向光富

一、問題的提出

近年來，新聞作品糾紛①最近的典型案例有：2011年“地鐵瀑布”案、2009年的范冰冰“婚紗照”案、2009年《經(jīng)濟觀察報》訴中財網(wǎng)案、油畫《總理在汶川》是否侵害攝影作品《告別北川》著作權(quán)的相關(guān)討論、2003年張峻對雷鋒照片進行版權(quán)登記引發(fā)的爭議、新京報社訴浙江在線案、新京報社訴TOM案、呂厚民訴同升和鞋店案等。解決過程中暴露出我國著作權(quán)法對新聞學中新聞作品的立法不合理。這不僅是導致糾紛多發(fā)的原因，也未能及時回應我國傳媒業(yè)發(fā)展的立法需求。實際上，我國著作權(quán)法自頒布以來，有關(guān)新聞作品的規(guī)范一直未做過實質(zhì)性修改。國家版權(quán)局新近公布的《著作權(quán)法（修改草案）》第一、二稿中也只重申了1991年《著作權(quán)法實施條例》的規(guī)定。而新聞實踐對著作權(quán)法精確、有效保護各類新聞作品的要求卻越來越強烈。

“法律總是一個特定時期的產(chǎn)物”，②韋之：《新的時代背景》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2008年第4期，第64頁。按照法律關(guān)系集大成者薩維尼的觀點，“法律關(guān)系”是對“生活關(guān)系”的抽象，立法者需要對生活世界的“生活關(guān)系”進行適時取舍，建構(gòu)“法律關(guān)系”，形成法律規(guī)則及法律制度。③我國法理學主流教科書中并沒有“生活關(guān)系”與“法律關(guān)系”區(qū)分的提法，類似的提法是“法律關(guān)系”與“社會關(guān)系”的區(qū)分。通說認為：法律關(guān)系是法律調(diào)整社會關(guān)系的結(jié)果，是社會關(guān)系的一種。前者從動態(tài)角度表明法律關(guān)系的形成過程，體現(xiàn)了社會關(guān)系與法律關(guān)系是第一性與第二性關(guān)系。后者從靜態(tài)角度表明法律關(guān)系是社會關(guān)系的子集。顯然，二者所使用的“社會關(guān)系”概念的內(nèi)含并不相同。為避免了澄清社會關(guān)系概念的負擔，本文引入薩氏理論，該理論用“生活關(guān)系”概念來指代前述第一性的社會關(guān)系，更加精確。薩氏理論可參見朱虎：《薩維尼法律關(guān)系理論研究——以私法體系方法作為觀察重點》，中國政法大學2008年博士學位論文。為了及時回應實踐需要及時代要求，應當充分利用當前的機會窗口期，重構(gòu)新聞作品的著作權(quán)制度。

二、作品觀的取舍：著作權(quán)法不保護的新聞作品的范圍界定

（一）文字新聞作品與文學作品在作品觀上的相似性

著作權(quán)法上最早的作品形式是文字作品，它以文學作品為基礎而建構(gòu)。以文字記載的形式傳播新聞是人類新聞史上的重要進步，而報紙新聞是最早的商業(yè)化新聞形式。文字新聞作品除了與文學作品具有歷史同源性④樊凡、單波主編：《中西新聞比較論》武漢出版社1994年版，第200頁。及文本構(gòu)成物的相似性⑤徐亮：《新聞文本的文學性與新聞專業(yè)主義的相對性》，載《新聞與傳播研究》2008年第2期，第54～58頁。之外，還具有作品觀的相似性。文學理論中有“模仿說”、“表現(xiàn)說”、“再現(xiàn)說”、“文本說”、“讀者說”以及“產(chǎn)品說”等各種作品觀⑥陳杰：《論著作權(quán)法視野下的作品觀》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第6期，第16頁。。西方新聞文體先后出現(xiàn)四種影響深遠的新聞寫作理論，它們于20世紀80年代后傳入我國并被采用。⑦程道才編著：《西方新聞寫作概論》，新華出版社2004年版，第3～50頁。其中，“新新聞主義理論”明確主張回歸文學；純粹體現(xiàn)“精確新聞學理論”的作品類似于學術(shù)論文；純粹體現(xiàn)“深度報道理論”的作品表現(xiàn)為解釋性、調(diào)查性、預測性報道，無法脫離一般文學創(chuàng)作方法；“客觀報道理論”強調(diào)客觀性與中立性特性，要求新聞作品具有真實性，客觀公正地反映現(xiàn)實，記錄事實，實際上要求盡可能減少人為取舍，可以歸入文學理論中的“模仿說”或“再現(xiàn)說”?？傊?，文字新聞作品雖然經(jīng)過發(fā)展形成相對獨立的文體，但其并未脫離廣義的文學作品，文學作品觀均可以在新聞學語境對新聞作品的解讀中找到。

（二）著作權(quán)法根據(jù)不同的作品觀對文字新聞作品的取舍

著作權(quán)法上的作品概念派生于事實上的作品，⑧易健雄：《從生活視界到法律視界——“作品”解讀》，載《科技與法律》2005年第3期，第51頁。1709年以前的版權(quán)都是以圖書審查許可法令為依托，以言論控制和圖書審查為表達和理由。⑨黃海峰：《知識產(chǎn)權(quán)的話語與現(xiàn)實——版權(quán)、專利與商標史論》，中國人民大學2006年博士學位論文。自1695年圖書出版許可法廢止后，書商再以同樣理由主張保護版權(quán)屢受挫折，從而轉(zhuǎn)為選定作者作為說理起點，借助美學和文學理論中的創(chuàng)作理論以及洛克的財產(chǎn)權(quán)理論，前者采用“表現(xiàn)說”作品觀，否定作者僅僅是寫者(writer)，而是創(chuàng)作了表現(xiàn)其內(nèi)心的原創(chuàng)者(author)，后者采用了“產(chǎn)品說”作品觀，否定作者沒有貢獻，肯定作者是產(chǎn)生作品這一勞動成果的生產(chǎn)者，最終兩種觀點都將作品歸功于作者。這些說理被《安妮法》初步確認，并延續(xù)到1770～1774年間的書商之戰(zhàn)，最終完成了對法律意義上作品的建構(gòu)。上述期間早于西方新聞文體的形成和獨立化開始時間，四種新聞寫作理論中最早的出現(xiàn)于1861年。它們指導的新聞作品中，只體現(xiàn)客觀報道理論的那一類（即簡訊，下文將詳述）采用的文學理論上的作品觀與著作權(quán)法構(gòu)建作品所依據(jù)的“表現(xiàn)說”、“產(chǎn)品說”作品觀不符，因而不能成為法律上的作品。

（三）著作權(quán)法對文字形式以外的新聞作品的取舍

隨著科技的發(fā)展，新聞學中的新聞作品形式擴展到了圖像、聲音及音像等形式。作品觀作為一種有效的思維工具，仍然被人們應用來理解、解釋這些新擴展的形式。這些形式的新聞作品與著作權(quán)法構(gòu)建作品所依據(jù)的“表現(xiàn)說”、“產(chǎn)品說”作品觀不符的，也不能成為法律上的作品。所以，以（文字）廣播稿的語言形式向受眾表達及傳播，而形成的廣播新聞，就應當被排除出著作權(quán)法之外（下文將詳述）。

三、可版權(quán)性取舍：多數(shù)新聞學中的“新聞作品”是非實用性的表達

著作權(quán)法理論一般認為，只有文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)能以某種形式固定的成果可以成為作品，即只有符合思想?表達二分法及實用?非實用二分法兩個原則的作品，才具有“可版權(quán)性(copyright ability)”。⑩金渝林：《論版權(quán)理論中的作品概念》，載《中國人民大學學報》1994年第3期，第97頁。前一原則至今仍然是不可或缺的現(xiàn)代著作權(quán)法理論，(11)李雨峰：《思想·表達二分法的檢討》，載《北大法律評論》2007年第2輯，第452頁。它的基本含義是“著作權(quán)法只保護作品的表達，不保護作品所反映的思想或情感”。(12)李琛：《知識產(chǎn)權(quán)法關(guān)鍵詞》，法律出版社2006年版，第24頁。我國學界對其的最新理解是：著作權(quán)法只保護屬于卡爾?波普爾所說的“第三世界”(13)［英］卡爾·波普爾：《客觀知識——一個進化論的研究》，上海譯文出版社1987年版，第114頁。中的“思想的表現(xiàn)”，不保護“未表現(xiàn)出來的思想”；依據(jù)符號學原理，表達即符號的所指，盡管從邏輯上無法推出思想與表達可分，但為了實現(xiàn)法律定紛止爭的功能，借用法律修辭將其區(qū)分仍然必要；將該原則稱為“‘此表達?彼表達二分法’更為貼切”。(14)李琛：《樹·陽光·二分法》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2005年第7期，第63頁?？梢姡⒎撬械谋磉_均受著作權(quán)法保護。后一原則的基本含義是著作權(quán)法上的作品“主要地應該是一種信息的載體，而不是一種實用工具或手段”。(15)吳漢東主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2004年版，第53頁。這一原則排除了“在產(chǎn)業(yè)上能夠制造或者使用的技術(shù)方案”作為著作權(quán)法上作品的可能性，表明著作權(quán)法上的作品的價值體現(xiàn)在精神價值上。

被報道的事實在成為新聞時，就變成了語言、文字、圖像的陳述系統(tǒng)，(16)劉建明編著：《當代新聞學原理》，清華大學出版社2003年版，第56頁。從符號學角度看，新聞作品一經(jīng)完成，就成為了思想的表達，發(fā)揮著美學及信息傳遞等功能，不能在產(chǎn)業(yè)上進行制造或者使用，體現(xiàn)為非實用、精神的價值。所以，新聞學中的新聞作品，除通過作品觀排除的一部分外，均具有可版權(quán)性，但實際上能不能被著作權(quán)法保護，還涉及到其他價值取舍。

四、獨創(chuàng)性取舍：大多新聞學中的“新聞作品”具有獨創(chuàng)性

（一）獨創(chuàng)性解讀

基于作品觀的不同，兩大著作權(quán)法體系對構(gòu)成作品是否需要獨創(chuàng)性以及獨創(chuàng)性的高低有所不同。我國基本屬于作者權(quán)體系，故下文只在此體系語境中討論獨創(chuàng)性。作者權(quán)體系認為作者的創(chuàng)作活動是作者運用創(chuàng)造力從事智力創(chuàng)造活動，而不是一般的勞動，也不單純的憑技巧，甚至不是一般的智力活動；(17)金渝林：《論作品的獨創(chuàng)性》，載《法學研究》1995年第4期，第51頁。作品的作者只能是自然人；復制物不是作品。

獨創(chuàng)性是指“作品系作者獨立完成并能體現(xiàn)作者特有的選擇與安排”，(18)同注釋（12） ，第24頁。即作者獨立完成且有一定的創(chuàng)造高度。這表明：獨創(chuàng)性不等于“首創(chuàng)性”；只有有取舍、選擇、安排、設計余地的表達才具備獨創(chuàng)性。很多情況下，作品都是有取舍余地的，但只有取舍余地高的作品才可能獲得保護。而取舍余地高低判斷沒有絕對標準，只能總結(jié)出一些原則，其它的不確定之處，只能交由法官個案判斷。

（二）新聞學中的“新聞作品”的獨創(chuàng)性分析

首先討論文字作品的獨創(chuàng)性。在一定意義上說，文字新聞作品就是應用性文學作品。(19)謝暉：《新聞文本學》，中國傳媒大學出版社2007年版，第226頁。。以寫作的表達方式（即體裁）為標準可將新聞作品分為：（1）消息，可分為動態(tài)新聞（或稱動態(tài)消息）及綜合新聞。動態(tài)新聞以迅速簡潔地報道新近發(fā)生的事件、反映事物發(fā)展過程中的新動態(tài)為基本特征，動態(tài)新聞中的“簡訊”（又稱簡明新聞）則僅用一兩句話交代新聞事件的概況，一般不交待事情的發(fā)生過程和背景情況。（2）深度報道，可分為解釋性報道及述評新聞。（3）通訊，分為一般紀實性通訊、新聞故事、訪問記和散文體通訊。（4）新聞特寫。(20)周勝林、尹德剛、梅懿：《當代新聞寫作》，復旦大學出版社2005年第2版，第27～29頁。如上所述，簡訊的文字長度極其有限，它用一兩句話對何人、何時、何地、何事、何因、怎么樣等新聞要素進行排列組合時，從理論上講，有較大的選擇余地，(21)程如果分別需要6個、5個、4個、3個不同要素均具備時，相對應地分別存在720、720、360、120種取舍可能，計算公式分別為：6 ！ 、 、 、 ；如果至少需要具備3個不同要素時，則存在1920種取舍可能，計算公式為 6 ！ + + + 。出現(xiàn)相同表達的概率較小。(22)最大概率只可能是1／1920。但是，由于對新聞要素進行表達時，需要遵守語言約定，就同一新聞事實寫出的簡訊出現(xiàn)相同表達的概率會大大增大，以至于產(chǎn)生“任何人按照一定的規(guī)則、程式，必然得出同樣的表達”這一效果。這種效果近乎對新聞事實進行描摹或再現(xiàn)——完全符合文學理論中的“模仿說”或“再現(xiàn)說”，而與著作權(quán)法構(gòu)建作品所依據(jù)的作品觀不符，故簡訊不能成為法律上的作品。除了簡訊之外的作品體現(xiàn)深度報道理論、新新聞主義理論及精確新聞學理論中一種或幾種，取舍余地因篇幅增長而增大。所以，它們均具有獨創(chuàng)性，均受著作權(quán)法保護。

其次，討論圖像、聲音及音像形式新聞作品的獨創(chuàng)性問題。圖像形式的新聞作品即新聞攝影作品，其表達體裁主要有圖片新聞、插圖照片、專題照片（由多幅照片組成）和攝影特寫（由單幅照片組成）等。(23)蔡雯：《新聞發(fā)現(xiàn)、采集與表達》，中國人民大學出版社2007年版，320頁。該類新聞作品必須與文字相配，才能完成報道任務。(24)同注釋（23） ，321頁。四種體裁中，前兩種是以文字為主，后兩種是以圖片為主，因之，攝影特寫最不依賴于文字，獨立傳情達意的可能性最大；其它幾種體裁要表達信息相對較少，但是它們都不是任何人隨機將鏡頭朝向被拍攝目標而隨意按下快門產(chǎn)生的圖片，而是包含了拍攝者創(chuàng)意、構(gòu)思的，經(jīng)由拍攝者取舍了角度、距離、時間等構(gòu)圖而成的圖像形式表達，是體現(xiàn)拍攝者個性的成果。由此看來，圖像形式的新聞作品一般具有獨創(chuàng)性。

聲音形式的新聞作品，即廣播新聞，廣義上講是指以聲音為傳播信號，以廣播為傳播手段，對新近發(fā)生的事實或正在發(fā)展的事態(tài)的報道，泛指所有的新聞性廣播內(nèi)容和報道形式。聲音是廣播唯一的傳輸對象，聲音按其組合編碼方式，可分為語言、音響、音樂三種。廣播新聞中有一類新聞是將文字新聞中的“簡訊”作為廣播稿，以廣播稿的語言形式向受眾表達及傳播的新聞，本文稱之為“與文字新聞中的簡訊相對應的廣播新聞”，其與簡訊在實質(zhì)上是同一性質(zhì)的表達，所以，基于文字新聞中的簡訊被排除于著作權(quán)法同樣的原因，這類廣播新聞也應當被排除出著作權(quán)法之外。除此之外的廣播新聞，對所要表達的語言、音響、音樂等內(nèi)容均有較大可取舍的余地，因而具有獨創(chuàng)性。

音像形式的新聞作品因其可以視為圖像形式的新聞作品、聲音形式的新聞作品，不另作討論。

五、以新聞傳播的目的進行的取舍：對部分新聞作品適用著作權(quán)限制制度

（一）軟新聞與硬新聞的劃分

盡管與文學中的作品有諸多相似之處，新聞作品還是以其特殊性而獲得其作為獨立存在的理由。我國新聞學對新聞公認定義是指經(jīng)報道（或傳播）的新近事實信息。(25)李良榮：《新聞學概論》，復旦大學出版社2009年第3版，第28頁；尹連根：《現(xiàn)實權(quán)力關(guān)系的建構(gòu)性呈現(xiàn)：新聞定義的再辨析》，載《國際新聞界》2011年第4期，第55～56頁。客觀性與及時性是新聞學中的作品與文學中的作品的最大區(qū)別。區(qū)別于音樂、戲曲及一般文學作品等作品，新聞作品對信息功能的強調(diào)一般要高于審美功能。

我國新聞學界以報紙新聞中的新聞與讀者關(guān)系，把新聞分成硬新聞與軟新聞。硬新聞是指關(guān)系到國計民生以及公眾切身利益的新聞，包括黨和國家重大方針、政策的制定和改變，政局變化，市場行情，股市漲落，銀根松緊，疾病流行，天氣變化，重大災難事故等等。軟新聞是富有人情味、純知識、純?nèi)の兜男侣劇?26)李良榮：《新聞學概論》，復旦大學出版社2009年第3版，第38～40頁。硬新聞要求盡可能及時、準確、量化，軟新聞則不然。另有學者指出，國外新聞學通說中的硬新聞與軟新聞內(nèi)含與國內(nèi)理論不完全一致，硬新聞在形式上與國內(nèi)的動態(tài)消息基本相一致，軟新聞在形式上可以包括國內(nèi)的報刊實踐形成的新聞素描、評述性消息、經(jīng)驗性消息、綜合消息、人物消息、典型報道和通訊等除動態(tài)新聞以外的新聞體裁。(27)張威：《對國內(nèi)有關(guān)“硬新聞”和“軟新聞”界定的質(zhì)疑》，載《國際新聞界》1998年第4期，第58～64頁。

盡管國內(nèi)外硬新聞與軟新聞劃分理論與實踐尚存爭議，但界定硬新聞范圍并對其生產(chǎn)與傳播加以特別關(guān)注，有利于實現(xiàn)新聞傳播的目的；在此意義上，從圖像、聲音及音像形式的新聞作品中，也可以找出“具有硬新聞特點”的作品。我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第22條第4款“關(guān)于政治、經(jīng)濟、宗教問題的時事性文章”在一定程度上體現(xiàn)了法律對硬新聞的認可，但該條款規(guī)定的新聞外延極為有限。借鑒德國著作權(quán)法(28)徐東沂：《時事新聞著作權(quán)保護問題研究》，清華大學2005年碩士學位論文。的規(guī)定，上文經(jīng)過作品觀、可版權(quán)性、獨創(chuàng)性取舍余下的新聞作品中，涉及政治、經(jīng)濟、宗教等問題并具有公共利益屬性的單篇廣播電視評論、文字作品中簡訊以外的動態(tài)新聞作品及其附帶發(fā)表的圖片是具有硬新聞特點的新聞作品。

（二）尋求最優(yōu)著作權(quán)制度實現(xiàn)新聞傳播的目的

鼓勵上述具有硬新聞特點的新聞作品的生產(chǎn)及傳播，是著作權(quán)法立法目的的應有之義。“從本質(zhì)上講，知識產(chǎn)權(quán)制度調(diào)整的是知識生產(chǎn)者與社會公眾之間對知識產(chǎn)權(quán)受益與使用的利益分配。”(29)劉麗娟：《糟糕的美國知識產(chǎn)權(quán)體系不適合中國——與諾貝爾經(jīng)濟學獎得主約瑟夫·斯蒂格利茨談知識產(chǎn)權(quán)的保護與共享》，載《商務周刊》2007年第6期，第48頁。為了尋求最優(yōu)的制度設計來實現(xiàn)著作權(quán)法的這一目的，有必要對可能的方法進行成本、收益分析。在市場化競爭的環(huán)境中，傳播這類新聞的媒體的一般盈利模式是：收入主要是靠廣告而不是面向受眾的收費，受眾群決定廣告價格，所以，受眾一般不會被轉(zhuǎn)嫁傳播這類新聞的成本，換言之，某媒體獲取這類新聞成本高低一般不會影響受眾通過其獲取新聞的行為。另外，數(shù)字技術(shù)條件下，傳播成本低得可以忽略不計，媒體生產(chǎn)及傳播這類新聞的成本主要體現(xiàn)為采編、創(chuàng)作等生產(chǎn)成本。在此基礎上，可以分三種立法模式進行討論：（1）將這類新聞納入著作權(quán)的合理使用范圍。此模式下，傳播行為會因免費而受到激勵；但是采編、創(chuàng)作等生產(chǎn)行為可能會因為無法向傳播環(huán)節(jié)獲得報酬作為補償或激勵而萎縮。我國、我國臺灣地區(qū)、日本的現(xiàn)行著作權(quán)法都采用這一模式。（2）將這類新聞納入法定許可范圍。此模式下，生產(chǎn)行為會因為向傳播行為收費受到激勵；傳播行為因為不需要經(jīng)過權(quán)利人許可而未受到阻礙，至于為獲取其支付的費用，則可以從因為傳播其吸引的受眾群而增加的廣告收益中獲得沖抵，所以，傳播行為總體上會受到激勵。德國著作權(quán)法(30)參見德國《著作權(quán)法》第49條。就采用這一模式。（3）這類新聞作品不受上述兩種權(quán)利限制。此模式下，生產(chǎn)行為會受到激勵，并且生產(chǎn)者將因為享有是否同意傳播的決定權(quán)，在議價中處于優(yōu)勢地位，但傳播行為可能因此萎縮。例如美國及意大利分別規(guī)定原始獲得新聞者享有20小時、16小時的優(yōu)先傳播權(quán)。(31)參見葉曉川：《論時事新聞與著作權(quán)法保護》，載《武漢公安干部學院學報》2012年第2期，第63頁。由此看來，第二種模式最能兼顧其著作權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)與公眾獲取信息的自由，實現(xiàn)新聞傳播的目的。

結(jié) 論

綜上所述，先后以“作品觀”、“可版權(quán)性”、“獨創(chuàng)性”到“著作權(quán)法的立法目的”為思維工具，對新聞學中的新聞作品進行取舍或建構(gòu)，可以按序得出三種結(jié)果：以作品觀排除了其中文字新聞中的簡訊、與文字新聞中的簡訊具有同樣性質(zhì)的廣播新聞適用著作權(quán)法；為了實現(xiàn)著作權(quán)法的立法目的，對余下的新聞作品中涉及政治、經(jīng)濟、宗教等問題并具有公共利益屬性的單篇廣播電視評論、文字作品中簡訊以外的動態(tài)新聞作品及其附帶發(fā)表的圖片適用法定許可制度；最終余下的新聞作品，是一般意義上的作品。換言之，我國現(xiàn)行著作權(quán)法關(guān)于不適用著作權(quán)法的新聞學中的新聞作品應當增加“與文字新聞中的簡訊具有同樣性質(zhì)的廣播新聞”，關(guān)于新聞作品合理使用的模式應當改為法定許可模式，而適用內(nèi)容應當擴充為“涉及政治、經(jīng)濟、宗教等問題并具有公共利益屬性的單篇廣播電視評論、文字作品中簡訊以外的動態(tài)新聞作品及其附帶發(fā)表的圖片”。