文◎李小文 楊永勤

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復(fù)制發(fā)行的刑法新解讀

文◎李小文*楊永勤**

本文案例啟示：在傳統(tǒng)的侵犯著作權(quán)犯罪中，復(fù)制強(qiáng)調(diào)“物質(zhì)載體”和“固定”兩個(gè)要件，發(fā)行也強(qiáng)調(diào)“有形載體”的轉(zhuǎn)移。而在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，復(fù)制實(shí)現(xiàn)了“從占有到感受”的轉(zhuǎn)變，發(fā)行也從有形載體的轉(zhuǎn)移發(fā)展到無形的網(wǎng)絡(luò)傳播。因此，刑法需要對(duì)傳統(tǒng)概念作出從靜態(tài)復(fù)制到動(dòng)態(tài)復(fù)制、從有載體發(fā)行到無載體發(fā)行、從先復(fù)制后發(fā)行到先發(fā)行后復(fù)制的新解讀。

*上海市浦東新區(qū)人民檢察院公訴二處檢察員［200135］

**上海市浦東新區(qū)人民檢察院公訴二處副處長(zhǎng)［200135］

一、問題的提出

［案例一］被告人徐某、姜某得知英特兒營養(yǎng)乳品有限公司需購買Windows XP等7種微軟公司的軟件。經(jīng)預(yù)謀后，二人購買了微軟公司價(jià)值人民幣78591元的Windows XP軟件，并據(jù)此取得了微軟公司的開放式許可協(xié)議。兩被告人在未經(jīng)著作權(quán)人微軟公司的許可下，擅自在該份開放式許可協(xié)議上添加了微軟“Office 2003”等6種軟件的安裝序列號(hào)。后轉(zhuǎn)手銷售給英特兒公司，非法獲利29萬余元。

［案例二］被告人張某、張某某經(jīng)預(yù)謀后，一起至某科技有限公司，竊得該公司部分計(jì)算機(jī)機(jī)箱上的Windows XP簡(jiǎn)體中文專業(yè)版等5類正版微軟軟件的COA標(biāo)簽（正版證明標(biāo)簽）379張，銷售牟利。

［案例三］《冒險(xiǎn)島》是一款經(jīng)國內(nèi)運(yùn)營商依法引進(jìn)的韓國產(chǎn)的網(wǎng)絡(luò)游戲。被告人張某伙同黃某對(duì)該款游戲進(jìn)行研究并制作外掛程序，將外掛程序命名為“CS輔助”，在淘寶網(wǎng)上銷售，金額達(dá)100余萬元。該外掛程序通過內(nèi)存掛鉤方式入侵《冒險(xiǎn)島》的客戶端程序，獲得對(duì)客戶端程序內(nèi)存地址、數(shù)據(jù)修改的控制權(quán)后，調(diào)用了《冒險(xiǎn)島》124項(xiàng)客戶端軟件功能數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)命名、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、運(yùn)行方式，通過修改數(shù)據(jù)的數(shù)值、參數(shù)，來加強(qiáng)相應(yīng)的應(yīng)用功能。

上述案件中，行為人均沒有將著作權(quán)人享有著作權(quán)的軟件進(jìn)行有載體的、全面的復(fù)制成一份或多份，與傳統(tǒng)觀念中的“復(fù)制發(fā)行”有很大區(qū)別，能否被認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪，關(guān)鍵在于對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下“復(fù)制發(fā)行”的理解與認(rèn)定。

二、前網(wǎng)絡(luò)時(shí)代對(duì)復(fù)制發(fā)行的理解

復(fù)制權(quán)是著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中最為核心的權(quán)利。在著作權(quán)法律制度產(chǎn)生之初，著作權(quán)人享有的主要是復(fù)制權(quán)和表演權(quán)。我國《著作權(quán)法》將復(fù)制權(quán)定義為：“以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利”。

民法學(xué)界認(rèn)為構(gòu)成著作權(quán)法上的復(fù)制行為，必須滿足兩個(gè)要件：一是該行為應(yīng)當(dāng)在有形物質(zhì)載體之上再現(xiàn)作品；二是該行為應(yīng)當(dāng)是作品被相對(duì)穩(wěn)定和持久地“固定”在有形物質(zhì)載體之上，形成作品的有形復(fù)制件。［1］可見，“物質(zhì)載體”和“固定”是民法意義上復(fù)制行為的必備要件。在前網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，用以“固定”作品的手段和承載作品的“物質(zhì)載體”的種類都是有限的。我們熟悉的“固定”手段限于印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等，而用以承載作品的“物質(zhì)載體”，也限于紙張、磁帶、錄像帶、膠片等有限的幾種，復(fù)制的表現(xiàn)形式限于從平面到平面、從平面到立體、從立體到平面、從立體到立體、從無載體到有載體五種。

相對(duì)于復(fù)制權(quán)在著作權(quán)法律建立之初就被承認(rèn)而言，發(fā)行權(quán)則是在20世紀(jì)七八十年代才被承認(rèn)為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利。根據(jù)我國《著作權(quán)法》的規(guī)定，發(fā)行權(quán)是指著作權(quán)人享有的以出售或者贈(zèng)與方式向公眾提供作品原件或者復(fù)制件的權(quán)利。民法學(xué)界對(duì)發(fā)行權(quán)的要件同樣界定為兩點(diǎn)：一是該行為應(yīng)當(dāng)面向“公眾”提供作品的原件或復(fù)制件；二是該行為應(yīng)當(dāng)以轉(zhuǎn)移作品有形物質(zhì)載體所有權(quán)的方式提供作品的原件或者復(fù)制件。［2］

同復(fù)制權(quán)一樣，民法意義上的發(fā)行權(quán)同樣強(qiáng)調(diào)了“物質(zhì)載體”的要件。在前網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，公眾如果想長(zhǎng)期的欣賞、閱讀任何形式的作品，就必須在有形市場(chǎng)以購買、租借等方式獲得作品的復(fù)制件，因此典型意義上的“發(fā)行”行為就是書店銷售書籍、音像店租賃、出租唱片或錄像帶等，這些行為的共同特征都體現(xiàn)為作品有形載體的轉(zhuǎn)移。

三、網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的新發(fā)展及對(duì)復(fù)制發(fā)行的新解讀

（一）網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的新發(fā)展

1.復(fù)制：從占有到感受

如前所述，傳統(tǒng)意義上的復(fù)制強(qiáng)調(diào) “有形物質(zhì)載體”，復(fù)制的目的是為了通過物質(zhì)載體接觸到作品。而網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的復(fù)制與傳統(tǒng)復(fù)制則有著完全不同的特點(diǎn)，最大的不同就體現(xiàn)在非物質(zhì)化。網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的復(fù)制是一種數(shù)字化復(fù)制，數(shù)字式信息通過網(wǎng)絡(luò)以光速傳輸信號(hào)，并且可以進(jìn)行壓縮，不管是文字、圖像、聲音都轉(zhuǎn)化為二進(jìn)制代碼在線傳輸，讀者、聽眾或者觀眾可以在自己選定的任何時(shí)間、任何地點(diǎn)實(shí)時(shí)接收并下載信息。信息不再依賴于有形的復(fù)制件存在，這一特性被美國哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院金斯伯格教授描述為“從占有到感受”。［3］

2.發(fā)行：網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑民之爭(zhēng)

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)徹底改變了作品的流通途徑，通過網(wǎng)絡(luò)提供作品與傳統(tǒng)作品發(fā)行方式的最大不同，在于它不會(huì)導(dǎo)致作品復(fù)制件的轉(zhuǎn)移，而是作品復(fù)制件數(shù)量的絕對(duì)增加。在我國2001年修訂著作權(quán)法之前，司法解釋和司法實(shí)踐均將作品的網(wǎng)絡(luò)傳播行為模糊解釋為原著作權(quán)法規(guī)定的對(duì)作品的“使用”行為。2001年著作權(quán)法修改時(shí)才增設(shè)了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，旨在解決網(wǎng)上的非法傳播問題。2010年修訂的著作權(quán)法堅(jiān)持了這一規(guī)定。

根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，“發(fā)行”和“網(wǎng)絡(luò)傳播”是兩個(gè)互不包容的獨(dú)立行為。但兩高2004年出臺(tái)的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）卻規(guī)定，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人作品，應(yīng)當(dāng)視為刑法第217條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”。

顯然，刑事司法解釋與民事立法采取了不同的立場(chǎng)，由此也引發(fā)了民法學(xué)界對(duì)《解釋》的質(zhì)疑。民法學(xué)者認(rèn)為，《解釋》貌似填補(bǔ)法律漏洞，實(shí)則缺乏法律依據(jù)，因?yàn)橹鳈?quán)意義上的“發(fā)行”僅指通過轉(zhuǎn)移作品有形載體所有權(quán)的方式向公眾提供作品，而“通過網(wǎng)絡(luò)傳播作品”不涉及作品有形載體所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，不能構(gòu)成著作權(quán)意義上的“發(fā)行”。在我國刑法已經(jīng)廢除了類推制度的情況下，該《解釋》有越權(quán)之嫌。［4］

筆者認(rèn)為，將“通過網(wǎng)絡(luò)傳播”納入刑法第217條的“發(fā)行”，是擴(kuò)大解釋而非類推解釋。對(duì)刑法的概念沒有必要完全按照其他法律的規(guī)定作出解釋。刑法具有獨(dú)立性，有其特定的目的與特定的規(guī)制對(duì)象，對(duì)刑法概念的解釋應(yīng)當(dāng)在刑法用語可能具有的含義內(nèi)，選擇符合刑法目的的解釋。從刑法設(shè)置侵犯著作權(quán)的目的來看，“發(fā)行”的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是通過復(fù)制他人作品，并將這些作品傳播給不特定的公眾，從而侵犯了著作權(quán)人的著作權(quán)，至于其形式是傳統(tǒng)有形制品傳播還是網(wǎng)絡(luò)上的無形傳播，都不影響犯罪的成立。因此2011年兩高出臺(tái)的《關(guān)于辦理知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》繼續(xù)堅(jiān)持了《解釋》的立場(chǎng)，將“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”囊括在刑法的“發(fā)行”中，這是符合刑法的目的和解釋原理的。

（二）網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的刑法新解讀

1.從靜態(tài)復(fù)制到動(dòng)態(tài)復(fù)制

在前網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，復(fù)制強(qiáng)調(diào)的是將作品在有形物質(zhì)載體上再現(xiàn)，要求形成一份或者多份復(fù)制件，這可以說是一種結(jié)果意義上的復(fù)制，筆者將其稱為“靜態(tài)復(fù)制”。如果以靜態(tài)復(fù)制的標(biāo)準(zhǔn)來衡量網(wǎng)游外掛，顯然，案例三中的被告人不能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，因?yàn)椋鈷斐绦虿⒎菍⒃W(wǎng)游程序復(fù)制成了一份或者多份。有學(xué)者在論述外掛時(shí)認(rèn)為，外掛程序只是突破了原網(wǎng)游程序的技術(shù)措施并修改部分?jǐn)?shù)據(jù)和調(diào)用函數(shù)，實(shí)現(xiàn)對(duì)原有功能的增加，而且，外掛還需要依附于原網(wǎng)游軟件運(yùn)行，離不開服務(wù)器端程序的支持，這與另行將原網(wǎng)游上載在其他服務(wù)器進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)傳播不同，它并未侵犯“復(fù)制發(fā)行權(quán)”，而僅僅侵犯了“修改權(quán)”。［5］

筆者認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的“復(fù)制”應(yīng)當(dāng)結(jié)合其在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下運(yùn)行的特征作出適當(dāng)?shù)臄U(kuò)張解釋。“復(fù)制”的方式不僅包括傳統(tǒng)的復(fù)制加粘貼這種將軟件制作成一份或者多份的行為，也應(yīng)當(dāng)包括軟件安裝及運(yùn)行這種沒有將軟件制作成一份或多份的行為。因?yàn)闊o論是安裝還是運(yùn)行，都會(huì)自動(dòng)在硬盤和內(nèi)存中形成若干完整或局部的復(fù)制件，整個(gè)過程充滿著永久性和暫時(shí)性的復(fù)制行為。［6］這種復(fù)制強(qiáng)調(diào)的是過程意義上的復(fù)制，筆者將其稱為“動(dòng)態(tài)復(fù)制”。

案例三中的CS輔助外掛就是典型的動(dòng)態(tài)復(fù)制。它通過內(nèi)存掛鉤的方式全面調(diào)用 《冒險(xiǎn)島》的客戶端程序，在運(yùn)行過程中它只是在數(shù)據(jù)的數(shù)值、參數(shù)上作了修改從而增強(qiáng)游戲人物的戰(zhàn)斗能力、攻擊能力等狀態(tài)，但它并沒有改變《冒險(xiǎn)島》客戶端程序的數(shù)據(jù)命名、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)和運(yùn)行方式，而后者才是這款游戲的精華所在，是軟件著作權(quán)人花費(fèi)了大量時(shí)間、精力去制作、設(shè)計(jì)而成，是具有獨(dú)創(chuàng)性、值得去保護(hù)的著作權(quán)益。CS輔助對(duì)客戶端程序的全面調(diào)用就屬于在運(yùn)行過程中實(shí)現(xiàn)了對(duì)客戶端程序的復(fù)制，是一種動(dòng)態(tài)的復(fù)制。因此，要判斷某一種外掛程序是否侵犯了復(fù)制權(quán)時(shí)，我們所要對(duì)比的就不是外掛程序本身和原網(wǎng)游程序之間是否實(shí)質(zhì)性相似，而是要比較外掛程序動(dòng)態(tài)運(yùn)行以后它的結(jié)果和原網(wǎng)游程序是否實(shí)質(zhì)性相似。

2.從有載體發(fā)行到無載體發(fā)行

傳統(tǒng)意義上的“發(fā)行”，表現(xiàn)為有形載體的轉(zhuǎn)移，社會(huì)公眾希望獲得作品，就必須購買、租賃作品的有形載體，“發(fā)行”的結(jié)果就是作品有形載體發(fā)生了占有者的變更和空間的轉(zhuǎn)移。［7］而通過網(wǎng)絡(luò)傳送作品，卻能在發(fā)件人或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器保持原作品或復(fù)制件的情況下，收件人也獲得作品復(fù)制件，這種網(wǎng)絡(luò)傳播行為，是一種無載體的傳播，它屬于刑法上的“發(fā)行”，對(duì)此前文已作論述，此不贅述。

值得探討的是計(jì)算機(jī)軟件的發(fā)行。軟件的典型特點(diǎn)之一是軟件是許可而不是簡(jiǎn)單的商品買賣，更不意味著權(quán)利的賣絕。因此，它既與一般商品不同，也與一般作品（如文字、音樂等）不同。文字作品只要復(fù)制就可以實(shí)現(xiàn)其被閱讀的價(jià)值，而計(jì)算機(jī)軟件只能通過在計(jì)算機(jī)上安裝運(yùn)行才能實(shí)現(xiàn)其功能與價(jià)值。也就是說，凸顯計(jì)算機(jī)軟件財(cái)產(chǎn)價(jià)值的可復(fù)制性特征，主要體現(xiàn)在其安裝運(yùn)行中。

在前網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，軟件安裝的介質(zhì)主要是光盤，這是一種有形的物質(zhì)載體。用戶要使用某一軟件，就需要購買一套正版軟件光盤，有了正版光盤就意味著獲得了軟件著作權(quán)人的許可使用。而在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，光盤不再成為軟件安裝所必需的介質(zhì)，案例一中的開放式許可協(xié)議和案例2中的COA標(biāo)簽，就是著作權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代許可他人使用軟件的新形式。

無論是開放式許可協(xié)議還是COA標(biāo)簽，其價(jià)值都體現(xiàn)在上面的一串字符也就是安裝序列號(hào)上，只要有了序列號(hào)，用戶就可自行在網(wǎng)上下載軟件，并使用序列號(hào)安裝軟件。在如今網(wǎng)購已成為一種較為普及的購物方式的情況下，網(wǎng)上一些店鋪在出售軟件時(shí)，甚至只出售序列號(hào)，不再提供相應(yīng)的安裝光盤?？梢姡诰W(wǎng)絡(luò)時(shí)代，具有合法的安裝序列號(hào)已成為有權(quán)復(fù)制發(fā)行的標(biāo)志，而軟件的復(fù)制件即安裝介質(zhì)本身的提供與否，則不再具有太多的意義。案例一和案例二中，行為人并未獲得微軟公司的許可，而向他人提供軟件序列號(hào)，其行為從本質(zhì)上講，是一種向公眾提供計(jì)算機(jī)軟件的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為其實(shí)施了發(fā)行行為。這種不依賴于有形載體轉(zhuǎn)移的發(fā)行使著作權(quán)意義上的 “發(fā)行”從有載體發(fā)行發(fā)展到了無載體發(fā)行的時(shí)代。

3.從先復(fù)制后發(fā)行到先發(fā)行后復(fù)制

傳統(tǒng)的復(fù)制活動(dòng)特點(diǎn)之一在于復(fù)制是發(fā)行等其他行為的前提條件。在作品復(fù)制品公開銷售前，必須先制作出復(fù)制品。而網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，“先復(fù)制后發(fā)行”的規(guī)律受到了挑戰(zhàn)，本文所舉的三個(gè)案例，被告人均是“先發(fā)行后復(fù)制”。如案例一中，被告人未經(jīng)微軟公司授權(quán)篡改許可協(xié)議，將序列號(hào)銷售給英特兒公司，再由英特兒公司根據(jù)序列號(hào)安裝了微軟操作軟件，也就是說，被告人先實(shí)施了發(fā)行行為，再由不知情的英特兒公司實(shí)施了復(fù)制行為。這種利用他人缺乏故意的行為，理論上稱之為間接正犯，他人的復(fù)制行為應(yīng)當(dāng)由被告人承擔(dān)責(zé)任。

筆者認(rèn)為，“先發(fā)行后復(fù)制”這種行為模式的出現(xiàn)，與網(wǎng)絡(luò)時(shí)代有形載體的占有與權(quán)利的行使相分離是分不開的。在前網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，權(quán)利依賴于對(duì)有形載體的占有得以實(shí)現(xiàn)，所以，發(fā)行也僅限于有形載體的轉(zhuǎn)移，只有先制作出有形的作品復(fù)制件，才能實(shí)現(xiàn)復(fù)制件的發(fā)行。而網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，權(quán)利并不依賴于對(duì)有形載體的占有，發(fā)行也不限于有形載體的轉(zhuǎn)移，而可以是無載體的轉(zhuǎn)移，就像軟件的發(fā)行可以借助于根本不固定在有形物上的序列號(hào)得以實(shí)現(xiàn)，用戶獲得序列號(hào)后再通過安裝完成對(duì)軟件的復(fù)制。這也就促使了“先發(fā)行后復(fù)制”模式的產(chǎn)生。

注釋：

［1］王遷：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第118-120頁。

［2］同上，第 140 頁。

［3］張今：《版權(quán)法中私人復(fù)制問題研究——從印刷機(jī)到互聯(lián)網(wǎng)》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第78頁。

［4］王遷：《論著作權(quán)意義上的“發(fā)行”——兼評(píng)兩高對(duì)<刑法>“復(fù)制發(fā)行”的兩次司法解釋》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2008年第1期。

［5］于同志：《網(wǎng)絡(luò)游戲“外掛”的認(rèn)定與處罰》，載《政法論叢》2008年第6期。

［6］徐飛、馮祥：《篡改軟件許可協(xié)議的定性》，載《人民司法》2009年第14期。

［7］同［3］，第 39 頁。

［8］勞東燕：《刑法基礎(chǔ)的理論展開》，北京大學(xué)出版社2008年版，第143頁。