文◎陳麗玲 諸葛旸

共犯脫離的認(rèn)定

文◎陳麗玲*諸葛旸**

本文案例啟示：共同犯罪中部分犯罪人自動(dòng)放棄犯罪，應(yīng)按共犯脫離理論對(duì)其以犯罪中止論處。在共同犯罪既遂前的任何階段都應(yīng)允許部分共同犯罪人自動(dòng)放棄犯罪，只要其表示并從心理、物理上隔斷、撤回共同犯罪關(guān)聯(lián)的加功行為，即使未能有效阻止犯罪結(jié)果的發(fā)生，也不必承擔(dān)共同犯罪既遂的刑事責(zé)任。

*廣西壯族自治區(qū)桂林市廣播電視大學(xué)副教授［541002］

**廣西壯族自治區(qū)桂林市人民檢察院辦公室主任［541002］

［基本案情］2011年9月，張某、李某、付某等人預(yù)謀對(duì)某金店進(jìn)行搶劫。為避免被監(jiān)控系統(tǒng)攝錄，張某委托其女友劉某網(wǎng)購了CS蒙面頭套三個(gè)，并告知其搶劫計(jì)劃。劉某明知頭套系搶劫所用，但仍用支付寶網(wǎng)購頭套三個(gè)，并交給張某。期間，張某、李某、付某多次采點(diǎn)查看地形、制訂研究搶劫計(jì)劃和逃跑路線，劉某一直未予參與相關(guān)活動(dòng)。2011年12月的一天，劉某在觀看相關(guān)新聞報(bào)道后，對(duì)搶劫金店可能被判死刑的嚴(yán)重后果極其懼怕，遂向張某力陳利害關(guān)系，請(qǐng)求張某不再參與搶劫活動(dòng)。張某未予聽從，反而威脅劉某不要告發(fā)否則將傷害其家人。劉某即趁隨父母外出經(jīng)商之機(jī)，通過更換手機(jī)號(hào)、QQ號(hào)等方式中斷與張某聯(lián)系。2012年6月14日晚，張某、李某、付某戴上頭套并帶上事先準(zhǔn)備好的玩具仿真手槍、鐵錘、電警棍等作案工具,闖入某金店內(nèi)實(shí)施搶劫，在打死一名保安后共搶走金店內(nèi)首飾價(jià)值約20萬元。

一、問題的提出

本案審查起訴中，對(duì)劉某犯搶劫罪并無爭(zhēng)議，但屬于何種犯罪形態(tài)卻存在不同意見。一種意見認(rèn)為，劉某明知張某等人預(yù)謀實(shí)施搶劫，但仍為其提供搶劫所用作案工具，雖然劉某因懼怕而退出犯罪并規(guī)勸張某不要參與，但張某等人仍最終實(shí)施了搶劫。根據(jù)我國刑法“一人著手，全體著手；一人既遂，全體既遂”的共同犯罪罰則，劉某的行為應(yīng)構(gòu)成搶劫既遂，但其在共同犯罪中所起作用較小，系從犯，可從輕、減輕處罰。另一種意見認(rèn)為，張某、李某、付某共謀實(shí)施搶劫犯罪，劉某為犯罪提供作案工具，由于此階段未著手實(shí)施犯罪，應(yīng)屬于犯罪預(yù)備。此時(shí)劉某主動(dòng)放棄犯罪，應(yīng)單獨(dú)認(rèn)定其為犯罪預(yù)備階段的中止，故劉某的行為應(yīng)構(gòu)成搶劫中止。

二、共同犯罪的法理釋義

分析以上兩種觀點(diǎn)，實(shí)際上反映了是否恪守通說追求刑罰形式正義，還是遵循罪刑相適應(yīng)的共犯脫離理論強(qiáng)調(diào)刑罰實(shí)質(zhì)正義的價(jià)值合理性之爭(zhēng)。按照前一種觀點(diǎn)，對(duì)劉某以搶劫共犯既遂論處，符合我國刑法關(guān)于共同犯罪的主流觀點(diǎn)，但從情理而言，劉某僅在犯罪預(yù)備階段提供了頭套，其本人未參與任何其它犯罪活動(dòng)，且在著手實(shí)施前自動(dòng)放棄犯罪，并試圖規(guī)勸他人放棄犯罪，因受脅迫未能阻止犯罪的發(fā)生。在本案造成一人死亡和價(jià)值20萬元金飾被搶的情況下，根據(jù)《刑法》第263條之規(guī)定，劉某被認(rèn)定為從犯仍可能被判十年左右的有期徒刑，這一刑罰結(jié)果明顯與其行為不存在合理比例性，違反了罪刑相適應(yīng)原則，也與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策相悖。而后一種觀點(diǎn)，更多體現(xiàn)了刑罰的謙抑性，在促使刑罰節(jié)儉的同時(shí)突出了刑罰功利的價(jià)值取向，符合刑法的實(shí)質(zhì)正義觀。有學(xué)者指出“在具體案件適用時(shí)，認(rèn)定是否應(yīng)該成立共犯，是否承擔(dān)刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)質(zhì)的解釋，進(jìn)行出罪，其根據(jù)則是實(shí)質(zhì)的危害性之大小”。［1］與此相對(duì)應(yīng)的，起源于日本的共犯脫離理論對(duì)此案正確認(rèn)定提供了一種新的注解，對(duì)豐富和完善我國刑法體系有著積極的借鑒意義。

共犯脫離，也稱為“共同犯罪關(guān)系的脫離”，是指在共同犯罪過程中，部分共同犯罪人從共同犯罪關(guān)系中退出，但其他共同犯罪人仍繼續(xù)實(shí)施犯罪，并達(dá)到既遂的情形。［2］這一理論最早由日本刑法學(xué)者大冢仁提出，主要是彌補(bǔ)日本刑法對(duì)于“犯罪中止失敗行為”的刑事責(zé)任處遇空白，解決了“雖為中止做出了努力，但沒能有效防止結(jié)果發(fā)生的共犯者的刑事責(zé)任問題”。［3］但他將認(rèn)定共犯脫離的時(shí)空節(jié)點(diǎn)僅限于共同犯罪著手實(shí)施以后而備受爭(zhēng)議，其后日本西田典之教授、大谷實(shí)教授對(duì)該理論提出了不同見解，使之更為完善，其它國家也相繼對(duì)共犯脫離予以不同程度的立法界定，如英國刑法的“共犯退出”規(guī)定。

相較于傳統(tǒng)的共同犯罪刑事責(zé)任共擔(dān)原則，共犯脫離在主動(dòng)放棄犯罪的部分共同犯罪人與其他執(zhí)意完成犯罪的共同犯罪人之間實(shí)現(xiàn)了有效切離，有效地減輕犯罪對(duì)法益的侵害。［4］其主要價(jià)值體現(xiàn)為，一是完善了犯罪中止理論，避免因中止犯條件過于嚴(yán)格而帶來的實(shí)踐困境。傳統(tǒng)犯罪中止的構(gòu)成必須滿足時(shí)空性、自動(dòng)性、徹底性和有效性四個(gè)要件，而部分共同犯罪人中止犯罪往往只符合前三個(gè)特征，難以實(shí)現(xiàn)有效阻止犯罪的有效性，并由此承擔(dān)共同犯罪既遂的責(zé)任，不免過于苛責(zé)嚴(yán)峻，也有失罪刑均衡。

二是符合刑罰人道化要求和刑罰比例性原則。正如亞里士多德所言“公正，就是合比例；不公正，就是破壞比例”，［5］刑罰的輕重應(yīng)與犯罪人所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相匹配，在均衡法益中體現(xiàn)法律的理性與公平。共犯脫離理論恰恰關(guān)注了個(gè)別犯罪人主動(dòng)放棄共同犯罪的真誠努力，從犯罪行為對(duì)法益侵害的程度綜合考慮其人身危害性和社會(huì)危險(xiǎn)性，從而更為客觀、正當(dāng)，避免了法律淪為教條。

三是進(jìn)一步完善了刑法理論，符合法治進(jìn)步的時(shí)代要求。社會(huì)轉(zhuǎn)型期寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的提出，表明我國刑罰目的由過于注重懲罰犯罪向懲防相結(jié)合的功能轉(zhuǎn)變，民主法治的要旨不僅通過法律控制國家，更重要是彰顯法律的公平與正義而成為所有人行為的最高規(guī)范。共犯脫離理論有利于鼓勵(lì)其他更多的共同犯罪人由“惡”向“善”，既努力實(shí)現(xiàn)了刑罰個(gè)別化，又在共犯既遂與共犯中止之間填補(bǔ)真空，有效解決了司法實(shí)踐難題，也推動(dòng)我國刑法體系更加充實(shí)完善。

關(guān)于何種條件下方能成立刑法意義上的共犯脫離，主要應(yīng)考究三個(gè)方面的條件。

（一）時(shí)空條件

共犯脫離成立于共同犯罪實(shí)行行為之前，或是限于實(shí)行行為著手以后，亦存在于共同犯罪既遂前的任何階段，是學(xué)界爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。值得注意的是，日本刑法對(duì)于犯罪預(yù)備行為原則上視為是非實(shí)行行為而不予處罰，這也是共犯脫離理論最初之所以主張只存在于著手實(shí)施之后階段的主要法律背景。而我國刑法對(duì)為了犯罪而準(zhǔn)備工具、制造條件但尚未著手實(shí)行的犯罪預(yù)備行為也納入刑事追究的范圍，因此將共犯脫離的時(shí)空階段限于著手實(shí)施之后，既與我國刑法規(guī)定不相對(duì)應(yīng)，也對(duì)犯罪預(yù)備階段的共犯脫離行為認(rèn)定形成新的法律空檔。但如將共犯脫離止于著手實(shí)施之前，又顯得過于狹窄，且混淆了共犯關(guān)系的脫離與共犯關(guān)系的解除的區(qū)別。簡(jiǎn)言之，如以著手實(shí)施犯罪后共犯關(guān)系不可脫離為論點(diǎn)，那么必然導(dǎo)致著手實(shí)施犯罪前是否有共犯關(guān)系的邏輯疑惑。因?yàn)榧热恢謱?shí)施后才有共犯關(guān)系，那么理應(yīng)著手前就不存在共犯關(guān)系，則共犯關(guān)系的脫離無疑成為偽命題，且共犯脫離理論的關(guān)鍵點(diǎn)不是評(píng)價(jià)其是否構(gòu)成犯罪的問題，而是對(duì)其刑事責(zé)任作出客觀恰當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)。精準(zhǔn)地說，共犯關(guān)系的脫離不可能存在于共同犯罪結(jié)果發(fā)生以后，但可能出現(xiàn)在犯罪既遂以后、犯罪結(jié)果發(fā)生之前，畢竟犯罪既遂并不當(dāng)然意味著出現(xiàn)犯罪結(jié)果，如行為犯、危險(xiǎn)犯、舉動(dòng)犯。因此，筆者認(rèn)為，以犯罪既遂為標(biāo)志點(diǎn)，只要既遂之前主動(dòng)脫離共同犯罪的行為都應(yīng)視為共犯脫離，反之既遂之后則當(dāng)然不予成立。至于部分犯罪人在犯罪既遂后主動(dòng)減少法益侵害的情形，如綁架案中的部分共同犯罪人將被害人釋放等，只能作為量刑的情節(jié)考慮，其犯罪形態(tài)仍定位在既遂狀態(tài)。本案中，劉某只是在張某、李某、付某預(yù)謀搶劫的預(yù)備階段提供了作案用頭套的幫助行為，并未參與張某等人著手實(shí)施搶劫的犯罪活動(dòng)，屬于犯罪預(yù)備階段的共犯脫離。

（二）主觀條件

我國刑法對(duì)犯罪中止的認(rèn)定強(qiáng)調(diào)必須具備自動(dòng)性，即中止行為是犯罪人在客觀上可以繼續(xù)犯罪和實(shí)現(xiàn)犯罪目的的情況下，自動(dòng)作出不繼續(xù)實(shí)施犯罪或不追求犯罪結(jié)果的決意，且這種選擇是完全、徹底和無任何附加條件的。至于決意產(chǎn)生的動(dòng)機(jī)，是出于對(duì)法律的恐懼還是由于生理的不適或心理的激烈斗爭(zhēng)致幡然悔悟抑或出于對(duì)被害人的憐憫在所不問。共犯脫離實(shí)際上是犯罪中止的特殊形態(tài)，因此構(gòu)成共犯脫離也必須在主觀要件上具備“自動(dòng)性”，即必須基于自己的自由意志而主動(dòng)放棄犯罪，而非因意志以外的原因。對(duì)于何為基于自己的意志放棄犯罪，學(xué)界有不同主張，但筆者認(rèn)為，犯罪中止制度的旨趣在于對(duì)中止犯罪的迷途知返者予以減輕處罰的獎(jiǎng)賞，鼓勵(lì)行為人在犯罪既遂前放棄犯罪，從而為部分主動(dòng)放棄犯罪的共同犯罪人搭設(shè)了一座理性回歸社會(huì)的“黃金橋”。在此語境下，只要行為人“能達(dá)而不欲”繼而主動(dòng)、自動(dòng)地放棄犯罪，即可認(rèn)為是自愿放棄犯罪，至于其喪失犯意的主觀動(dòng)機(jī)如何，既難以查究也并無實(shí)意，與是否成立共犯脫離毫無關(guān)聯(lián)。本案中，劉某出于法律威嚴(yán)的震懾而主動(dòng)退出共同犯罪，在主觀性上具備了放棄犯罪的自愿性。

（三）客觀條件

是否成立共犯的脫離，必須對(duì)刑法意義上“脫離行為”進(jìn)行界定，即客觀上行為人的脫離行為要滿足“徹底性”?；诠餐缸镏懈鱾€(gè)犯罪人在主觀上有共同故意的關(guān)聯(lián)性，客觀上共同實(shí)施了犯罪加功的行為，因此構(gòu)成共犯的脫離就當(dāng)然應(yīng)向其他共同犯罪人明示其退出犯罪以切斷主觀故意的關(guān)聯(lián)依托，同時(shí)應(yīng)通過努力撤回或削減自己的犯罪加功行為，從而盡可能消除或降低脫離前其行為對(duì)共同犯罪繼續(xù)實(shí)施或?qū)е路缸锝Y(jié)果發(fā)生的因果性。如果說行為人自動(dòng)放棄犯罪是心理的脫離，那么其客觀上的脫離即是物理的脫離。對(duì)于脫離的標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)者分為絕對(duì)意義上的脫離和相對(duì)意義上的脫離以及積極的脫離與消極的脫離。筆者認(rèn)為，按照行為人在犯罪中的地位作用對(duì)其脫離認(rèn)定采取不同的評(píng)斷標(biāo)準(zhǔn)更為理性，體現(xiàn)了區(qū)別對(duì)待的實(shí)事求是的刑罰理念，如對(duì)于共同犯罪中的主犯、教唆犯與脅從犯、從犯的脫離標(biāo)準(zhǔn)就不可能完全一樣。對(duì)于在共同犯罪中處于組織、支配地位的共同犯罪人而言，由于其犯罪加功行為和主觀犯意對(duì)共同犯罪的實(shí)施起到強(qiáng)化領(lǐng)導(dǎo)作用，因此他不僅要明確向其他共犯表示自己放棄犯罪的意思，而且應(yīng)通過積極的努力切斷自己先前加功行為與犯罪發(fā)生的因果關(guān)系。對(duì)于在共同犯罪中處于被脅迫或僅提供鋪助作用的從犯而言，相對(duì)于正犯的主觀惡性和犯罪加功強(qiáng)度，其只要消極地以言語或舉動(dòng)傳達(dá)或表達(dá)自己放棄犯罪的意思表示或單方面撤回或消除、降低自己的加功行為，也同樣成立共犯脫離。同時(shí)，共同犯罪著手實(shí)施以后的脫離相對(duì)于犯罪預(yù)備階段的脫離在條件上應(yīng)更為嚴(yán)格，即均應(yīng)以明示的方式表明。關(guān)于何為積極地真摯的努力，筆者認(rèn)為這事實(shí)上涉及到對(duì)法律行為的道德評(píng)價(jià)問題，依據(jù)社會(huì)公眾的一般評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)即可，但必須是有積極的作為，如向司法當(dāng)局預(yù)警、規(guī)勸其他犯罪人、通知被害人等，形式不一而論。至于行為人主動(dòng)放棄犯罪的脫離行為是否應(yīng)被其他共同犯罪人認(rèn)可的問題，筆者認(rèn)為不必苛求。畢竟犯罪是一種反社會(huì)行為，面臨著刑罰的嚴(yán)厲處罰以致有失去生命的風(fēng)險(xiǎn)，共同犯罪人正是在相互心理支撐、補(bǔ)強(qiáng)和信托的基礎(chǔ)上形成共同犯罪故意的關(guān)聯(lián)，并通過相互的分工協(xié)作配合完成整個(gè)犯罪活動(dòng)。一旦其中有人退出，對(duì)于共同犯罪的其他行為人而言將造成心理上的嚴(yán)重沖擊，也影響了共同犯罪行為的延續(xù)，因此征得其他共同犯罪人認(rèn)可理解其脫離行為不太現(xiàn)實(shí)，也未免強(qiáng)人所難。事實(shí)上，只要這種脫離行為為其余共同犯罪行為人“認(rèn)識(shí)”到或者“察覺”即可。本案中，劉某因懼怕而規(guī)勸男友張某不再參與搶劫活動(dòng)，在受到威脅后即中斷與張某聯(lián)系的行為，既有積極地表達(dá)放棄犯罪的意思，也有試圖阻止共同犯罪的認(rèn)真努力，依其幫助犯的身份這種脫離表示和行為應(yīng)予認(rèn)定成立共犯脫離。

三、本案解析

綜上所述，劉某主觀上主動(dòng)放棄犯罪，至案發(fā)時(shí)間已達(dá)六個(gè)月之久，在其中斷與其他共犯人聯(lián)系后，甚至不知道搶劫是否發(fā)生、后果如何，也未參與分贓或獲得其他利益。且其在共同犯罪中處于幫助犯的地位，在受法律震懾后還規(guī)勸其他犯罪人放棄犯罪，主觀惡性較小、人身危險(xiǎn)性較低，只應(yīng)對(duì)脫離之前的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。從客觀行為上看，劉某通過網(wǎng)購為共同犯罪提供了頭套的犯罪工具，與持械搶劫的嚴(yán)重暴力性和危害性相比，其幫助行為在整個(gè)共同犯罪中作用較小、對(duì)犯罪結(jié)果發(fā)生的因果關(guān)系較弱，且其系在犯罪預(yù)備階段即搶劫犯罪著手實(shí)施之前主動(dòng)放棄犯罪，故認(rèn)定為搶劫中止。至于作為公民有義務(wù)向司法當(dāng)局告發(fā)犯罪并盡力阻止犯罪，對(duì)于劉某一個(gè)弱女子且受到人身威脅的情況下，這樣的期望值不免過高。從期待可能性的角度而言，在家人生命受到威脅與告發(fā)和阻止犯罪的兩難之間，劉某選擇斷離與其他共同犯罪人的聯(lián)系，并采取規(guī)勸的方式試圖影響犯罪進(jìn)程已足，符合刑罰的目的。

注釋：

［1］劉艷紅：《實(shí)質(zhì)刑法觀》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第155頁。

［2］劉雪梅：《英日刑法理論中共犯關(guān)系脫離的要件之比較》，載《時(shí)代法學(xué)》2009年第2期。

［3］張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第334頁。

［4］馮衛(wèi)亞：《共犯關(guān)系脫離之研究》，載《法制與社會(huì)》2009年第5期。

［5］［美］莫蒂默·艾德勒、查爾斯·范多倫：《西方思想寶庫》，周漢林譯，吉林人民出版社1998年版，第943頁。