王燕玲

隨著網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的到來(lái)，各種各樣的作品紛紛以電子的形式出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)上，信息的飛速發(fā)展，使得各種可以利用他人數(shù)字化作品的軟件或硬件設(shè)備不斷推陳出新。這些新型的科技產(chǎn)品比起過(guò)去的傳統(tǒng)工具具有低廉的成本、海量的復(fù)制、無(wú)限的時(shí)空以及飛快的速度等優(yōu)勢(shì)，通過(guò)互動(dòng)式的交換工具使得著作權(quán)人的作品比紙質(zhì)時(shí)代更容易遭受到他人的不法侵害，基于網(wǎng)絡(luò)時(shí)代著作權(quán)保護(hù)的迫切需要，著作權(quán)人有必要利用技術(shù)保護(hù)措施對(duì)其網(wǎng)絡(luò)作品進(jìn)行保護(hù)。在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，如果不對(duì)用于保護(hù)著作權(quán)的技術(shù)措施加以刑事法律的保護(hù)，就不可能真正地維護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益。

一、規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施刑事制裁觀點(diǎn)之考量

學(xué)界關(guān)于規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的行為是否應(yīng)該入罪進(jìn)行了激烈的討論，有學(xué)者認(rèn)為，規(guī)避幫助行為不應(yīng)該納入刑法的打擊范圍，理由是：第一，規(guī)避幫助行為對(duì)著作權(quán)人所產(chǎn)生的危害是一種可能性，而不是必然性。第二，規(guī)避幫助行為人不一定與他人成立侵犯著作權(quán)的共犯。只有當(dāng)提供規(guī)避設(shè)備、裝置的行為人與具體實(shí)施侵犯著作權(quán)的行為人主觀上存在共同故意時(shí)，才可能構(gòu)成侵犯他人著作權(quán)犯罪的共犯。在其不知曉他人要實(shí)施侵犯著作權(quán)行為情況下，要其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任顯然是一種客觀歸責(zé)，有違刑法的基本精神。第三，規(guī)避幫助行為也不必然成立侵犯著作權(quán)犯罪的預(yù)備犯。制造、進(jìn)口、提供規(guī)避設(shè)備、裝置的行為人并非必然進(jìn)行侵犯著作權(quán)的行為。①顧肖榮主編：《經(jīng)濟(jì)刑法》（5），上海人民出版社2007年版，第128～129頁(yè)。有學(xué)者認(rèn)為，規(guī)避幫助行為必須動(dòng)用刑法進(jìn)行規(guī)制，其理由是：第一，規(guī)定規(guī)避幫助行為有利于從源頭上遏制盜版；第二，規(guī)避幫助行為是屬于商業(yè)利用型的規(guī)避行為。②賀志軍：《論我國(guó)技術(shù)措施規(guī)避行為之刑法規(guī)制》，載《法學(xué)論壇》2009年第3期。

對(duì)于上述觀點(diǎn)，學(xué)者認(rèn)為不應(yīng)該動(dòng)用刑法對(duì)技術(shù)保護(hù)措施進(jìn)行制裁的觀點(diǎn)有待商榷，因?yàn)槠洳粌H忽視了規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施所造成的嚴(yán)重后果，而且沒(méi)有清楚認(rèn)識(shí)到我國(guó)法律對(duì)技術(shù)保護(hù)措施規(guī)避行為進(jìn)行犯罪化的規(guī)制局面。相反，有學(xué)者提倡應(yīng)該對(duì)規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施進(jìn)行刑事制裁，雖然其論證并不充分，但結(jié)論卻是可取的。具體分析如下。

首先，在技術(shù)保護(hù)措施的刑事條款上，基于國(guó)情和立法模式存在的差異性，國(guó)際條約和各個(gè)國(guó)家及地區(qū)的規(guī)定方式不太一致。然而對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，應(yīng)該根據(jù)反規(guī)避措施的具體類型進(jìn)行分析。我國(guó)2001年《著作權(quán)法》第47條之（6）和2010年《著作權(quán)法》第48條之（6）項(xiàng)均是有關(guān)于技術(shù)保護(hù)措施的規(guī)定，其是指未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開(kāi)或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施?！吨鳈?quán)法》這一規(guī)定本身屬于真正的侵害技術(shù)措施的實(shí)行行為，可以稱之為狹義的侵害技術(shù)措施的行為。2006年7月施行的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第26條進(jìn)一步作出明確的規(guī)定，所謂技術(shù)措施，是指用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術(shù)、裝置或者部件。該條款實(shí)質(zhì)上是侵害技術(shù)措施行為的幫助行為，其不僅對(duì)于技術(shù)措施可能運(yùn)用的對(duì)象和方式作了規(guī)定，而且還將“有效”作為技術(shù)措施受保護(hù)的法定條件?？梢?jiàn)我國(guó)的規(guī)避行為已經(jīng)從狹義規(guī)避行為擴(kuò)展到制造、進(jìn)口或者提供規(guī)避設(shè)備的行為，形成廣義規(guī)避行為的犯罪化規(guī)制局面。

其次，對(duì)規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施進(jìn)行刑事制裁的范圍存在的爭(zhēng)議主要表現(xiàn)為：在刑事立法上是僅須對(duì)“接觸措施”進(jìn)行制裁還是對(duì)“幫助行為”也必須進(jìn)行制裁，或甚兩者都必須予以制裁。在“禁止接觸行為”問(wèn)題上，世界各國(guó)及地區(qū)都認(rèn)為規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施進(jìn)行復(fù)制、傳播他人作品的行為是嚴(yán)重侵犯他人著作權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰。本文認(rèn)為，這種立法思維符合了著作權(quán)保護(hù)的要求，因?yàn)榻佑|權(quán)與著作權(quán)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容密切相關(guān)，在網(wǎng)絡(luò)數(shù)字信息時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)作品可以被視為房間內(nèi)物品，技術(shù)保護(hù)措施猶如門鎖，為了保障一定隱秘性，需要有一把門鎖加以保證。規(guī)避著作權(quán)人針對(duì)其著作設(shè)置的技術(shù)保護(hù)措施，如同欲入室盜竊而先行破壞房間的門鎖一樣，接觸權(quán)即房間的門鎖，是對(duì)著作作品的一種額外保護(hù)，應(yīng)當(dāng)是著作權(quán)的一種，如果消費(fèi)者對(duì)權(quán)利人采取的技術(shù)護(hù)措施不滿，可以拒絕購(gòu)買或接受，但不可以破解。如果破解技術(shù)保護(hù)措施而掌握作品的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)視為非法，情節(jié)嚴(yán)重的，理應(yīng)受到刑事法律的制裁。至于“幫助行為”，在我國(guó)刑法中并沒(méi)有具體的條文對(duì)規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的“幫助行為”進(jìn)行制裁，如果僅規(guī)定接觸行為需要承擔(dān)刑事責(zé)任而否定幫助行為的刑事責(zé)任，那么同樣是規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的當(dāng)事人，為什么兩者必須承擔(dān)的法律制裁措施并不一樣，這樣的法律效果在價(jià)值判斷上是存在著疑義的。

綜上，本文認(rèn)為，技術(shù)保護(hù)措施不僅需要刑法的介入，而且在保護(hù)的范圍上應(yīng)該包括廣義的規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的行為。當(dāng)然，由于刑法是最后的保障手段，范圍太大可能會(huì)侵犯人權(quán)甚至是阻礙科技的發(fā)展，因此在合理使用的界限上應(yīng)該劃定一定的比例和范圍，對(duì)于著作權(quán)法以及技術(shù)保護(hù)措施的規(guī)定，應(yīng)該隨著實(shí)踐的發(fā)展而作出一定的調(diào)適。

二、規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施之刑事制裁的必要性

技術(shù)保護(hù)措施是伴隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展而出現(xiàn)的，主要是著作權(quán)人在作品中加入某種技術(shù)手段，阻止未經(jīng)許可的用戶接觸、使用作品。網(wǎng)絡(luò)盜版的風(fēng)氣使著作權(quán)人疲于奔命，即使受到法律保護(hù)，也無(wú)法抑止其所投資的信息被免費(fèi)地流傳出去。③William W. Fisher, Promise To Keep: Technology, Law, And The Future Of Entertainment , Stanford University Press 2004, P34.

有學(xué)者認(rèn)為，技術(shù)保護(hù)措施脫離了著作權(quán)保護(hù)的內(nèi)容，不應(yīng)當(dāng)屬于著作權(quán)，更不能動(dòng)用刑法對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。論者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)使數(shù)字化發(fā)行不再是資本密集型了，此時(shí)中介人也不再是必要的管道，而更像是一道不合理的障礙。④See Jessica Litman, “War and Peace: the 34th annual Dnald Brace Lecture”, Journal of the copyright Society of the U.S.A 2006(1-2), P1-22.筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)有待商榷，規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施有必要?jiǎng)佑眯谭右灾撇?，其理由如下?/p>

（一）立法虛置化

我國(guó)《著作權(quán)法》第48條規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。2002年施行的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第24條規(guī)定，故意避開(kāi)……觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任。2006年版頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中第18條規(guī)定，故意避開(kāi)或者破壞技術(shù)措施，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。第19條規(guī)定，故意制造、進(jìn)口或者向他人提供主要用于避開(kāi)、破壞技術(shù)措施的裝置或者部件，或者故意為他人避開(kāi)或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

雖然法律和條例都規(guī)定了可以對(duì)規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的行為適用刑事責(zé)任，但都僅是一種提示性規(guī)定，在刑法上如何適用并沒(méi)有具體的要求。即使《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》規(guī)定觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的規(guī)定依法追究刑事責(zé)任，但是《刑法》第217條和第218條均沒(méi)有涵蓋到規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施。這種現(xiàn)象造成了刑法典的規(guī)定與著作權(quán)法的規(guī)定之間出現(xiàn)嚴(yán)重的脫節(jié)，在對(duì)技術(shù)保護(hù)措施的刑事法律保護(hù)體系的銜接上存在著很大的漏洞。罪刑法定是刑法的基本原則，根據(jù)“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”，由于刑法典中沒(méi)有明文規(guī)定規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的行為是犯罪行為，因此在司法實(shí)踐中無(wú)法根據(jù)《刑法》第217條和第218條的規(guī)定對(duì)技術(shù)保護(hù)措施的行為進(jìn)行定罪處罰。雖然以上的法律和條例均采用提示性的規(guī)定明示對(duì)規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的行為可以追究行為人的刑事責(zé)任，但卻沒(méi)有可以適用的罪名或者沒(méi)有可以適用的條款。這種由于缺乏法律條文或條款從而造成立法虛置化的問(wèn)題最終導(dǎo)致刑事司法不能，也使著作權(quán)法、計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例以及信息網(wǎng)絡(luò)傳播條例的有關(guān)刑事規(guī)定成為一紙空文。

（二）法條不適格

《刑法》第285條關(guān)于非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪經(jīng)過(guò)刑法修正案（七）的修正后增加的兩款⑤其中第2款指出，違反國(guó)家規(guī)定，侵入前款規(guī)定以外的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或者采用其他技術(shù)手段，獲取該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者信息網(wǎng)絡(luò)傳播的數(shù)據(jù)，或者對(duì)該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施非法控制，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。第三款指出，提供專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰。均體現(xiàn)出對(duì)計(jì)算機(jī)安全領(lǐng)域加重了量刑力度。具體為：第一，第二款新增“違反國(guó)家規(guī)定，侵入前款規(guī)定以外的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)”。這意味著刑法對(duì)其保護(hù)范圍不再僅僅局限于原來(lái)的國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，而是擴(kuò)大到不僅包括醫(yī)療、教育、貿(mào)易等各個(gè)行業(yè)，而且還包括了個(gè)人的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)。第二，刑法修正案（七）增加了獲取該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者信息網(wǎng)絡(luò)傳播的數(shù)據(jù)的規(guī)定。這樣有利于保護(hù)計(jì)算機(jī)的各種代碼、文檔，以及使用者的文件、各種證件號(hào)碼，如銀行賬號(hào)、網(wǎng)絡(luò)游戲賬號(hào)等。第三，刑法修正案（七）增加了采用其他技術(shù)手段的表述方式。由于網(wǎng)絡(luò)安全技術(shù)的推陳出新，除了木馬可以入侵計(jì)算機(jī)系統(tǒng)之外，還有許多新型的技術(shù)手段可以獲取信息，如DNS劫持、網(wǎng)絡(luò)Sniffer、釣魚(yú)網(wǎng)站欺騙，CSS跨站盜取Cookie等手段，而新增的條款將這些技術(shù)手段入侵列入到刑法的打擊范圍。第四，對(duì)于提供工具、程序用來(lái)入侵、控制和非法獲取信息的，刑法修正案（七）也將其作為打擊的對(duì)象。例如黑客程序的銷售極大地降低了網(wǎng)絡(luò)攻擊的技術(shù)門檻，在互聯(lián)網(wǎng)上可以很容易地購(gòu)買到用于侵犯他人網(wǎng)站的程序。

然而，《刑法》第285條及其修正案（七）的規(guī)定仍不足以解決網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)中的規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的行為，其理由如下：第一，《刑法》285條及其修正案（七）關(guān)于非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的立法目的是為了確保計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的安全性，由于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)遭受到惡意的破壞或者入侵后需要花費(fèi)巨大的人力物力進(jìn)行檢查與修復(fù)。這種行為的社會(huì)危害性已經(jīng)達(dá)到了必須用刑法進(jìn)行制裁的嚴(yán)重程度，而與《著作權(quán)》中所規(guī)定的規(guī)避技術(shù)措施行為的目的在于保護(hù)著作權(quán)無(wú)關(guān)?！缎谭ā返?85條及其修正案（七）關(guān)于非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪僅適用于以計(jì)算機(jī)或者網(wǎng)絡(luò)為攻擊對(duì)象的狹義計(jì)算機(jī)犯罪，而不適用于只要在犯罪過(guò)程中或者犯罪工具涉及到計(jì)算機(jī)的廣義計(jì)算機(jī)犯罪。第二，《刑法》第285條僅規(guī)范侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)、或者獲取信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)、或者對(duì)信息系統(tǒng)進(jìn)行非法控制、或者提供用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序的行為，而不包括進(jìn)入與計(jì)算機(jī)或者相關(guān)設(shè)備無(wú)關(guān)的媒體、設(shè)備以及制造、販賣破解技術(shù)保護(hù)措施的器材、零件、技術(shù)、信息與服務(wù)等行為。例如網(wǎng)絡(luò)在線電影院采取了鎖碼技術(shù)措施，如果使用者沒(méi)有付費(fèi)便不能獲得密碼觀看電影，但行為人破解了該網(wǎng)絡(luò)電影院的密碼并在網(wǎng)上進(jìn)行公布，從而使任何人只要利用自己的電腦便可以免費(fèi)觀看電影，對(duì)于采取的這些破解技術(shù)措施的行為，《刑法》第285條及其修正案（七）并不能進(jìn)行入罪化處理。

換言之，《刑法》第285條的規(guī)定無(wú)法替代《著作權(quán)法》中對(duì)技術(shù)措施的保護(hù)，世界各國(guó)也沒(méi)有因?yàn)樵谛谭ㄖ幸?guī)定了計(jì)算機(jī)犯罪的相關(guān)處罰條文而否定對(duì)規(guī)避技術(shù)措施行為的刑事制裁。

三、世界主要發(fā)達(dá)國(guó)家及地區(qū)對(duì)技術(shù)保護(hù)措施立法之借鑒

世界上主要的發(fā)達(dá)國(guó)家及地區(qū)在通過(guò)了WCT和WPPT之后都認(rèn)識(shí)到技術(shù)保護(hù)措施的重要性，紛紛增加了對(duì)規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施行為進(jìn)行制裁的規(guī)定，特別明確對(duì)性質(zhì)嚴(yán)重的行為必須給予刑事制裁。

（一）美國(guó)

美國(guó)DMCA1201條規(guī)定既處罰直接的規(guī)避行為，也將規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的幫助行為納入到懲罰的范圍。⑥參見(jiàn)The Digital Millennium Copyright Act of 1998 §1201.根據(jù)美國(guó)DMCA1204條（a）的規(guī)定，任何人為商業(yè)目的或個(gè)人得利的目的而故意違反1201條或1202條的規(guī)定，初犯處50萬(wàn)美元以下罰金，或處5年以下有期徒刑或并處罰金；累犯則處以100萬(wàn)美元以下罰金，或處10年以下有期徒刑或者并處罰金。⑦參見(jiàn)The Digital Millennium Copyright Act of 1998 §1204 (a).

（二）英國(guó)

最早對(duì)技術(shù)保護(hù)措施進(jìn)行法律保護(hù)的是1988年英國(guó)《著作權(quán)法》，其第296條規(guī)定了禁止制造、發(fā)布或者銷售規(guī)避防止復(fù)制保護(hù)系統(tǒng)的設(shè)備。2003年英國(guó)為了執(zhí)行WCT、WPPT以及歐盟《協(xié)調(diào)信息社會(huì)中版權(quán)和相關(guān)權(quán)利特定領(lǐng)域的指令》的相關(guān)規(guī)定，增加了禁止規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施以及禁止銷售、租用、制造、進(jìn)口規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的設(shè)備和服務(wù)。違反該規(guī)定的將給予刑事處罰，輕罪將處3個(gè)月以下監(jiān)禁或不超過(guò)法定賠償最高額的罰金或并處監(jiān)禁與罰金；重罪將處以2年以下監(jiān)禁或罰金或者并處監(jiān)禁和罰金；但是如果被告人證明其主觀上不知道或者沒(méi)有理由知道其行為是規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的，不受處罰。⑧See Copyright, Design and Patents Act of 1993,PartⅦ,No.296.

（三）德國(guó)

德國(guó)《著作權(quán)法》第108b第1項(xiàng)第1款規(guī)定，任何未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)，而意圖使自己或者第三人規(guī)避有效的技術(shù)措施，接觸受到本法保護(hù)的著作或者其他受到本法保護(hù)的權(quán)利，或者使其得以使用的，如其侵犯行為不是專門為行為人使用或與此相關(guān)或者與行為人個(gè)人連結(jié)，應(yīng)處1年以下自由刑或罰金。第108b條第2項(xiàng)規(guī)定，違背第95a條第3項(xiàng)，基于盈利目的制造、進(jìn)口、發(fā)行、銷售或者出租裝置、產(chǎn)品或者組件的，亦同。第1項(xiàng)行為人如果是常業(yè)犯，加重其刑至3年或罰金。

（四）日本

在WCT和WPPT通過(guò)后不久，日本在1997年修正了著作權(quán)法，1998年修改了有關(guān)“交互式傳播著作部分”的規(guī)定，1999年正式在著作權(quán)法中確立技術(shù)保護(hù)措施的規(guī)定。修訂后的日本著作權(quán)法同時(shí)規(guī)定對(duì)于下列違法技術(shù)保護(hù)措施的行為，應(yīng)當(dāng)處1年以下有期徒刑，或100萬(wàn)日元以下的罰金：（1）對(duì)于主要功能是作為規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施使用的設(shè)備或者計(jì)算機(jī)，轉(zhuǎn)讓、出借給公眾，或?yàn)榱宿D(zhuǎn)讓、出借給公眾而制造、購(gòu)買或者持有，或?qū)⑵涮峁┙o公眾使用，或者公開(kāi)傳播或?qū)娞峁┰摮绦?；?）應(yīng)公眾的要求而規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施，并以之為事業(yè)的經(jīng)營(yíng)者。需要注意的是，日本對(duì)于違反技術(shù)保護(hù)措施的行為，僅僅規(guī)定了刑事處罰，而沒(méi)有規(guī)定民事救濟(jì)措施。⑨顧肖榮主編：《經(jīng)濟(jì)刑法》（5），上海人民出版社2007年版，第124頁(yè)。

（五）我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在2003年6月25日修正的“刑法”中，增訂第358條規(guī)定：“無(wú)故輸入他人賬號(hào)密碼、破解使用計(jì)算機(jī)之保護(hù)措施或利用計(jì)算機(jī)系統(tǒng)之漏洞，而入侵他人之計(jì)算機(jī)或其相關(guān)設(shè)備者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或并科10萬(wàn)元以下罰金?！?004年9月1日我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在其修正的《著作權(quán)法》第3條第1項(xiàng)第18款中增訂了“防盜拷措施條款”，并在第80條之2中規(guī)定，對(duì)于著作權(quán)人所采取的禁止或限制他人擅自進(jìn)入著作的防盜拷措施，未經(jīng)合法授權(quán)不得予以破解、破壞或以其他方法規(guī)避之。進(jìn)一步地，對(duì)于破解、破壞或規(guī)避防盜拷措施之設(shè)備、器材、零件、技術(shù)或信息，未經(jīng)合法授權(quán)不得制造、輸入、提供公眾使用或?yàn)楣娞峁┓?wù)。違反前者的直接規(guī)避行為，僅有民事責(zé)任而無(wú)刑事責(zé)任；至于違反后者的幫助行為，則可能會(huì)產(chǎn)生民事責(zé)任和刑事責(zé)任。對(duì)于刑事責(zé)任，第96條之1規(guī)定，可處1年以下有期徒刑、拘役，或科或并科新臺(tái)幣2萬(wàn)元以上25萬(wàn)元以下罰金。⑩章忠信：《著作權(quán)法“防盜拷措施”條款例外規(guī)定要點(diǎn)之檢討》，參見(jiàn)http://www.copyrightnote.org/paper/pa0040.doc。最后訪問(wèn)日期：2013年1月15日。

綜上所述，WCT和WPPT通過(guò)不久，世界上許多國(guó)家和地區(qū)都將技術(shù)保護(hù)措施納入了刑法規(guī)制的范疇。我國(guó)作為世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的成員國(guó)，為了履行條約中有關(guān)技術(shù)保護(hù)措施的規(guī)定，分別采用了法律和條例的方式從民事、行政法律方面進(jìn)行保護(hù)，但在刑事法律保護(hù)方面僅采用提示性的規(guī)定，由于我國(guó)對(duì)嚴(yán)重的危害社會(huì)的行為的規(guī)制統(tǒng)一采用刑法典模式，因此，這種立法規(guī)定在司法實(shí)踐中缺乏具體可操作性。立足于國(guó)際視野進(jìn)行考察，有必要借鑒世界主要發(fā)達(dá)國(guó)家及地區(qū)對(duì)技術(shù)保護(hù)措施給予刑法保護(hù)的立法模式。

四、立法建議：增設(shè)非法提供侵害技術(shù)保護(hù)措施的裝置、技術(shù)服務(wù)罪

在網(wǎng)絡(luò)空間中，為了更好地保護(hù)著作權(quán)，技術(shù)保護(hù)措施應(yīng)運(yùn)而生，從最早是一種私力救濟(jì)的技術(shù)方式演變成為著作權(quán)保護(hù)的使者。對(duì)于這個(gè)新興的事物，我國(guó)對(duì)于技術(shù)保護(hù)措施的研究較少，在刑事法的適用上更是一種缺失。為了彌補(bǔ)這種現(xiàn)象，2011年1月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(11)第15條規(guī)定，“明知他人實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，而為其提供生產(chǎn)、制造侵權(quán)產(chǎn)品的主要原材料、輔助材料、半成品、包裝材料、機(jī)械設(shè)備、標(biāo)簽標(biāo)識(shí)、生產(chǎn)技術(shù)、配方等幫助，或者提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊信息網(wǎng)絡(luò)傳播通道、代收費(fèi)、費(fèi)用結(jié)算等服務(wù)的，以侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的共犯論處”。（以下簡(jiǎn)稱為兩高和公安部《意見(jiàn)》）。對(duì)于兩高和公安部《意見(jiàn)》將提供、制造侵權(quán)產(chǎn)品等幫助行為或者提供服務(wù)的行為以侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的共犯論處，即在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域，如果行為人提供破解技術(shù)保護(hù)措施的方法，進(jìn)而實(shí)施侵犯他人著作權(quán)的行為，以侵犯著作權(quán)犯罪共犯論處。論者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)應(yīng)該重新審視。

首先，提供、制造侵權(quán)產(chǎn)品等幫助行為相對(duì)于實(shí)施侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的實(shí)行行為而言，該幫助行為具有獨(dú)立性，其并不附屬于破解技術(shù)保護(hù)措施之后的實(shí)行行為。主要表現(xiàn)為：第一，行為人的行為并不具有統(tǒng)一性。在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，行為人破解技術(shù)保護(hù)措施的行為可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳播的方式進(jìn)行，例如，行為人為了破解某一作品的技術(shù)措施，在個(gè)人能力有限的情況下，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳播的行為要求其他網(wǎng)絡(luò)使用者提供破解的思路或者方法，再進(jìn)而尋找出最佳的破解思路。第二，行為人具有不同的動(dòng)機(jī)。在虛擬空間中，行為人破解技術(shù)保護(hù)措施的目的大部分是出于營(yíng)利目的，但是也有參與者并不是以營(yíng)利為目的，只是為了炫耀自己的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和水平，因此，在共同實(shí)施破解技術(shù)的過(guò)程中，行為人的主觀目的并不是完全一致的。第三，行為人主觀上的故意內(nèi)容并不一致。我國(guó)刑法理論認(rèn)為，共同犯罪的成立要求行為人必須具有共同的故意，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)空間中許多侵害技術(shù)保護(hù)措施的幫助行為由于具有較強(qiáng)的獨(dú)立性，在具體的情況下難以認(rèn)定行為人實(shí)施的破解技術(shù)保護(hù)措施的行為與侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪之間具有共同的故意。例如許多提供破解技術(shù)保護(hù)措施的網(wǎng)站，對(duì)于其公開(kāi)的破解方法、方式是一種獨(dú)立行為，其目的只是為了增加網(wǎng)站的點(diǎn)擊率，對(duì)于他人利用這些破解方法實(shí)施侵犯他人網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的行為并不知情，在這種情況下，以侵犯著作權(quán)犯罪共犯論處并不恰當(dāng)。

其次，提供、制造侵權(quán)產(chǎn)品等幫助行為的危害性大于實(shí)行行為的危害性。

所謂幫助犯是相對(duì)于實(shí)行犯而言的，對(duì)于沒(méi)有直接參加犯罪的實(shí)行，但為實(shí)行犯的犯罪創(chuàng)造便利條件的犯罪分子是幫助犯。即在共同犯罪中起輔助作用，一般是指為實(shí)施共同犯罪提供方便，創(chuàng)造有利條件、排除障礙等。按照傳統(tǒng)刑法理論的理解，幫助行為的危害性應(yīng)該小于實(shí)行行為的危害性，但對(duì)于侵犯技術(shù)保護(hù)措施的行為人，由于其行為的獨(dú)立性決定了其并不需要依附于后續(xù)的實(shí)行行為，這種獨(dú)立的行為本身所具有的危害性在一定程度上要遠(yuǎn)遠(yuǎn)地高于侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的行為，造成這種局面主要是因?yàn)?，保護(hù)措施在技術(shù)上是為了防止其作品被他人隨意的侵犯，從而極大地阻止公眾對(duì)網(wǎng)絡(luò)作品的復(fù)制、下載、傳播、上傳等侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的行為，如果沒(méi)有人提供這種破解技術(shù)保護(hù)措施的設(shè)備或者技術(shù)，則網(wǎng)絡(luò)作品在一定程度上是安全的，也能夠最大限度地滿足版權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益。但是，一旦行為人提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的設(shè)備，其造成的危害結(jié)果將是不可估量的。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，破解技術(shù)保護(hù)措施這種幫助行為的危害性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)地大于侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪這種實(shí)行行為。

在目前的刑法體系下，僅通過(guò)一個(gè)侵犯著作權(quán)犯罪的罪名進(jìn)而涵蓋所有網(wǎng)絡(luò)空間中發(fā)生的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪行為是不夠的，其既不能滿足網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展和社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要，也不能夠有效抑制規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施行為的頻繁發(fā)生。筆者認(rèn)為，刑法應(yīng)當(dāng)將侵害技術(shù)保護(hù)措施這種行為單獨(dú)入罪。實(shí)際上，隨著網(wǎng)絡(luò)科技的迅猛發(fā)展，將幫助行為予以實(shí)行行為化是當(dāng)前的一種立法思路，2009年頒布的《刑法修正案（七）》正是將“提供用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪”予以單獨(dú)入罪化。

綜上，本文建議通過(guò)刑法修正案的形式增設(shè)非法提供侵害技術(shù)保護(hù)措施的裝置、技術(shù)服務(wù)罪。所謂非法提供侵害技術(shù)保護(hù)措施的裝置、技術(shù)服務(wù)罪是指行為人非法向他人提供了用于侵害技術(shù)保護(hù)措施的裝置、技術(shù)服務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為。