877年德國《民事訴訟法》生效以后，在仲裁程序方面幾乎沒有實質(zhì)性的改變。1930年和1986年的兩次小修小補也無濟于事，根本不能適應(yīng)國際國內(nèi)經(jīng)濟貿(mào)易的發(fā)展需求。德國《仲裁程序法修訂草案》指出：“過于厚重的時代烙印使得其對新形勢的適應(yīng)顯得力不從心?！盵10]“德國《民事訴訟法》第10編中規(guī)范的仲裁程序法很大程度上仍然是上一世紀（指19世紀）的產(chǎn)物?！盵11]

1990年德國成立“仲裁程序法革新委員會”，經(jīng)過7年的努力，于1997年12月頒布了《仲裁程序修訂法》，對《民事訴訟法》第10編中關(guān)于仲裁的程序進行修訂，并于1998年1月1日生效。修改前第10編共 32條，而修改后條文增加至 42條，且分成 10章：總則、仲裁協(xié)議、仲裁庭的組成、仲裁庭的管轄權(quán)、仲裁程序的進行、仲裁裁決和程序的結(jié)束、對仲裁裁決的追訴（撤銷之申請）、承認與執(zhí)行仲裁裁決的條件、法院程序及非契約性仲裁庭。新法在許多方面對舊法進行了變動，并摒棄了許多不合時代潮流的舊規(guī)定，增加了許多符合國際和時代發(fā)展的新內(nèi)容。

德國法學(xué)家將新規(guī)定的主要要點歸納如下：對國內(nèi)的仲裁程序強制適用德國程序法律（也即第 1025條及其后幾條）；仲裁協(xié)議的形式規(guī)定有時被放寬；任何財產(chǎn)權(quán)的請求權(quán)都可被仲裁，也就是說可以是仲裁協(xié)議的標的；仲裁庭被大大規(guī)格化，但可以——忽視少數(shù)幾個基礎(chǔ)性的程序原則（例如當事人庭審權(quán)、平等對待權(quán)）——由雙方當事人作不同規(guī)定；詳細被規(guī)格化的是仲裁員的任用和解除任用；仲裁庭自身可以采取臨時性權(quán)利保護措施；以前法律的“仲裁和解”被“具約定內(nèi)容的仲裁裁決”所代替；如果程序不再能繼續(xù)進行，則通過裁定確認中止；法院（在第1025條的術(shù)語中指定的一直是國家法院）可以因一定的瑕疵撤銷仲裁裁決，但只有在規(guī)定期間內(nèi)申請撤銷才撤銷；隨著撤銷仲裁協(xié)議在有疑問時又復(fù)活（只要撤銷理由許可）；法院的程序被大大簡化和繃緊，主要以州高級法院為一審法院，與之相聯(lián)系，針對該法院的裁判廣泛排除上訴。[12]

德國仲裁程序的修訂雖不及英國對聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》（以下簡稱《示范法》）吸收的比例大，但《示范法》仍對德國仲裁程序法產(chǎn)生了不小的影響。比如新法采納了《示范法》第16條第3款的規(guī)定，將仲裁庭的管轄權(quán)糾紛交由法院，改變了舊法中由仲裁庭作出終局決定的做法。另外，新法也貫徹了作為《示范法》首要原則的當事人自治原則，規(guī)定當事人可以自行約定仲裁員的選任，仲裁程序法的適用、仲裁實體法的適用，以及仲裁裁決的做出等事項。

德國仲裁程序改革的主要目的在于：通過顯著提高該程序在實踐上的可接受程度的程序改革來減輕司法負擔。[12]德國仲裁程序法修訂草案中這樣論述：“一個符合時代要求并與國際大環(huán)境相適應(yīng)的（仲裁）法可以提高德意志聯(lián)邦共和國作為國際仲裁地的聲譽。此外，它還可以在解決國內(nèi)爭議方面推動仲裁得以廣泛的適用，從而減輕法院的負擔?！盵11]雖然目前還沒有新法案實施后的實證數(shù)據(jù)，但由于新法符合了德國的經(jīng)濟社會的發(fā)展和國際潮流，其必將大大促進德國仲裁的發(fā)展，使德國仲裁在解決國內(nèi)、國際爭議方面發(fā)揮更大的作用。

二、德國ADR發(fā)展與英美的比較

從訴訟制度和訴訟文化上講，作為大陸法系代表的德國與作為英美法系代表的英國和美國有很大的差異，這種差異會對德國借鑒美國的 ADR產(chǎn)生影響，但卻并不會產(chǎn)生難以繼受和移植的影響，而是發(fā)展模式和發(fā)展狀態(tài)的不同。這也就使得德國發(fā)展 ADR呈現(xiàn)出了自己的特點。

（一）發(fā)展ADR的法制基礎(chǔ)不同

英美法系國家的民事訴訟采用對抗制模式，法官作為中立的第三方，只負責(zé)保障雙方當事人平等地參與訴訟，其角色定位為消極的裁判者，而當事人才是整個訴訟程序的啟動者、推動者和主導(dǎo)者。這種訴訟模式能較公平地解決當事人之間的爭端，但由于是當事人更多地主導(dǎo)訴訟程序，所以其效率必然會大打折扣。訴訟“爆炸”、訴訟遲延、濫用發(fā)現(xiàn)程序等英美法系國家民事訴訟揮之不去的陰霾，即是由對抗制而引發(fā)。大陸法系國家的民事訴訟采用職權(quán)制模式，在訴訟中，是法官而非當事人主導(dǎo)著訴訟的進程，因此，民事審判的效率較高，而審判的公平性則相應(yīng)地受到影響。長久以來，兩大法系的國家均在不斷地試圖平衡公平與效率在司法中的比例，雖然兩大法系之間彼此借鑒和相互融合的趨勢不斷加強，二者的對比性已不如從前那么強烈，但對抗制和職權(quán)制各自的特點以及進而引起的弊端仍然深厚。對抗制在司法效率上仍然差強人意，這也是英美法系國家訴訟遲延和訴訟成本高昂等弊端十分嚴重的原因所在。職權(quán)制在司法效率上確實比對抗制優(yōu)越，但其忽視程序的弊端仍普遍存在，這也是大陸法系國家冤假錯案相對較多的癥結(jié)所在。

20世紀下半葉，訴訟案件數(shù)量增多、訴訟遲延等問題成為世界性司法問題。但相比之下，英美法系國家比大陸法系國家面臨更加嚴重的危機。從訴訟案件總量來看，美國聯(lián)邦法院1971年為126 145起，1980年為189 778起，1985年則增加到273 670起，就案件增長率而言，在1960～1975年的15年間，案件增長率高達 106%，而且這種增長率還處于持續(xù)上升中。[13]1996年，在聯(lián)邦法院提起訴訟的民事案件從1960年的71 000件上升到269 999件，增加近3倍。[14]相比而言，德國的訴訟案件量雖然也增加，但卻遠沒有美國的增長率高，其壓力也就相對較小。在訴訟遲延問題上，2004年，美國聯(lián)邦地方法院一審民事案件的訴訟期間為22.6月，英國王座法庭的審理期間為22.4月，德國地方法院民事一審的審理期間則僅為7.2月。[15]這一數(shù)據(jù)非常鮮明地顯示出美國、英國與德國在訴訟遲延問題上的對比，表明了美國和英國在這一問題上面臨著比德國更嚴峻的危機。

（二）發(fā)展ADR的目的不同

雖然德國在訴訟案件數(shù)量增多、訴訟遲延等問題上面臨比英美更小的壓力，但在美國率先發(fā)起 ADR運動以后，也緊隨其后發(fā)展ADR，個中原因，除了其確實面臨一定的和英美同樣的司法危機外，最主要的是看中ADR的諸多程序性優(yōu)點。

第一，ADR解決糾紛具有很大的靈活性。ADR包含了數(shù)個不同的糾紛解決方法，如調(diào)解、仲裁、談判等，當事人可以根據(jù)不同糾紛的性質(zhì)和復(fù)雜程度選擇不同的解決方法，甚至可以在一種方法不行后再選擇另外的解決方法。

第二，降低訴訟成本。與訴訟程序相比，ADR的程序簡單，其最主要的目標是快速解決糾紛，而不像訴訟那樣非常注重程序，所以 ADR的成本極低。在當前各國訴訟成本居高不下的情況下，這一優(yōu)點對于當事人來講尤為重要。

第三，緩解司法壓力，有利于司法資源的優(yōu)化配置。雖然德國沒有出現(xiàn)像美國那樣的“訴訟爆炸”現(xiàn)象，但 ADR理論和實踐的發(fā)展也必然能減輕司法壓力，使有限的司法資源更好地運用到重大、疑難、復(fù)雜的案件上去，而不是一些簡單的民事糾紛。

第四，克服訴訟的固有缺陷，快速解決糾紛。法律具有滯后性和僵化性等固有缺陷，典型的對抗制訴訟使糾紛解決表現(xiàn)出來的“要么全勝、要么全敗”和“勝訴方全得”的局面。而 ADR與訴訟相比，最大的優(yōu)點就是其靈活和快捷，避免了訴訟的繁文縟節(jié)，在快速地解決糾紛的同時，也使雙方當事人更易于接受解決方案。

第五，ADR的發(fā)展有利于多元化糾紛解決機制的完善。在一個社會中，如果僅有一種糾紛解決方式或出現(xiàn)一極獨霸的局面，那么一旦訴訟本身出現(xiàn)障礙或糾紛主體因主客觀原因不能訴訟時，不僅對糾紛當事人，甚至對整個社會都會產(chǎn)生難以估量的危害，而ADR程序則可以發(fā)揮調(diào)節(jié)器的作用。事實上，許多ADR程序在實效上已超過訴訟，從這個意義上講，ADR的存在和發(fā)展對多元化糾紛解決機制的完善至關(guān)重要。

（三）發(fā)展ADR的模式不同

與上兩點相聯(lián)系，正是因為德國面臨的司法危機并不嚴峻，其民事司法仍有繼續(xù)發(fā)展的空間，所以其發(fā)展ADR的狀況并不急迫。這也就使得其發(fā)展ADR的動力沒有英國和美國強烈，并最終造成了 ADR發(fā)展的相對滯后。從某種意義上說，美國和英國發(fā)展ADR是為了生存，而德國發(fā)展ADR則僅是為了錦上添花的完善。

自20世紀70年代ADR運動在美國興起以后，ADR在美國的立法和司法實踐中不斷發(fā)展。1990年12月，美國制定了《民事司法改革法》，揭開了美國民事司法改革的大幕。為了解決美國民事司法面臨的訴訟遲延、費用高昂等危機，該法采取了兩大措施，其中之一就是發(fā)展ADR。同年，國會通過了《行政糾紛解決法》和《談判型立法法》。1998年《ADR法》出臺，該法要求每個聯(lián)邦地區(qū)法院都要依據(jù)當?shù)氐囊?guī)則建立自己的 ADR項目，并要求訴訟當事人在每個案件中都應(yīng)當考慮在一個合適的訴訟階段使用ADR。在實踐中，各種法院附設(shè)的 ADR方式遍地開花，[16]因此，在美國只有 5%的案件真正進入審判程序，其余 95%則在審判前就被判決了。由此可見美國 ADR在糾紛解決中的強大能力，以致有美國學(xué)者指出可將“訴訟”作為“替代”，而將 ADR作為“正常情況”。[17]

在英國，雖然其發(fā)展ADR的模式是“大力發(fā)展，謹慎介入”，但英國《民事訴訟規(guī)則》是利用經(jīng)濟杠桿促使當事人自覺利用 ADR的。即法院在作出有關(guān)訴訟費用的命令時，會考慮有關(guān)當事人是否提出和解要約，以及后續(xù)的和解成敗的因素，各方在和解中的表現(xiàn)等情況。另外，法律援助資金也是這種經(jīng)濟杠桿的手段之一。以前，法律援助資金僅僅適用于訴訟中的當事人，當前，法律援助資金已擴大適用于調(diào)查、仲裁、早期中立評估、調(diào)解等 ADR方法。[18]英國有學(xué)者預(yù)測，作為一個概念，ADR的時代已經(jīng)到來。[19]

而在德國，至今仍沒有一部法律對 ADR做出相對全面的規(guī)定，而僅是在某項具體的方式上有所建樹，如仲裁制度，且在實踐中，德國 ADR解決糾紛的能力仍然十分有限。相比而言，德國 ADR發(fā)展滯后的局面不言而喻。

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