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百尺竿頭,何不更進一步?——評著作權(quán)法第三次修改

2013-01-30 13:43劉銀良
知識產(chǎn)權(quán) 2013年2期
關(guān)鍵詞:著作權(quán)法知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利

劉銀良

著作權(quán)法,正像它的出臺比任何一部知識產(chǎn)權(quán)法都要困難,都要付出更多的艱辛一樣,它出臺后再向前邁進每一步,也都會比任何一部知識產(chǎn)權(quán)法(甚至可以說比任何一部其他民商事領(lǐng)域的單行法)都要困難,都要付出更多的艱辛。

—— 鄭成思①鄭成思:《從“入世”及法學(xué)研究角度透視著作權(quán)法和商標(biāo)法的修改》,載《人民法院報》2001年11月4日第3版。

一、為什么著作權(quán)法修改牽動全社會神經(jīng)?

在現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)體系中,著作權(quán)制度最為繁雜,涉及多樣化的法律關(guān)系和利益沖突。就法律的制定或修改而言,激勵發(fā)明人創(chuàng)新、為社會貢獻其聰明才智的專利法主要關(guān)注如何代表社會與智力成果創(chuàng)造者訂立合理的契約,包括為何種發(fā)明授予專利、授予何種權(quán)利以及針對侵權(quán)行為賦予何種法律救濟。在此立法或修法的討價還價中,潛在的侵權(quán)人和一般消費者始終處于被動地位,基本沒有參與的可能,大學(xué)和研究機構(gòu)等可能的合理使用者也被限定在侵權(quán)例外的有限情形中。商標(biāo)法旨在維護誠實經(jīng)營的商業(yè)邏輯,保護經(jīng)營者在為消費者提供優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品或服務(wù)、獲取正當(dāng)利益的同時,也使其商譽在商標(biāo)中累積,品牌價值得到提升。雖然在理論上說,商標(biāo)制度越完善,消費者越能夠最終受益,但在其立法及修法實踐中,消費者并無有效的參與空間,更遑論潛在的商標(biāo)侵權(quán)者。究其原因,無論是專利制度還是商標(biāo)制度,它們所意圖促進的知識財產(chǎn)權(quán)體系,最終都是通過產(chǎn)品服務(wù)于社會,消費者所關(guān)注的也主要是具有良好性價比的具體產(chǎn)品,而非寓于其中的專利或附于其上的商標(biāo)(當(dāng)然好的品牌能夠直接標(biāo)示產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量或價值,滿足一部分消費者的心理需求),因此在專利法和商標(biāo)法等修改中,一般民眾并無太多參與熱情,產(chǎn)業(yè)界也主要是從如何利用該制度促進科技創(chuàng)新與產(chǎn)業(yè)發(fā)展的角度予以關(guān)注。

與之相比較,著作權(quán)法遵循完全不同的邏輯。從消費者(讀者)角度言之,他們所關(guān)注的主要是體現(xiàn)在圖書、報刊、音像、廣播信號、數(shù)字網(wǎng)絡(luò)等載體上的作品,而非其紙質(zhì)、電磁、數(shù)字或其他載體(可能建筑作品和實用藝術(shù)作品屬例外)——載體只是實現(xiàn)作品從作者到讀者傳遞的工具,它通常由傳播者掌控,屬于傳播者提供的產(chǎn)品或服務(wù)。作者創(chuàng)作作品,是著作權(quán)的源泉,讀者的支持構(gòu)成作品創(chuàng)作的部分動力,傳播者在二者之間架起溝通橋梁。作者、傳播者與讀者,分別對應(yīng)著作品的創(chuàng)作、傳播和閱讀(欣賞),由此構(gòu)成完整的著作權(quán)消費鏈條,三者缺一不可。該消費鏈條繼而推動版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展,其中任何一類主體得到削弱,都會影響著作權(quán)制度的功能與效率,不利于版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展和文化建設(shè)。并且,三者的角色也處于不斷變動中,作者可以同時是其他作者作品的讀者,而讀者也可能是新作品的作者,而在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)飛速發(fā)展的時代,作者又可以成為其作品的傳播者(利用如“自媒體”等技術(shù))。這些復(fù)雜而交叉的法律關(guān)系,連同廣泛存在的私權(quán)與公共利益沖突、產(chǎn)業(yè)發(fā)展與文化建設(shè)沖突、時刻在發(fā)展的技術(shù)與法律穩(wěn)定性的沖突等,就導(dǎo)致著作權(quán)制度的高度復(fù)雜性,遠比工業(yè)產(chǎn)權(quán)制度為甚。

由此可理解,第三次著作權(quán)法修改自2011年7月啟動以來就為社會各界所關(guān)注。隨著國家版權(quán)局于2012年3月公布《著作權(quán)法修改草案》(第一稿),相關(guān)問題更是牽動全社會神經(jīng),引發(fā)人們激烈討論,參與者包括作者、表演者、出版者、廣播組織、唱片制作者、互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者和讀者等各類群體。公共媒體除本身屬身涉其中的主體外,也作為公共言論平臺(包括博客、微博等自媒體)推波助瀾。人們踴躍參與修法活動,為之貢獻時間與精力,這在昭示立法民主化的同時,也顯示著作權(quán)法修改實在是關(guān)系到現(xiàn)代社會的蕓蕓眾生。從法律運行視角觀之,法律所涉各利益方主動參與立法或修法進程,其實是著作權(quán)法律制度建設(shè)與運行的良好前提——如果人們對一種法律制度漠不關(guān)心,或者試圖加以回避,它就難以成為健康的社會制度。

由于所涉利益主體多元,法律關(guān)系復(fù)雜,累積的矛盾與沖突叢生,著作權(quán)法的每次修改均呈艱難局面,遠超專利法或商標(biāo)法的修改(第三次商標(biāo)法修改曾遲滯不前的主要原因在于主要起草者過于囿于部門利益)。除上述鄭成思教授的論述外,國家版權(quán)局原局長宋木文也曾言,作為著作權(quán)法立法與修法的親歷者,“感受比較深的是一個‘難’字,立法和修法都遇到許多難點、難題和難關(guān),比同為知識產(chǎn)權(quán)法律的專利法、商標(biāo)法的立法和修法都難一些?!雹谒文疚模骸秮碇灰椎闹匾M展——親歷著作權(quán)法修改感言》,載《出版發(fā)行研究》2001年第12期,第5~6頁。綜合上述諸多因素,或許可理解為什么著作權(quán)法修改異常艱難。

自20世紀(jì)80年代初我國著作權(quán)法啟動立法工作,至今已逾30年:1990年著作權(quán)法立法獲得通過,其后歷經(jīng)2001年一次實質(zhì)修改,當(dāng)前處于第二次實質(zhì)修改中(2010年的簡單改動實在算不上實質(zhì)修改),恰為“十年磨一劍”的歷史周期。雖然管理者和研究者在論證本次著作權(quán)法修改的必要性時,堅持強調(diào)其歷史緊迫性,但也應(yīng)認(rèn)識到,現(xiàn)行著作權(quán)制度運行中存在的很多問題,并非皆由法律規(guī)定不周全或落后于時代所造成,而更多是因法律執(zhí)行不力或技術(shù)沖擊。例如,2001年的著作權(quán)法修改案就已規(guī)定,經(jīng)法定許可,廣播組織可以自由使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品,但應(yīng)支付報酬,然而諸多電臺、電視臺十年如一日自由使用他人的作品,都依法或依約付費了嗎?這顯然不是法律規(guī)定不健全的問題。又如,隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展,作品的網(wǎng)絡(luò)傳播已在我國極為普及,相應(yīng)地,唱片公司的磁帶、CD、VCD等音樂作品復(fù)制件的銷售量呈快速下降趨勢,甚至危及整個產(chǎn)業(yè)。③參見胡建輝:《電臺電視臺播歌或須向唱片公司付費》,載《法制日報》2012年8月21日第6版。這雖然與我國著作權(quán)法沒有規(guī)定錄音制品的二次使用權(quán)相關(guān),但這未必是導(dǎo)致唱片業(yè)衰退的實質(zhì)原因或稱主要原因,而更可能屬于因技術(shù)更替對原產(chǎn)業(yè)的無情沖擊(如因數(shù)字技術(shù)發(fā)展導(dǎo)致膠卷產(chǎn)業(yè)衰退),或因缺乏必要的產(chǎn)品創(chuàng)新從而不能有效適應(yīng)商業(yè)社會發(fā)展(如蘋果公司再度迅速崛起,而摩托羅拉卻落敗一樣)??梢灶A(yù)期,即使在本次修改中賦予錄音制作者相應(yīng)的再使用權(quán),也未必能夠挽救一個技術(shù)上的夕陽產(chǎn)業(yè)。這或許反映出,技術(shù)對于經(jīng)濟、法律與社會的沖擊有時的確是令人無可奈何之事,而產(chǎn)業(yè)界所能夠做的,就是在新技術(shù)來臨之際,預(yù)測到它對于現(xiàn)有產(chǎn)業(yè)的可能沖擊并采取事先應(yīng)對之策,從而主動適應(yīng)新技術(shù)發(fā)展。概言之,盡管合理提高著作權(quán)保護水平屬現(xiàn)代社會發(fā)展趨勢,但它未必能夠解決版權(quán)產(chǎn)業(yè)中的所有問題。

這表明,法律修改要具有前瞻性并非輕而易舉,因為立法或修法的前瞻性需要立法者具有敏銳的時代洞察力,能夠適當(dāng)預(yù)測未來的技術(shù)、經(jīng)濟與社會關(guān)系走向,否則制定出的法律就可能脫離社會現(xiàn)實,甚至阻礙技術(shù)與社會發(fā)展。因此,與其追求立法或修法的超前意識,不如切實保證現(xiàn)行法律的可實施性,因為沒有良好的實施作為保障,再好的法律文本也歸于無用。④參見殷泓:《修改著作權(quán)法要有超前意識》,載《光明日報》2012年3月29日第15版。在21世紀(jì)初互聯(lián)網(wǎng)尚未普及時,鄭成思教授就曾論及依法打擊互聯(lián)網(wǎng)盜版的重要性:“……網(wǎng)上盜版的現(xiàn)實,已經(jīng)使法律不得不涉足這一領(lǐng)域了。如果我們不依法打擊網(wǎng)上盜版,那么在有形市場中打擊盜版的活動就在很大程度上會落空。因為盜版者將大量轉(zhuǎn)移到法律夠不著的網(wǎng)絡(luò)空間。”⑤同注釋① 。十余年的發(fā)展證實了該論證,即互聯(lián)網(wǎng)盜版的猖獗已導(dǎo)致有形載體制作者收入的急劇下降,這或許正是導(dǎo)致唱片業(yè)衰退的主要緣由。

二、利益平衡、溢出效應(yīng)與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)時代

研究者和立法者在論證著作權(quán)法修改案時,一般援引幾項基本原則,利益平衡就是常被引用的原則之一,甚至可稱得上是最被贊賞的基本精神。⑥參見閻曉宏:《“利益平衡”是著作權(quán)立法的基本精神——分析第三次修訂〈著作權(quán)法〉的幾個問題》,載《中國新聞出版報》2012年5月17日第5版。被該原則所論證的“利益平衡”極具多樣性:作者、傳播者與消費者之間的平衡;著作權(quán)與公共利益的平衡,這點最為概括,所涉論題廣泛,宏觀如著作權(quán)合理使用制度,微觀如公共數(shù)字圖書館建設(shè)問題等;著作權(quán)保護與集體管理的沖突與平衡,尤其涉及著作權(quán)集體管理制度之延伸;屬于自力救濟的技術(shù)措施與公共利益的沖突與平衡。概括而言,人們在論證著作權(quán)制度涉及的各種法律關(guān)系或利益沖突時,已經(jīng)到了動輒使用利益平衡的地步,該原則也上升為我國著作權(quán)制度及著作權(quán)法修改的中心法則,而不管它是否有用或有意義。⑦參見國家版權(quán)局:《關(guān)于〈中華人民共和國著作權(quán)法〉(修改草案)的簡要說明》,第3節(jié),2012年3月。

大約在21世紀(jì)初,“利益平衡”理論被研究者從其他法學(xué)領(lǐng)域引入到我國知識產(chǎn)權(quán)法研究中,迄今其影響已延伸至知識產(chǎn)權(quán)法研究諸領(lǐng)域,包括著作權(quán)法。然而,人們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到,利益平衡理論或原則只是且只能是一項抽象的原則,僅能作為概括性的工具或目標(biāo)被用在期望或想象的論證中——如《TRIPS協(xié)定》所稱,知識產(chǎn)權(quán)保護與實施應(yīng)以有助于社會和經(jīng)濟福利之方式進行,并應(yīng)有助于維系權(quán)利與義務(wù)平衡。⑧See TRIPS, Article 7.至于某種期望的或被論證的“利益平衡”是否在現(xiàn)實中得以實現(xiàn),誰也無法衡量。技術(shù)一旦發(fā)展,產(chǎn)業(yè)可能在短期內(nèi)完成更替,原有的“利益平衡”格局是否被打破,新的利益平衡格局是否已形成,都僅屬人們想象中的坐而論道,并無太大價值,而要確切評估或衡量各方利益得失,還需要考查具體評價指標(biāo),如著作權(quán)許可合同價值、版權(quán)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)值或侵權(quán)訴訟指標(biāo)等。易言之,由于人們無從判斷一種狀態(tài)是否為法律意義上的利益平衡或不平衡,利益平衡原則對于具體立法或修法內(nèi)容的判斷似乎沒有用途。事實上,知識產(chǎn)權(quán)法中的“利益平衡”,類似于經(jīng)濟學(xué)中的“均衡”(equivalence)概念,只在想象的描述中存在而難以被解析和具有實質(zhì)用途。

例如,關(guān)于著作權(quán)保護期,是賦予作者有生之年加去世后多少年才可使各方利益平衡?是30年、50年、還是70年?如果世界多數(shù)國家規(guī)定的50年恰好達致利益平衡,那么歐美70年的規(guī)定是否就有所失衡?反過來也是如此。又如,音樂作品在首次被合法錄制為錄音制品后,是否需要法定許可其他錄音制作者制作該音樂作品的錄音制品?如果是肯定的話,那么應(yīng)該賦予作者多長時間的壟斷期才可達致平衡?3個月或太短,激起音樂人群情激憤,⑨參見陳杰、車蘭蘭:《音樂界首次集體建言著作權(quán)法修訂》,載《北京商報》2012年4月12日第2版。3年或太長,可能導(dǎo)致唱片公司壟斷,⑩參見周豫:《著作權(quán)法修訂媒體互動會現(xiàn)“唇槍舌劍”》,載《南方日報》2012年4月26日第A12版。那么該規(guī)定多長時間呢?如果規(guī)定1年或2年就可導(dǎo)致各方利益平衡,為什么修改草案第二稿卻又刪除了相關(guān)規(guī)定呢?如此就能夠?qū)е赂鞣嚼嫫胶饬藛幔匡@然這些問題的答案并非顯而易見,因為所涉因素多樣,各方利益互有交叉,且難以真正衡量,也因而難以通過利益平衡理論或原則加以論證。

針對研究者動輒使用“利益平衡”作為言說工具,甚至侵權(quán)人也厚顏無恥以之為辯護理由,從而導(dǎo)致“利益平衡”濫用的現(xiàn)象,鄭成思教授曾予以中肯批評:“事實上,任何私權(quán)與公共利益之間,都不僅有‘平衡’問題,而且有前者服從后者的問題,不唯知識產(chǎn)權(quán)如此。而任何私權(quán)的所有人與使用人、所有權(quán)人與用益權(quán)人之間、不同權(quán)利之間,卻未必存在‘平衡’問題,或主要不是所謂‘平衡’問題。這兩組問題是不應(yīng)被混淆的。……作為知識產(chǎn)權(quán)客體的信息(無論是技術(shù)方案、作品、還是商標(biāo)標(biāo)識),由于可以被多人分別獨立使用,在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域把使用人的利益與公共利益混淆的事就經(jīng)常發(fā)生?,F(xiàn)在的多數(shù)‘知識產(chǎn)權(quán)平衡論’均存在這種混淆?!保?1)鄭成思:《信息、知識產(chǎn)權(quán)與中國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略若干問題》,載《環(huán)球法律評論》2006年第3期,第311~312頁。至于侵權(quán)人的辯解則屬強詞奪理的行為。(12)同注釋(11) ,第312~314頁。

概言之,人們在論證知識產(chǎn)權(quán)立法或修法的一般原則、具體條款或相關(guān)事宜時,不宜動輒訴諸“利益平衡”原則,因為它除了可概括性地描述或想象地論證所涉事項的“合理性”外,幾乎沒有切實用途。

關(guān)于著作權(quán)法修改,人們應(yīng)有兩項遞進的基本認(rèn)識。第一,為因應(yīng)技術(shù)發(fā)展與社會進步,著作權(quán)法需要及時修改,以適應(yīng)21世紀(jì)迅速形成的公民社會和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)時代。第二,無論技術(shù)怎樣變化,社會如何發(fā)展,作為一種基本財產(chǎn)權(quán)制度的著作權(quán)法,其基本原理、原則和框架(包括可版權(quán)性、權(quán)利行使及限制、權(quán)利侵害及法律救濟等)仍將保持不變,以維系著作權(quán)制度的穩(wěn)定性。在著作權(quán)法歷史上,每一次革命性的復(fù)制或傳播技術(shù)發(fā)展,如廣播、復(fù)印和近期的網(wǎng)絡(luò)技術(shù),都會導(dǎo)致著作權(quán)制度消亡的預(yù)期,然而每次它都能夠經(jīng)得住挑戰(zhàn),得以重生與發(fā)展。(13)參見鄭成思,同注釋① 。因此,技術(shù)的快速發(fā)展或社會的巨大變革并不必然顛覆著作權(quán)法的根基。在滿足相關(guān)國際條約要求和結(jié)合國情的基礎(chǔ)上,著作權(quán)法需修改或刪除已經(jīng)不適應(yīng)時代的原有規(guī)定,補充新條款,同時也需利用立法技術(shù)完善法律文本,使之在保證合憲性的前提下,在概念、體系、邏輯、語言等多方面更為科學(xué)、準(zhǔn)確與經(jīng)濟。這些方面的改進可造就較為完善的著作權(quán)法文本,保證法律的穩(wěn)定性,以免過于頻繁的修改干擾正常的社會生活。

人們還應(yīng)當(dāng)正視知識產(chǎn)權(quán)的溢出(spillovers)效應(yīng)。知識產(chǎn)權(quán)的客體為知識、信息或稱智力成果,其擁有和使用不具有競爭性或排他性,同一知識或信息可為很多人同時利用,這與物權(quán)客體的占有與使用具有競爭性相反,也因而導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)體系與物權(quán)體系各異。非競爭性為知識的廣泛傳播、服務(wù)社會創(chuàng)造了條件,但也導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)保護的困難,在現(xiàn)代復(fù)制技術(shù)與通訊技術(shù)極為發(fā)達的情形下更是如此。以著作權(quán)言之,作品一旦發(fā)表,權(quán)利人就再難以利用技術(shù)手段阻止他人的復(fù)制與傳播,因此即使在著作權(quán)制度高度發(fā)達的國家,也會存在多種形式的侵權(quán)。雖然知識產(chǎn)品的溢出效應(yīng)于著作權(quán)保護不利(表面上看),但卻有益于知識傳播。廣泛的溢出效應(yīng)可被視為知識產(chǎn)權(quán)體系的固有屬性,是知識產(chǎn)權(quán)區(qū)別于物權(quán)的特征之一,難以通過法律措施完全禁止或消除。智力成果的創(chuàng)造者或知識產(chǎn)權(quán)的所有人對此應(yīng)有客觀認(rèn)識:要么選擇以其他方式維護自己的智力成果,要么接受知識產(chǎn)權(quán)的溢出效應(yīng),因為實在沒有兩全其美的途徑可以利用(除非以極為嚴(yán)格的保密措施維護其商業(yè)秘密,且該秘密信息難以被反向工程破解)。

然而另一方面,權(quán)利人也應(yīng)看到,技術(shù)的發(fā)展也可能讓他有機會在短期內(nèi)收到合理回報。在印刷技術(shù)時代,作品的傳播基本靠書籍、報刊等紙質(zhì)印刷物發(fā)行,需要依賴傳統(tǒng)媒體宣傳或口耳相傳以及傳統(tǒng)物流渠道完成,花費時間長,成本高,著作權(quán)人(以及出版者與發(fā)行者等相關(guān)權(quán)人)收回合理回報的過程漫長,相應(yīng)的經(jīng)濟收入并無太大保障——與之相關(guān),很多歷史上的著名作者均在去世后才得享盛名,其作品才獲得世人認(rèn)可,著作權(quán)法也為此規(guī)定著作權(quán)保護期為作者有生之年加其去世后30年、50年或70年。然而隨著數(shù)字與信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展,作品的復(fù)制與傳播變得極為容易,時間大為縮短,且成本低廉,也在很大程度上縮減了物流環(huán)節(jié),權(quán)利人收到合理經(jīng)濟回報的可能性也隨之大增。例如,一本暢銷書通過網(wǎng)絡(luò)書店銷售,其銷量就可能在極短時間內(nèi)超越實體書店在很長時間內(nèi)的銷售量,短期內(nèi)即可讓作者達到天下聞名的地步。這意味著,現(xiàn)代通訊技術(shù)對于作品普及的快速促進,其實與普遍而快速的網(wǎng)絡(luò)盜版構(gòu)成一枚硬幣的兩面,技術(shù)的中立性或稱“雙刃性”一覽無余。(14)參見張莉:《〈著作權(quán)法〉第三次修訂工作啟動:網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)問題牽一發(fā)而動全身》,載《中國貿(mào)易報》2011年7月28日第6版。知識產(chǎn)權(quán)制度的立法者、司法者與研究者不應(yīng)僅看到網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的一面,而忽視網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對于知識產(chǎn)權(quán)價值的正向促進作用,相應(yīng)的法律措施因而不應(yīng)為技術(shù)的發(fā)展與應(yīng)用制造障礙,否則就可能反噬知識產(chǎn)權(quán)制度的正當(dāng)性,阻礙社會發(fā)展。概言之,適量的溢出效應(yīng)并非意味著著作權(quán)制度運行的不力,也并非完全不可接受。當(dāng)然在我國目前形勢下,網(wǎng)絡(luò)盜版現(xiàn)象仍極為普遍,已非正常的溢出效應(yīng)可以解釋,因而仍需嚴(yán)格執(zhí)法措施,并加強司法救濟。

事實上,互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者對此有更切實際的感受與想法。美國亞馬遜公司是網(wǎng)絡(luò)書店業(yè)發(fā)起者,成功引領(lǐng)互聯(lián)網(wǎng)零售業(yè),也是美國“一次點擊”商業(yè)方法專利的所有人。在經(jīng)歷困擾公司經(jīng)營及聲譽的多重知識產(chǎn)權(quán)糾紛后,該公司CEO曾提出改革美國商業(yè)方法專利的建議,其中包括實施“快專利”(fast patents)制度,即為嚴(yán)格授權(quán)的專利規(guī)定較短的保護期,從而使專利達到“更少、更好、更短”的理想境界——他認(rèn)為,在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下,相關(guān)技術(shù)與產(chǎn)品的傳播極為廣泛與快速,賦予商業(yè)方法專利3-5年的獨占期就已能夠讓權(quán)利人獲得足夠回報,因此沒有必要賦予20年的保護期。(15)參見劉銀良:《美國商業(yè)方法專利的十年擴張與輪回:從道富案到Bilski案的歷史考察》,載《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第6期,第95~96頁。這意味著,隨著復(fù)制技術(shù)與傳播技術(shù)的發(fā)展,知識產(chǎn)品的傳播速度加快,相應(yīng)的溢出效應(yīng)也隨之提升,這屬知識產(chǎn)權(quán)制度的自然衍生,權(quán)利人應(yīng)當(dāng)理解與接受。如果某作者不希望其作品有任何溢出效應(yīng),發(fā)生不受控制的傳播,那么他或許只能選擇以其佳作,“藏諸名山,傳之其人”,否則只要他選擇發(fā)表作品,該作品就成為客觀世界或卡爾?波普爾所稱“世界3”(World Three)的一部分,權(quán)利人再難在技術(shù)上加以控制。

現(xiàn)代通訊技術(shù)使作品的傳播范圍和速度大幅擴張和提高,也因而牽涉出著作權(quán)保護期的問題,即是否還有必要賦予著作權(quán)或相關(guān)權(quán)(鄰接權(quán))如此長的保護期?人類社會已進入網(wǎng)絡(luò)時代,快節(jié)奏已成為人們生活的主旋律。以電影作品為例,不僅其生產(chǎn)速度加快,人們欣賞作品的節(jié)奏也加速,作品的熱銷期或稱“流行時間”(對電影作品而言主要體現(xiàn)為院線放映周期)也由于作品更迭加速而縮短,而這段時期的票房收入正是著作權(quán)人和相關(guān)權(quán)人獲得經(jīng)濟收益的最重要階段。院線放映周期一旦結(jié)束,電影作品也將主要從VCD/DVD銷售、電視臺和信息網(wǎng)絡(luò)的播放中獲得部分收入,而在一段時期(從數(shù)月到數(shù)年)后,此等收入也會銳減。例如,電影《少林寺》曾于80年代初風(fēng)靡全國,但現(xiàn)在除電視臺為懷舊或紀(jì)念而放映外,很少有電影院還會安排它上映,相應(yīng)地,該電影的著作權(quán)人也難以再從中獲取較大利潤回報。那么,為電影作品賦予50年、70年或更長的保護期有何意義?對于大部分文字作品、音樂作品、影視作品等而言皆是如此——文化的新陳代謝,在消費者有限的消費時間、時刻在變的消費興趣、功利的消費理念、健忘的記憶力等多重因素洗禮下,不僅時刻在發(fā)生,而且遵循隨時光而逝的自然法則,而最后為文明所記憶的只是極小部分。這意味著,過長的著作權(quán)保護期對于絕大部分權(quán)利人來說,并無實際意義。少數(shù)流傳較為長久的作品(學(xué)術(shù)作品除外),也可能是因為其他因素促進,如商標(biāo)注冊與使用對于迪斯尼卡通形象的維護——美國“米老鼠法案”為了米老鼠形象而大肆延長版權(quán)保護期,會真正有益于其版權(quán)產(chǎn)業(yè)和社會嗎?未必然也。因為版權(quán)產(chǎn)業(yè)經(jīng)營者在自己的作品獲得延長保護的同時,其自身也受到限制,不能自由使用他人本應(yīng)落入公有領(lǐng)域的作品。因此,一些利益攸關(guān)者希望本次我國著作權(quán)法修改案也能適當(dāng)延長錄音作品和電影作品的保護期,就未必有足夠的理由,它們所稱保護期延長將對我國經(jīng)濟和創(chuàng)作者帶來很多益處的論證也未必有足夠證據(jù)支持。(16)參見臧彥彬:《著作權(quán)法修訂與中國音樂產(chǎn)業(yè)的振興》,載《中國新聞出版報》2012年2月2日第8版;杜思夢:《業(yè)界研討〈著作權(quán)法〉修改草案——呼吁明確創(chuàng)作者權(quán)利歸屬 延長電影著作權(quán)保護期》,載《中國電影報》2012年5月31日第19版。機械傳播時代正逐漸逝去,數(shù)字傳播時代已經(jīng)來臨,以往日有效的標(biāo)尺來規(guī)范今天的社會發(fā)展,或可成為其羈絆,研究者、修法者與利益攸關(guān)者對此不得不察。

在以上論述的基礎(chǔ)上,本文將結(jié)合分別于2012年3月和7月公布的第三次《著作權(quán)法修改草案》(第一稿、第二稿,以下或統(tǒng)稱《修改草案》)中的部分內(nèi)容進行評析。與現(xiàn)行著作權(quán)法相比,修改草案已有很大進步,但無論從實質(zhì)規(guī)定看,還是從法律文本制作技術(shù)角度分析,修改草案都仍有不少待提高之處。為此,本文不揣鄙陋,針對尚需研究改進的部分問題進行分析并提出建議,而對爭議較少或已有充足討論的內(nèi)容不再涉及。

三、體系、作品與權(quán)利歸屬

(一)著作權(quán)法體系:概念、邏輯和語言

我國著作權(quán)法已經(jīng)實施20多年,在概念、邏輯和語言等體系和文本方面本不應(yīng)存在明顯疏漏,但遺憾的是,在修改草案中仍存在不少問題,而這些問題的存在又與作品界定、權(quán)利設(shè)置與限制等實質(zhì)問題結(jié)合在一起。法律的體系性是法律執(zhí)行的起點,修法者應(yīng)多加重視。

1. 精神權(quán)利還是人身權(quán)?《修改草案》第11條延續(xù)現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定,把作者就其作品所享有的非經(jīng)濟方面的權(quán)利稱為“人身權(quán)”。然而,無論是從概念釋義、民法理論或民法對于人身權(quán)的規(guī)定理解,還是從作者權(quán)體系對于“精神作品”的闡釋看,把“moral rights”稱為“精神權(quán)利”都更為合適。(17)參見鄭成思:《知識產(chǎn)權(quán)法》(第二版),法律出版社2003年版,第312~321頁;劉銀良:《知識產(chǎn)權(quán)法》,高等教育出版社2010年版,第263~264頁。從權(quán)利限制的角度理解也是如此。(18)參見鄭成思:《私權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的權(quán)利限制》,載《法學(xué)》2004年第9期,第81~82頁。事實上,社科院知識產(chǎn)權(quán)中心提交的“專家建議稿”已就該概念做如上建議,(19)參見李明德:《我國〈著作權(quán)法〉的第三次修改與建議》,載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第5期,第21頁。但遺憾的是尚未被采納。

2. 可版權(quán)主題例外?!缎薷牟莅浮返?條涉及可版權(quán)主題排除,其第一款基本來自《TRIPS協(xié)定》第9條第2款的規(guī)定,但是相關(guān)表述“著作權(quán)保護延及表達”可能會引起誤解,因為雖然在理論上可以說著作權(quán)保護延及表達而非思想,但在現(xiàn)實中卻并非所有表達皆可享有著作權(quán)——它需首先具有原創(chuàng)性、構(gòu)成作品才可,絕非是表達就可享有著作權(quán),因此建議刪除該款中的“延及表達”,而直接規(guī)定著作權(quán)保護不延及的主題。美國版權(quán)法在相關(guān)條款也是僅規(guī)定原創(chuàng)作品的版權(quán)保護不延及任何思想、過程、工藝、系統(tǒng)、操作方法、概念、原理或發(fā)現(xiàn),無論其描述、闡釋或固定方式為何。(20)17 USC 102(b).其次,建議把《修改草案》第7條第2款第3項中的“公式”并入第1款中,因為它與原理、數(shù)學(xué)概念等主題更為接近,但卻與歷法、通用數(shù)表相去較遠。

3. 署名權(quán)的補充。修改草案第11條規(guī)定的署名權(quán)基本延續(xù)現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定,僅強調(diào)了作者的積極權(quán)利,即決定是否署名以及如何署名的權(quán)利,但沒有規(guī)定作者的防御性權(quán)利,即制止他人在他人作品上惡意署自己姓名的權(quán)利。在現(xiàn)實中,該項防御性權(quán)利可用于制止他人假冒知名作者的行為,也有利于維護消費者權(quán)益,在美國和英國版權(quán)法中皆有明確規(guī)定(美國版權(quán)法僅涉及視覺藝術(shù)作品的相關(guān)權(quán)利)。(21)See 17 USC 106A(a); UK Copyright Act , Section 84.建議修改案加入該項防御性權(quán)利,以完善我國著作權(quán)法對于作者精神權(quán)利的保護。

4. 展覽不構(gòu)成發(fā)表?!缎薷牟莅浮返诙宓?0條(第一稿第19條)第3款規(guī)定,未發(fā)表的美術(shù)作品、攝影作品原件受讓人展覽該原件不構(gòu)成對作者發(fā)表權(quán)的侵犯,此規(guī)定沒有必要,因為按照伯爾尼公約規(guī)定,美術(shù)作品的展覽本身不構(gòu)成發(fā)表,(22)See Berne Convention, Article 3(3).該類行為也當(dāng)然不會侵犯作者的發(fā)表權(quán)。

5. 關(guān)于出版?!缎薷牟莅浮返诙宓?0條(第一稿第29條)第1款規(guī)定,在本著作權(quán)法中,“出版”是指“復(fù)制并發(fā)行”,即先復(fù)制作品或制品而后發(fā)行該復(fù)制件。然而在第42條(第一稿第40條)第1款第6、11項,卻又分別稱“……不得出版發(fā)行”、“……在國內(nèi)出版發(fā)行”。如此規(guī)定或可導(dǎo)致概念重復(fù)或引發(fā)誤解。這雖非實質(zhì)問題,但卻反映出在概念一致性和邏輯自洽方面,修改草案尚有提升空間。

6. 技術(shù)措施還是技術(shù)保護措施?據(jù)稱修改草案把現(xiàn)行著作權(quán)法中的“技術(shù)措施”概念改稱為“技術(shù)保護措施”是為“與公約相符”。(23)國家版權(quán)局,同注釋⑦ ,第5節(jié)第16段。然而,涉及技術(shù)措施的國際條約文本,無論是WIPO的《版權(quán)條約》(WCT)還是《表演和錄音制品條約》(WPPT),使用的都是“技術(shù)措施”(technological measures)而非“技術(shù)保護措施”。(24)See WCT, Article 11; WPPT, Article 18.美國版權(quán)法和英國版權(quán)法也是如此。(25)See 17 USC 1201; UK Copyright Act , Sections 296ZA-ZF.在現(xiàn)實中,行為人采取的技術(shù)措施也未必都屬于“保護”著作權(quán)的措施,因此仍建議使用更為中性的“技術(shù)措施”概念。

7. 無端省略主語,導(dǎo)致語法瑕疵。這似乎是我國知識產(chǎn)權(quán)立法的一個普遍問題。(26)參見劉銀良:《論我國商標(biāo)法的完善:從制度到文本——基于〈商標(biāo)法〉第三次修訂草案(征求意見稿)的討論》,載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2011年第11期,第21頁。例如,如果說《修改草案》第73、74條的第1、第2句話(以分號隔開)的主語基本一致,在邏輯上尚可接受的話,那么第3句即“構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任”,則與前兩句話的主語完全不同,但卻沒有明確規(guī)定為誰。這種省略句式在我國知識產(chǎn)權(quán)法律中比比皆是,屬非規(guī)范的語言表達,建議補齊相關(guān)主語,使句意完整。例如該第3句可補充修改為:“行為人可能構(gòu)成犯罪的,由著作權(quán)行政管理部門移送司法機關(guān)依法追究其刑事責(zé)任?!?/p>

8. 避免口語化表達。法律文本制作應(yīng)使用當(dāng)代平白的規(guī)范性語言,但應(yīng)盡量避免口語化表達,以求法律文本具有明確的概念、清晰的邏輯、簡潔的語言和完整的體系。例如,《修改草案》第二稿第43條(第一稿第41條)第2項中使用“這些”就過于口語化,在文本中顯得突兀,建議改為“所得”。

9. 跨界的無用規(guī)定。《修改草案》第81條規(guī)定,當(dāng)事人應(yīng)就其違約行為依照《民法通則》與合同法等承擔(dān)民事法律責(zé)任,乃屬“飛來的條款”,與著作權(quán)法沒有必然聯(lián)系,建議刪除,否則即使再添加十幾個條款也不能完全列舉當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵守的其他法律規(guī)定。

(二) 作品的分類與界定

作品是著作權(quán)的客體和寄托物,其分類與界定是著作權(quán)制度的基礎(chǔ),為國際著作權(quán)條約和各國著作權(quán)法所重視。《修改草案》第3條把現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定的作品種類進一步拆分,共規(guī)定15類作品,再附加開放式條款。解析式列舉或可方便法律的實施,然而有幾類作品的定義或界定尚有疏漏之處,不少研究者或?qū)I(yè)人士已提出相關(guān)意見和建議,本文僅做補充。

1. 視聽作品的界定。修改草案對于視聽作品的定義稍顯狹窄,重點體現(xiàn)在“視”上(有伴音或無伴音),而對“聽”有所忽視,不能涵蓋沒有畫面的廣播劇等以聲音要素構(gòu)成的作品。(27)參見姚嵐秋:《從廣電媒體視角論〈著作權(quán)法〉修訂》,載《編輯之友》2011年第11期,第97頁;郭燁、胡巖:《影視作品著作權(quán)保護的幾個問題:寫在〈著作權(quán)法〉修訂之際》,載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2011年第9期,第26~27頁。建議修改為“由一系列畫面或聲音組成,可借助技術(shù)設(shè)備向公眾傳播的作品,包括電影、電視劇、廣播劇等?!?/p>

2. 是否有必要為實用藝術(shù)作品提供另類待遇?《伯爾尼公約》在作品種類中提及該類作品,把其保護交由國內(nèi)法規(guī)定,但要求提供不少于25年的保護期。(28)See Berne Convention, Articles 2(1), 2(7), 7(2).我國《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》(1992)第6條對外國實用藝術(shù)作品賦予25年的保護期,同時排除了把美術(shù)作品(包括動畫形象設(shè)計)應(yīng)用于工業(yè)制品的情形,但相關(guān)法律、法規(guī)并未規(guī)定國內(nèi)同類作品的保護事宜。因此人們(包括立法者)一般理解,國內(nèi)實用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護于法無據(jù),這可導(dǎo)致外國人的超國民待遇,因此特在修改草案中加入。(29)同注釋⑦ ,第5節(jié)第2段。然而該理解未必全面,采取的策略也未必最佳。(30)參見李明德:《著作權(quán)法修訂應(yīng)著力解決現(xiàn)實問題》,載《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2012年2月17日第10版。美國版權(quán)法把實用藝術(shù)作品歸入“圖畫、圖形與雕塑作品”(pictorial, graphic, and sculptural works)進行保護,德國著作權(quán)法把它作為美術(shù)作品進行保護,皆未給予另類待遇。(31)See 17 USC 101; Germany Law on Copyright and Neighboring Rights (Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 2008), Section 2(1).按照《伯爾尼公約》規(guī)定,我國著作權(quán)人就其實用藝術(shù)作品要在其他成員國享有保護,也需首先在本國獲得保護,因此在修改草案中把此類作品單列并賦予其25年的保護期未必有利于我國產(chǎn)品在國際市場上獲得競爭優(yōu)勢。此外,雖然伯爾尼公約也為攝影作品規(guī)定了最低25年的保護期,但現(xiàn)在它在很多國家均已被延長為至少50年(當(dāng)然有WCT第9條的強制性要求),這也提示不應(yīng)以歷史的原有框架束縛今天的知識經(jīng)濟,尤其是正在快速興起的創(chuàng)意經(jīng)濟。況且,與攝影作品相比,實用藝術(shù)作品的創(chuàng)作可能需要更大投入,產(chǎn)業(yè)價值也可能更大。因此建議不為此類作品設(shè)置另類待遇,也賦予其50年保護期。

3.“曲藝作品”與“雜技藝術(shù)作品”有無必要?曲藝作品基本與文字作品(如相聲、快書)、戲劇作品(如小品)或音樂作品(如鼓曲、唱曲)重合,雜技藝術(shù)作品主要與舞蹈作品(以舞譜形式體現(xiàn))重合且在現(xiàn)實中應(yīng)用極少,這兩類作品的表演又可通過表演者權(quán)獲得保護,單獨規(guī)定這兩類作品并無顯然的必要性與現(xiàn)實意義。此外,修改草案第二稿對曲藝作品的列舉有重復(fù)之處,在對雜技藝術(shù)作品的界定中添加“滑稽”一詞不符合語法,不知所云。

4.“立體作品”的界定?!缎薷牟莅浮返诙灏选澳P妥髌贰毙薷臑椤傲Ⅲw作品”,未嘗不可,但給出的定義“為生產(chǎn)產(chǎn)品或者展示地理地形而制作的三維作品”卻不如原定義周延,例如為展示物質(zhì)結(jié)構(gòu)、試驗用途而制作的模型作品(如DNA分子的雙螺旋模型)就難以被涵蓋其中。

(三)著作權(quán)歸屬

在我國現(xiàn)行著作權(quán)法和修改草案框架下,著作權(quán)的歸屬問題要比專利、商標(biāo)等工業(yè)產(chǎn)權(quán)復(fù)雜的多。這既與著作權(quán)權(quán)屬問題本身的復(fù)雜性有關(guān),也有因法律規(guī)定繁瑣導(dǎo)致的人為迷宮。科學(xué)理論體系追求簡潔之美,法律體系又何嘗不是如此?背離了事物本身的規(guī)律,強行推進某種人為的邏輯,或可導(dǎo)致無端自我困擾。立法者在為蕓蕓眾生創(chuàng)立秩序規(guī)范時,切莫因想當(dāng)然而自陷“世間本無事,庸人自擾之”的羅網(wǎng)。

1.“法人作品”的必要性何在?法人作者與法人作品是伴隨我國著作權(quán)法制定和修改而持續(xù)爭論的問題。關(guān)于此問題可用兩個標(biāo)準(zhǔn)加以判斷:法人(或其他組織)是否屬真正意義上的作者?如果不是,把法人視為作者是否有益?關(guān)于第一點應(yīng)當(dāng)沒有歧義,因為作品的創(chuàng)作需要自然人的智力投入,法人不可能具有,因此它不可能與自然人一樣成為真正的作者,而只能被“視為作者”。(32)鄭成思,同注釋(17) ,第363~365頁;李明德:《著作權(quán)主體略論》,載《法商研究》2012年第4期,第8~11頁?!缎薷牟莅浮返诙宓?3條(第一稿第12條)第3款給予“法人作品”的定義為,“由法人(或其他組織)主持或投資,代表法人意志創(chuàng)作,以法人或其代表人名義發(fā)表,并由法人承擔(dān)責(zé)任的作品”,其中“法人意志”尤為虛無而無從認(rèn)定。因此,從法理角度言之,法人作品并非一個堅實的概念。在現(xiàn)實中,由于我國著作權(quán)法還有職務(wù)作品,尤其是圖形作品和計算機軟件等特殊職務(wù)作品的規(guī)定,而它們又與法人作品有很高的重合性,造成認(rèn)定中的困難。(33)參見鄭成思,同注釋(17) ,第365頁。如果比較專利制度的相關(guān)規(guī)定或可對此有更為清晰的認(rèn)識。我國專利法僅規(guī)定了職務(wù)發(fā)明制度,就基本解決了職務(wù)發(fā)明人與單位之間的利益分配,而無需額外的“法人發(fā)明”制度。同理,在著作權(quán)法中,僅規(guī)定職務(wù)作品(再輔以委托作品)就可解決相應(yīng)的利益分配與權(quán)屬之分,而無需再規(guī)定法人作品或法人作者,從而在根本上杜絕相關(guān)困擾,因此建議修改草案刪除相關(guān)概念和規(guī)定。(34)李明德,同注釋(32)。與此相關(guān),《修改草案》第一稿第31條還規(guī)定了離奇的“法人表演者”,但它在第二稿中被刪除,估計是因為引起的質(zhì)疑較多。

2. 著作權(quán)歸“國家所有”意義何在?《修改草案》第二稿第23條(第一稿第22條)分別規(guī)定了自然人著作權(quán)的繼承和法人著作權(quán)的承受。在著作權(quán)保護期內(nèi),自然人的著作權(quán)按照繼承法規(guī)定轉(zhuǎn)移,因此若無人繼承也無人受遺贈,相關(guān)著作權(quán)歸國家所有;法人著作權(quán)若無人承受最終也由國家享有。已有研究者對如此“武斷”的規(guī)定表示質(zhì)疑,認(rèn)為缺乏法理支持,使問題復(fù)雜化。(35)參見趙銳:《論孤兒作品的版權(quán)利用——兼論《著作權(quán)法》(修改草案)第25條》,載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第6期,第58~62頁;周艷敏:《無主著作財產(chǎn)權(quán):國有還是公有?——從〈我的前半生〉的權(quán)屬爭議到我國〈著作權(quán)法〉的修改》,載《出版發(fā)行研究》2008年第4期,第59~64頁。本文認(rèn)可相關(guān)質(zhì)疑理由。應(yīng)當(dāng)看到,著作權(quán)最終歸國家所有,既違背了知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性,也使知識產(chǎn)權(quán)的時間性設(shè)定失去意義,因此建議修改為著作權(quán)中的經(jīng)濟權(quán)利在其權(quán)利主體消亡后即滅失,相關(guān)作品進入公有領(lǐng)域,可為人們自由使用。

四、著作權(quán)體系、權(quán)利限制與集體管理

(一) 著作權(quán)(經(jīng)濟權(quán)利)體系

我國現(xiàn)行著作權(quán)法基本采取權(quán)利分解模式,試圖為每一種作品利用方式或環(huán)節(jié)設(shè)置一種經(jīng)濟權(quán)利,便于權(quán)利人維護其著作權(quán)(或相關(guān)權(quán)),但由于法律的制定或修改永遠趕不上技術(shù)和社會發(fā)展,就使看似密織的著作權(quán)體系出現(xiàn)疏漏,而不得不訴諸開放式條款,使執(zhí)法和司法陷入被動。(36)參見劉銀良:《論著作權(quán)法中作者經(jīng)濟權(quán)利的重塑——以比較和實踐為視角》,載《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第8期,第12~14頁。修改草案試圖因應(yīng)時代發(fā)展,對現(xiàn)行著作權(quán)體系進行適當(dāng)調(diào)整,增刪、合并或修改部分權(quán)項,如增設(shè)追續(xù)權(quán),刪除放映權(quán)和匯編權(quán),改廣播權(quán)為播放權(quán)等。這些調(diào)整雖然也有若干理由支撐,且權(quán)項的調(diào)整也有進步,但在法理、邏輯與體系諸方面仍存在可完善之處。

著作權(quán)體系的調(diào)整在相當(dāng)大程度上是為因應(yīng)技術(shù)發(fā)展而導(dǎo)致的作品利用方式改變,這也反過來要求新權(quán)項的設(shè)置需要有一定的前瞻性,考慮因技術(shù)進步而可能帶來的未來修改需求——這意味著,著作權(quán)體系的修改未必要求人們預(yù)見未來的技術(shù)是什么,但要求該體系對于新技術(shù)帶來的人類行為改變應(yīng)具有包容性,否則就可能很快淪為僵化的體系?;诩夹g(shù)發(fā)展的不可預(yù)測性,就可推知試圖為每一種作品利用方式設(shè)置一種權(quán)利的分解模式并非最佳,而適當(dāng)?shù)姆纸馀c綜合才可能最好地適應(yīng)社會。為此,本文繼續(xù)主張此前的論證,建議著作權(quán)中的經(jīng)濟權(quán)利體系設(shè)置應(yīng)適當(dāng)借鑒英美版權(quán)法,針對作品的主要利用方式,采取適當(dāng)分解與綜合的“五權(quán)模式”,分別為作者設(shè)置復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、演繹權(quán)、表演權(quán)和傳播權(quán)。(37)同注釋(36),第14頁。以下結(jié)合修改草案,再對權(quán)項設(shè)置進行補充論證。

1. 出租權(quán)意義不再。作者或錄音制作者的出租權(quán)誕生于錄音帶、錄像帶、CD、VCD和DVD等有形載體時代,相應(yīng)地,出租業(yè)也于20世紀(jì)80、90年代達到頂峰,之后隨著互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)字傳播技術(shù)普及而迅速衰退,因為人們已經(jīng)越來越習(xí)慣于利用互聯(lián)網(wǎng)獲得音樂或影視作品,而不再習(xí)慣于租用錄像帶或DVD。(38)同注釋③ 。反映在國際條約中,在《伯爾尼公約》和《羅馬公約》時代出租權(quán)尚未出現(xiàn),而直到90年代中期才規(guī)定在TRIPS、WCT和WPPT中。(39)See TRIPS, Article 11; WCT, Article 7; WPPT, Article 13.然而該權(quán)項設(shè)置不久,就因互聯(lián)網(wǎng)傳播技術(shù)的爆炸式發(fā)展使出租行業(yè)快速退出歷史舞臺(恰如隨著手機短信服務(wù)的興起而使傳呼機迅速退出消費品舞臺一樣),該權(quán)項的設(shè)置也隨即落伍。事實上,隨著網(wǎng)絡(luò)傳播的普及,不僅出租權(quán)成為閑置之權(quán),發(fā)行權(quán)也在一定程度上受到挑戰(zhàn),因為發(fā)行也可在數(shù)字環(huán)境下得以完成。(40)See WIPO, WIPO Intellectual Property Handbook (2nd Edition), WIPO Publication No.489(E), Geneva, 2004, pp.271-272.與此相對應(yīng),在司法實踐中,被訴侵犯出租權(quán)的侵權(quán)案件少之又少,而涉及信息網(wǎng)絡(luò)傳播的案件則呈膨脹式發(fā)展。為此,建議不再單獨設(shè)置出租權(quán),而把它仍涵蓋在發(fā)行權(quán)中,規(guī)定計算機軟件和視聽作品的著作權(quán)人有權(quán)制止他人的商業(yè)性出租行為。

2. 為何拆分傳播權(quán)?傳播權(quán)又稱對公眾傳播權(quán)(right of communication to the public),是WCT為補充《伯爾尼公約》之不足而增設(shè)的一種綜合性的“傘形”權(quán)利,意圖全面解決各種技術(shù)條件下的對公眾傳播問題,其中包括無線或有線的廣播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等方式。(41)Ibid.著作權(quán)法修改草案試圖彌補現(xiàn)行著作權(quán)法的缺陷,通過整合廣播權(quán)、補充規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的方式,使兩者能夠涵蓋更大范圍。與現(xiàn)行著作權(quán)法的規(guī)定相比,修改草案顯然有所進步,然而它跨出的步伐還不夠大,還沒有認(rèn)識到現(xiàn)代傳播技術(shù)(包括“三網(wǎng)”融合、云技術(shù)等)已經(jīng)發(fā)生翻天覆地的變化,網(wǎng)網(wǎng)融合與互聯(lián)已經(jīng)突破傳統(tǒng)的廣播、電視與互聯(lián)網(wǎng)界限。(42)參見張今、郭斯倫:《著作財產(chǎn)權(quán)體系的反思與重構(gòu)》,載《法商研究》2012年第4期,第12~16頁。因此建議整合廣播權(quán)(播放權(quán))和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán),使之成為范圍廣泛的“傳播權(quán)”,即利用有線或無線的廣播、信息網(wǎng)絡(luò)和其他任何技術(shù)設(shè)備向公眾傳播作品的權(quán)利。

3. 增設(shè)范圍廣泛的演繹權(quán)。修改草案第二稿分別規(guī)定了改編、翻譯和攝制三種演繹作品的權(quán)利(第一稿還規(guī)定了計算機軟件的修改權(quán),第二稿中刪除),業(yè)界人士還希望增設(shè)作品尤其是古籍作品的“注釋權(quán)”和“整理權(quán)”。(43)參見章紅雨:《古工委熱議〈著作權(quán)法〉第三次修訂》,載《中國新聞出版報》2011年10月27日第6版。因此建議把通過多種方式演繹作品的權(quán)利整合為“演繹權(quán)”,以列舉加解釋的形式涵蓋所有演繹作品、創(chuàng)作新作品的方式。

綜上,修改草案有必要重新構(gòu)建作者的經(jīng)濟權(quán)利體系,建議主要包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)(含部分作品的出租權(quán))、演繹權(quán)、表演權(quán)和傳播權(quán)。也可為美術(shù)作品和攝影作品設(shè)置展覽權(quán)。(44)參見李明德:《我國〈著作權(quán)法〉的第三次修改與建議》,載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第5期,第22~23頁。

(二)權(quán)利限制

與美國版權(quán)法為版權(quán)行使規(guī)定了廣泛的限制相比,(45)See 17 USC 107-112.我國著作權(quán)法為著作權(quán)設(shè)置的限制顯得生硬且拘謹(jǐn),相應(yīng)的司法實踐難以展開,建議本次修改予以全面完善,此處僅簡述幾項建議。第一,在合理使用條款(《修改草案》第二稿第42條)中補充,規(guī)定在滿足合理使用一般要求的前提下,準(zhǔn)許人們?yōu)樵u論、批評或諷刺之目的使用他人作品,以滿足人們自由表達之需要(在逐漸成熟的公民社會中尤為如此),也因而有利于文化的健康發(fā)展。(46)參見黃玉燁:《著作權(quán)合理使用具體情形立法完善之探討》,載《法商研究》2012年第4期,第21~24頁。第二,在可以合理避開技術(shù)措施的行為(《修改草案》第二稿第67條)中,補充為防止未成年人接觸網(wǎng)絡(luò)不良信息(包括暴力、色情、恐怖等)而實施的行為——此類行為的合理性不言而喻。(47)See 17 USC 1201(h).第三,在侵犯影視作品出租權(quán)的條款(第二稿第77條第3項)中,吸收《TRIPS協(xié)定》和WCT設(shè)置的例外,規(guī)定只有當(dāng)出租行為實質(zhì)地?fù)p害影視作品著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)時,相關(guān)出租行為才構(gòu)成侵權(quán)。(48)See TRIPS, Article 11; WCT, Article 7(2)(ii).

(三)著作權(quán)集體管理

與工業(yè)產(chǎn)權(quán)不同,著作權(quán)(包括相關(guān)權(quán))的行使涉及多樣化的使用方式、復(fù)雜的使用環(huán)節(jié)、數(shù)量眾多的權(quán)利人和使用人,尤其在數(shù)字技術(shù)與互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下,侵權(quán)現(xiàn)象普遍,維權(quán)成本高且困難。因此,權(quán)利的集體管理就成為當(dāng)代著作權(quán)制度的必要設(shè)置,集體管理組織也成為維系著作權(quán)制度的必備機構(gòu),以至于可以說,我國著作權(quán)制度的運行之所以尚不理想,也與集體管理制度的不健全有關(guān)。管理者甚至說,若無著作權(quán)集體管理組織,“全社會將變成沒有音樂的世界”(49)付毅飛:《誰來為著作權(quán)人說話?》,載《科技日報》2012年4月26日第1版?!@當(dāng)然屬聳人聽聞的個人感想。但無論如何,著作權(quán)集體管理制度都需盡快完善,本次著作權(quán)法修改也銳意改革,試圖引入北歐諸國的延伸性著作權(quán)集體管理制度。(50)同注釋⑦ ,第5節(jié)第13段。然而過于急速的制度安排也引發(fā)人們的擔(dān)憂。

應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到,著作權(quán)是私權(quán),不會因為涉及到公共利益或受到某種限制就演變?yōu)榫哂泄残再|(zhì)的權(quán)利。屬于物權(quán)范疇的房產(chǎn)也是私權(quán),它也同樣受到限制,如不得妨害他人的采光權(quán)和公共利益,但人們不能就此說它“不僅僅是私權(quán)”了,因為若如此的話,那么任何私權(quán)都不僅僅是私權(quán)。因此,基于該理由并不能強求權(quán)利人的著作權(quán)被法定地集體管理。換句話說,不能因為著作權(quán)“被限制”,就推出其權(quán)利人可以“被代表”,或者其許可可以“被定價”。(51)鐘權(quán):《著作權(quán)不僅僅是私權(quán)——國家版權(quán)局法規(guī)司司長王自強就〈著作權(quán)法〉修改草案相關(guān)問題答記者問》,載《中國版權(quán)》2011年第3期,第11~13頁。否則就本末倒置,立法措施反而可能侵犯到作者最根本的著作權(quán)。以損及公平或公正的方式追求效率,就難以為知識產(chǎn)權(quán)制度乃至法治的基本原則所支持。并且,正如人們所擔(dān)心的,在現(xiàn)有著作權(quán)集體管理組織效能尚未充分發(fā)揮,機制尚未健全,在如何收費、分配和維護會員權(quán)益等方面都不透明,以至于現(xiàn)有會員都未必滿意其服務(wù)的情形下,就以立法的形式強制性地向全社會延伸,效果殊難預(yù)料。(52)參見張賀:《〈著作權(quán)法〉修改草案三大爭議》,載《中國報道》2012年5月,總第99期,第78~81頁。

進一步,人們也擔(dān)心延伸性著作權(quán)集體管理機制的設(shè)置或有部門利益涉入,且由機構(gòu)的壟斷導(dǎo)致經(jīng)營的壟斷。這是考慮到我國著作權(quán)集體管理組織尚未完全放開,其成立與運行皆有“公權(quán)力性質(zhì)”,(53)同注釋(49) 。在人事與資金運作上皆與政府管理機構(gòu)保持密切聯(lián)系。研究者雖然認(rèn)識到著作權(quán)集體管理是時代潮流,但基于我國當(dāng)前著作權(quán)集體管理組織的實際運作狀況,又擔(dān)心相關(guān)規(guī)定會“把本屬于權(quán)利人的收益化為權(quán)力壟斷收益,甚至成為某些個人的牟利工具?!保?4)張維:《專家:私權(quán)公權(quán)化易致壟斷尋租》,載《法制日報》2012年4月16日第6 版。概言之,著作權(quán)集體管理雖然是著作權(quán)制度的必需機制,但其推進也需審時度勢,循序漸進,既不應(yīng)剝奪或限制權(quán)利人的正當(dāng)權(quán)利,也不應(yīng)當(dāng)導(dǎo)致新的不公平或市場的低效率,因此本文也建議本次修改暫緩設(shè)置延伸性集體管理制度,等將來我國著作權(quán)集體管理運行機制相對完善后再做考慮。

結(jié) 語

著作權(quán)制度已成為現(xiàn)代社會不可或缺的知識產(chǎn)權(quán)制度,通過激勵人們不斷創(chuàng)作文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品而促進文明發(fā)展。那么如何衡量一部著作權(quán)法是否優(yōu)秀?這可從四方面加以判斷,看著作權(quán)制度功能是否得以實現(xiàn):第一,激勵創(chuàng)作,即鼓勵人們創(chuàng)作具有較高獨創(chuàng)性的作品,這主要通過設(shè)置著作權(quán)達成;第二,激勵傳播,即通過利益分享模式鼓勵作品的廣泛傳播,這主要通過設(shè)置相關(guān)權(quán)(鄰接權(quán))達成;第三,激勵使用,即鼓勵權(quán)利人許可他人使用作品,并鼓勵消費者使用其作品,這主要通過著作權(quán)合同和為著作權(quán)設(shè)置限制達成;第四,便于管理與保護,這主要通過著作權(quán)集體管理、行政管理和司法救濟制度得以體現(xiàn)。這些方面的統(tǒng)籌結(jié)合就可望建成和維持一個具有公平與效率的著作權(quán)制度。

本文結(jié)合我國著作權(quán)法第三次修改引發(fā)的廣泛社會關(guān)注,探討如何進一步完善著作權(quán)制度。綜上,雖然與現(xiàn)行著作權(quán)法相比,著作權(quán)法修改草案已有很大提高,但它仍然存在多方面的問題需要深入研究。與第一稿相比,修改草案第二稿有較大程度改動,就曾引發(fā)批評者擔(dān)憂并呼吁立法者多聽取各方意見,不應(yīng)急于關(guān)閉公眾參與渠道。(55)練洪洋:《著作權(quán)法修改率 92%,讓汪峰回到“春天里”》,載《廣州日報》2012年7月9日第F2版。參與立法的學(xué)者也呼吁,著作權(quán)法修改應(yīng)遵循自身規(guī)律需求和邏輯安排,不應(yīng)成為政績工程或獻禮工程。(56)參見劉春田:《〈著作權(quán)法〉第三次修改是國情巨變的要求》,載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第5期,第12頁。本文期望著作權(quán)法修改案能夠在更為深入、全面的調(diào)查研究基礎(chǔ)上,在從容的腳步中,百尺竿頭,更進一步,成為支撐我國著作權(quán)制度建設(shè)的良好法律文本。

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