盧海君 洪毓吟

著作權(quán)集體管理制度源于法國(guó)，發(fā)展于歐洲、美國(guó)和日本。我國(guó)于20世紀(jì)90年代引入該制度，在1991年《著作權(quán)法實(shí)施條例》中首次出現(xiàn)了“集體管理”的字樣，在1992年成立第一家著作權(quán)集體管理組織——中國(guó)音樂(lè)著作協(xié)會(huì)，在權(quán)利人與使用者之間搭起了方便交易的橋梁。2005年3月1日起實(shí)施的《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》系統(tǒng)規(guī)定了著作權(quán)集體管理制度，將著作權(quán)集體管理組織的權(quán)限限定在被授權(quán)的范圍之內(nèi)。2012年《著作權(quán)法》第三次修改草案借鑒北歐、俄羅斯等國(guó)著作權(quán)延伸性集體管理制度的規(guī)定①參見(jiàn)第一稿第60條及第二稿第60條，其中第二稿對(duì)延伸性管理的范圍進(jìn)行了適當(dāng)限制。需要說(shuō)明的是，第三次著作權(quán)法修訂草案到目前為止總共三稿，第三稿并沒(méi)有通過(guò)官方公布，無(wú)從得知其確切內(nèi)容。據(jù)報(bào)道，第三稿在保護(hù)著作權(quán)人權(quán)利的前提下，設(shè)計(jì)了以“會(huì)員制為主、非會(huì)員制為輔”的著作權(quán)集體管理制度，最大限度地保護(hù)數(shù)量最多但自身卻又“無(wú)維權(quán)意識(shí)、無(wú)立法話語(yǔ)權(quán)、無(wú)維權(quán)能力”的廣大著作權(quán)人的權(quán)利。《〈著作權(quán)法〉修訂草案第三稿授權(quán)機(jī)制有重大調(diào)整》，http://news.sina.com.cn/o/2012-10-31/084425477830.shtml，最后訪問(wèn)日期：2012年12月28日。，規(guī)定了我國(guó)的延伸性集體管理制度②每種制度都有其適宜的生態(tài)環(huán)境，本文所質(zhì)疑的“著作權(quán)延伸性集體管理制度”指的是我國(guó)《著作權(quán)法》第三次修訂語(yǔ)境中的“著作權(quán)延伸性集體管理制度”。。從以下幾個(gè)方面來(lái)看，該制度在我國(guó)現(xiàn)行法語(yǔ)境中缺乏合適的生存土壤，不盡合理。

質(zhì)疑一：從歷史緣由和運(yùn)行背景看該制度③ 本文所稱“該制度”在沒(méi)有特別說(shuō)明的情況之下，指的都是我國(guó)著作權(quán)法第三次修訂草案中所建構(gòu)的“延伸性集體管理制度”。具有不合理性

自世界上第一個(gè)著作權(quán)集體管理組織“法國(guó)音樂(lè)作者作曲者出版者協(xié)會(huì)（SACEM）”建立以來(lái)，各國(guó)都普遍建立起了自己的著作權(quán)集體管理制度。綜觀世界各國(guó)著作權(quán)集體管理制度，其制度模式主要有“自主自律型”（以英國(guó)、美國(guó)、法國(guó)等國(guó)的立法例為代表）和“嚴(yán)格監(jiān)管型”（以荷蘭、德國(guó)、日本等國(guó)的立法例為代表）兩種。④汪建新、陳曙：《中日著作權(quán)集體管理制度的比較與借鑒》，載《國(guó)際商務(wù)研究》2002年第3期。然而，不論是何種類型的著作權(quán)集體管理制度，著作權(quán)集體管理組織都是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體，其運(yùn)作模式須符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律。作為市場(chǎng)交易的媒介和橋梁，著作權(quán)集體管理組織管理權(quán)利人的作品都需要得到權(quán)利人的同意，也即，通常情況之下，大多數(shù)立法例都只賦予集體管理組織管理其會(huì)員之作品的權(quán)力。

確實(shí)，在丹麥（《版權(quán)法》第50條至第52條⑤Consolidated Act No. 202 of February 27th, 2010. (Denmark) http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=191420，最后訪問(wèn)日期：2012年12月28日。）、芬蘭（《版權(quán)法》第26條⑥Copyright Act（Finland）(404/1961, amendments up to 307/2010 included). http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=208099，最后訪問(wèn)日期：2012年12月28日。）、冰島（《版權(quán)法》第15a條⑦Copyright Act No. 73 of May 29, 1972, as last amended at April 21, 2010. (Iceland). 參見(jiàn)梁志文：《著作權(quán)延伸性集體許可制度的移植與創(chuàng)制》，載《法學(xué)》2012年第8期。）、挪威（《版權(quán)法》第36條⑧Copyright Act (Act No. 2 of May 12, 1961 relating to Copyright in Literary, Scientific and Artistic Works, as last amended by Act No. 103 of June 19,2009) (Norway).http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=244824，最后訪問(wèn)日期：2012年12月28日。）、瑞典（《版權(quán)法》第3a章⑨Act on Copyright in Literary and Artistic Works (Act 1960:729, of December 30, 1960, as amended up to April 1, 2009). http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=241513，最后訪問(wèn)日期：2012年12月28日。）等北歐國(guó)家的版權(quán)法中和俄羅斯著作權(quán)法律制度中存在延伸性集體許可（extended collective licensing）⑩從延伸性集體許可的英文表述也可以看出，其在性質(zhì)上應(yīng)該是一種權(quán)利限制，而并非權(quán)利利用制度。就著作權(quán)延伸性集體許可做出不同的性質(zhì)定位，其法律后果是顯然不同的。如果將延伸性集體許可定位為權(quán)利限制制度，就應(yīng)該遵循《伯爾尼公約》等著作權(quán)國(guó)際公約中有關(guān)權(quán)利限制制度的規(guī)范。的做法。然而，其通常都是在為實(shí)現(xiàn)公共利益的前提條件之下存在的，而且，其成立還有其他諸多條件的限制。例如，瑞典《版權(quán)法》第42a（11）Act on Copyright in Literary and Artistic Works (Act 1960:729, of December 30, 1960, as amended up to April 1, 2009). http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=241513，最后訪問(wèn)日期：2012年12月28日。是延伸性集體許可的一般條款，其具體規(guī)定如下：

“第42b～42f條中所涉及的延伸性集體許可適用于特殊情形下（in a specific manner）（12）延伸性集體許可并非普遍存在。作品的利用，此時(shí)，使用者已經(jīng)同代表此類作品領(lǐng)域的相當(dāng)數(shù)量的（a substantial number of）（13）延伸性集體許可制度下的權(quán)利人組織必須具有相當(dāng)?shù)拇硇?。不過(guò)，這種相當(dāng)?shù)拇硇栽谕蛔髌奉I(lǐng)域中存在兩個(gè)或兩個(gè)以上的權(quán)利人組織而其實(shí)力相當(dāng)時(shí)難以客觀評(píng)判。瑞典作者的權(quán)利人組織就該類作品的利用締結(jié)了協(xié)議。延伸性集體許可賦予使用者對(duì)上述協(xié)議中所涉及的作品類型進(jìn)行利用的權(quán)利，盡管那些作品的作者并沒(méi)有被這個(gè)權(quán)利人組織所代表。

欲根據(jù)第42c條對(duì)作品進(jìn)行利用，上述協(xié)議必須是同以組織體的形式開(kāi)展教育活動(dòng)的主體締結(jié)的。

當(dāng)作品是根據(jù)第42e條的規(guī)定情形被利用時(shí)，作者有權(quán)獲取酬金。

當(dāng)作品是根據(jù)第42b條至 42d條或第42f條被利用時(shí)，下列規(guī)定適用：協(xié)議中所規(guī)定的有關(guān)作品利用的條件適用。在協(xié)議所規(guī)定的酬金和除酬金之外來(lái)自于權(quán)利人組織的其他利益方面，作者應(yīng)當(dāng)與權(quán)利人組織的會(huì)員一樣被同等對(duì)待。在不減損上述規(guī)定的前提之下，作者始終有權(quán)就作品的利用獲取酬金，只要其在作品被利用之年起三年內(nèi)提出其酬金請(qǐng)求。酬金的主張可以僅針對(duì)權(quán)利人組織提起。

僅有締約權(quán)利人組織有權(quán)對(duì)根據(jù)第42f條利用作品的使用者提出酬金請(qǐng)求權(quán)。所有這些主張應(yīng)同時(shí)提出。”

從上述規(guī)定可以看出，延伸性集體許可有下列特征：（1）延伸性集體許可僅發(fā)生在特定情形中；（2）權(quán)利人組織須具有廣泛代表性；（3）就同類作品的利用已經(jīng)締結(jié)了協(xié)議；（4）非會(huì)員須得到如同會(huì)員般的同等待遇；（5）通常情況下，作者有權(quán)針對(duì)作品的利用主張酬金請(qǐng)求；（6）著作權(quán)人可以選擇退出機(jī)制。在其他北歐國(guó)家的版權(quán)法中，有關(guān)延伸性集體許可的內(nèi)涵、外延、條件、效果的法律規(guī)定大同小異。

俄羅斯著作權(quán)法律制度對(duì)延伸性許可也做出了明確的限定。一方面要求延伸性集體管理組織只能是通過(guò)專門(mén)的國(guó)家委托的集體管理組織，另一方面也明確規(guī)定管理的范圍必須是俄羅斯《民法典》第1244條直接指定的限制范圍。俄羅斯的延伸性集體管理制度具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：（1）延伸集體管理組織首先要有國(guó)家的授權(quán)；（2）延伸集體管理組織有權(quán)行使未與其簽訂合同的權(quán)利人的權(quán)利，并為他們收取報(bào)酬；（3）延伸集體管理組織行使權(quán)利的范圍限于法律的規(guī)定；（4）在一定條件下，未與延伸集體管理組織簽訂合同的權(quán)利人有權(quán)拒絕受領(lǐng)使用費(fèi)，否認(rèn)其許可行為；（5）受托組織必須采取合理的和足夠的措施允許其他權(quán)利人加入該組織；（6）受托組織在被授權(quán)的聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)監(jiān)督下工作, 其章程按俄羅斯聯(lián)邦政府規(guī)定的程序予以批準(zhǔn)。（14）孟祥娟：《試析俄羅斯著作權(quán)延伸集體管理制度》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011年第5期。

從以上規(guī)定了延伸性集體管理的立法例中可以看出，延伸性集體管理存在的領(lǐng)域（15）存在延伸性集體管理制度的國(guó)家對(duì)其適用領(lǐng)域都有明確的規(guī)定。極為有限，通常只適用于伯爾尼公約允許施加強(qiáng)制許可限制和例外限制的作品類型，而且只有在為了教育等社會(huì)公共利益的情況之下才能夠適用，并且在作者聲明不允許進(jìn)行此種復(fù)制的情況之下不允許延伸性集體許可的發(fā)生。另外，一旦發(fā)生了延伸性集體許可，通常集體管理組織還必須如同對(duì)待會(huì)員一樣對(duì)待這些非會(huì)員。

盡管有上述嚴(yán)苛條件的限制，延伸性集體管理仍然存在著大量問(wèn)題：（16）David Sinacore-Guinn, Collective Administration of Copyrights and Neighboring Rights——International Practices, Procedures, And Organizations [M], Little Brown and Company Boston Toronto London. 1993. pp405-407.第一，延伸性集體管理制度給作者帶來(lái)了額外的負(fù)擔(dān)。作者需要明晰其作品被使用的事實(shí)，并且需要弄清楚是哪個(gè)集體管理組織授權(quán)的這種使用。（17）盡管在延伸性集體管理制度中，往往有選擇退出機(jī)制，然而，在信息不對(duì)稱的情形之下，著作權(quán)人事實(shí)上難以行使該項(xiàng)權(quán)利。第二，延伸性集體管理制度給作者帶來(lái)了不利益。上述延伸性集體管理制度僅僅規(guī)定集體管理組織應(yīng)該向?qū)Υ龝?huì)員一樣對(duì)待非會(huì)員，然而，會(huì)員有可能將其著作權(quán)收益的一部分用來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)公益的目標(biāo)，如果在未經(jīng)非會(huì)員許可的情況之下，讓其接受類似的合同條款，對(duì)其來(lái)說(shuō)是不公平的。（18）盡管有一部分著作權(quán)人已經(jīng)加入權(quán)利人組織，但其選擇并非代表整個(gè)權(quán)利人的意思。所以，該種制度安排最有可能違背合同自由的精神。第三，延伸性集體管理制度在集體管理組織多元的情況之下無(wú)法實(shí)施。假定市場(chǎng)上在同一作品類型領(lǐng)域存在多個(gè)著作權(quán)集體管理組織，哪個(gè)組織有權(quán)管理非會(huì)員的作品就沒(méi)有合適的方案來(lái)解決。（19）另外，延伸性集體管理制度得以運(yùn)行的一個(gè)前提條件是作品之間的界限分明，然而，到目前為止，作品的類型化仍然沒(méi)有一貫的標(biāo)準(zhǔn)。

從上述有關(guān)延伸性集體管理之立法例的解讀中可以看出，這些立法例中所謂的延伸性集體管理制度更接近一種著作權(quán)限制制度，（20）修訂前的瑞典《版權(quán)法》第15a和第22條規(guī)定了延伸性集體許可制度。相對(duì)于舊法而言，新法在延伸性集體許可的條件設(shè)定上更接近于《伯爾尼公約》等版權(quán)國(guó)際公約對(duì)版權(quán)進(jìn)行限制所設(shè)定的前提條件。例如，按照新法，延伸性集體許可必須在“特定情形”之下。舊法的規(guī)定，參加上述David Sinacore-Guinn所著書(shū)第403～404頁(yè)。而并非普通的為了便于著作權(quán)交易而設(shè)計(jì)的著作權(quán)集體管理制度。（21）從著作權(quán)法官方代表有關(guān)延伸集體管理制度建構(gòu)的必要性的表述中，我們也可以看出我國(guó)第三次著作權(quán)法修訂草案語(yǔ)境下的延伸性集體管理制度是為了解決著作權(quán)利用和運(yùn)行而設(shè)計(jì)的。參見(jiàn)王自強(qiáng)：《關(guān)于著作權(quán)人“被代表”問(wèn)題的思考》，http://yuqing.people.com.cn/GB/210118/17678286.html，最后訪問(wèn)日期：2012年12月28日。該代表將延伸性集體管理的對(duì)象限制于“著作權(quán)人難以行使的財(cái)產(chǎn)權(quán)，或者說(shuō)著作權(quán)人無(wú)法控制的財(cái)產(chǎn)權(quán)”，將其目的限定為“實(shí)現(xiàn)著作權(quán)人和作品傳播者雙贏的目的”，并舉卡拉OK運(yùn)營(yíng)實(shí)例對(duì)延伸性集體管理存在的必要性進(jìn)行了說(shuō)明。實(shí)際上，上述的說(shuō)明和論證僅僅能夠證明著作權(quán)集體管理制度存在的必要性，似乎不能夠進(jìn)一步說(shuō)明延伸性集體管理制度存在的必要性。例如，著作權(quán)人難以行使的財(cái)產(chǎn)權(quán)，可以在協(xié)商的基礎(chǔ)之上授權(quán)給某集體管理組織來(lái)行使，并不一定只有集體管理組織延伸性地管理其財(cái)產(chǎn)權(quán)才能夠解決權(quán)利難以行使的問(wèn)題。然而，我國(guó)著作權(quán)法第三次修訂草案中所設(shè)計(jì)的著作權(quán)集體管理制度并非著作權(quán)限制制度，（22）在著作權(quán)法修正草案第二稿，延伸性集體管理制度被放在第5章“權(quán)利的行使”中，從立法結(jié)構(gòu)的選擇可以看出，我國(guó)著作權(quán)法修訂草案第二稿并非將延伸性集體管理制度作為“權(quán)利的限制”來(lái)對(duì)待。參見(jiàn)梁志文：《著作權(quán)延伸性集體許可制度的移植與創(chuàng)制》，載《法學(xué)》2012年第8期。該文認(rèn)為，北歐國(guó)家的延伸性集體許可制度就是一種著作權(quán)限制制度。延伸管理權(quán)利人的著作權(quán)也不是為了教育等公益的目的。因此，即使國(guó)外存在延伸性集體管理的做法，我國(guó)著作權(quán)法修訂草案中的規(guī)定所借鑒的也不是原汁原味（23）每一種特定的法律制度都有其特定的生態(tài)環(huán)境，在法律移植的過(guò)程中，如果不考慮其生態(tài)環(huán)境，僅采取簡(jiǎn)單的“拿來(lái)主義”的做法，往往并不能夠達(dá)到預(yù)期的效果。的延伸性集體管理制度。這種“只見(jiàn)樹(shù)木，不見(jiàn)森林”的法律移植很可能會(huì)導(dǎo)致公權(quán)力的擴(kuò)大和濫用，損害權(quán)利人經(jīng)濟(jì)權(quán)利和精神利益，破壞著作權(quán)市場(chǎng)交易的正常進(jìn)行。

質(zhì)疑二：從集體管理組織的性質(zhì)看該制度具有不合理性

著作權(quán)權(quán)利人與使用人溝通橋梁的缺乏，加之著作權(quán)客體非物質(zhì)性（24）盧海君著：《版權(quán)客體論》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2011年第1版，第5頁(yè)。的本質(zhì)屬性，使得著作權(quán)交易市場(chǎng)難以有效形成。這種“囧境”在網(wǎng)絡(luò)版權(quán)時(shí)代更是如此。（25）孟祥娟：《試析俄羅斯著作權(quán)延伸集體管理制度》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011年第5期。與權(quán)利人建立委托代理關(guān)系或信托關(guān)系（26）著作權(quán)集體管理組織與其會(huì)員是一種什么樣的關(guān)系，應(yīng)該由其自己約定，目前主要表現(xiàn)為委托和信托兩種關(guān)系，然而，根據(jù)合同自由原則，當(dāng)事人之間還有可能建立其他性質(zhì)的關(guān)系，只要這種關(guān)系的建立不違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗，都是合法的。的著作權(quán)集體管理組織因應(yīng)而生。從本質(zhì)上講，集體管理組織應(yīng)當(dāng)是一個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的主體而非行政管理組織。（27）盧海君：《論我國(guó)著作權(quán)集體管理組織的法律地位》，載《政治與法律》2007年第2期。然而，我國(guó)現(xiàn)行法對(duì)集體管理組織的法律定位偏于行政化，限制過(guò)嚴(yán)、過(guò)死，負(fù)面問(wèn)題叢生。（28）我國(guó)知名知識(shí)產(chǎn)權(quán)法專家吳漢東教授認(rèn)為，著作權(quán)集體管理組織欲發(fā)揮其應(yīng)有功能，必須去行政化和壟斷化。參見(jiàn)吳漢東：《著作權(quán)法第三次修訂草案的立法方案和內(nèi)容安排》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第5期。

由于我國(guó)在實(shí)行集體管理制度過(guò)程中出現(xiàn)了定位偏差的問(wèn)題，已經(jīng)過(guò)多地干預(yù)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的自由發(fā)展，在此基礎(chǔ)上不加限制地再賦予集體管理組織延伸性的權(quán)力，會(huì)將過(guò)度行政化和壟斷化的著作權(quán)集體管理制度所帶來(lái)的不利后果無(wú)限放大。例如，在現(xiàn)行法語(yǔ)境下的著作權(quán)集體管理制度中，潛在地要求在同一作品領(lǐng)域只能夠存在一個(gè)著作權(quán)集體管理組織，加上著作權(quán)法第三次修訂草案語(yǔ)境下的延伸性集體管理制度，著作權(quán)許可使用費(fèi)平等協(xié)商機(jī)制將更為缺失，著作權(quán)人的合法權(quán)益將面臨更大的風(fēng)險(xiǎn)；而如以上所述，作品類型的劃分不易，即使法律強(qiáng)制性規(guī)定在同一作品領(lǐng)域只能夠存在一個(gè)著作權(quán)集體管理組織，同一作品也可能同時(shí)處于多個(gè)集體管理組織的“管轄范圍”之內(nèi)，此時(shí)由哪個(gè)著作權(quán)集體管理組織來(lái)管理此作品的著作權(quán)就會(huì)出現(xiàn)不確定的狀態(tài)，由哪個(gè)著作權(quán)集體管理組織來(lái)延伸性地管理某類作品的著作權(quán)更可能出現(xiàn)較大爭(zhēng)議。

質(zhì)疑三：從管理著作權(quán)的正當(dāng)權(quán)源看該制度具有不合理性

從各國(guó)有關(guān)著作權(quán)集體管理的普遍做法來(lái)看，集體管理組織通過(guò)與權(quán)利人訂立某種類型的協(xié)議而建立一種授權(quán)關(guān)系，權(quán)利人將其享有的著作權(quán)授予集體管理組織行使，該組織代表權(quán)利人統(tǒng)一行使管理。根據(jù)不同的授權(quán)性質(zhì)，可將著作權(quán)人與著作權(quán)集體管理組織的關(guān)系大體分為委托和信托兩種。

然而，不管是委托關(guān)系還是信托關(guān)系，管理作品的正當(dāng)權(quán)源都應(yīng)當(dāng)是建立在權(quán)利人授權(quán)（29）著作權(quán)是一種私權(quán)，權(quán)利人有權(quán)處分自己的權(quán)利。我國(guó)著作權(quán)法第三次修訂草案中所建構(gòu)的延伸性集體管理制度有可能踐踏權(quán)利人的權(quán)利。例如，有些權(quán)利人并不想通過(guò)自己的著作權(quán)賺取經(jīng)濟(jì)利益，而是想讓自己的作品在更為廣泛的范圍內(nèi)進(jìn)行傳播，但是如果這些權(quán)利“被代表”了，其愿望將會(huì)破滅。的基礎(chǔ)之上，也就是說(shuō)，如果權(quán)利人沒(méi)有授權(quán)給集體管理組織，那么該組織就無(wú)權(quán)管理權(quán)利人的作品。如此，如果將延伸性集體管理制度放在著作權(quán)利用制度當(dāng)中而不是著作權(quán)限制制度中規(guī)定，延伸性集體管理延伸至非會(huì)員的權(quán)力就是沒(méi)有正當(dāng)?shù)臋?quán)力來(lái)源的。在沒(méi)有正當(dāng)權(quán)源的前提之下賦予某種主體以對(duì)著作權(quán)的處分權(quán)，會(huì)帶來(lái)許多意想不到的問(wèn)題。著作權(quán)人對(duì)其作品享有著作權(quán)，其有權(quán)在符合法律規(guī)定和滿足公序良俗要求的前提之下行使其著作權(quán)。著作權(quán)包括著作人身權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)兩個(gè)方面，這兩個(gè)方面都包含有豐富的權(quán)能。在未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)的情況之下，就代為行使著作權(quán)人的著作權(quán)，不僅有可能侵犯著作權(quán)人的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，也有可能侵犯到其著作人身權(quán)。例如，在延伸性集體管理制度中，著作權(quán)人酬金的合理確定就是一個(gè)不小的難題。再者，作品的類型相同，但是作品的藝術(shù)價(jià)值卻往往有巨大差異。在我國(guó)第三次著作權(quán)法修訂草案語(yǔ)境之下的著作權(quán)延伸性集體管理制度中，集體管理組織管理權(quán)限的擴(kuò)張，很可能抹殺作品藝術(shù)價(jià)值差異的存在，將不同作品做同質(zhì)化處理，有違市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律。這種現(xiàn)象在北歐等國(guó)家的版權(quán)法實(shí)踐中也可能存在。盡管這些國(guó)家的版權(quán)法都規(guī)定了延伸性集體許可的前提條件，規(guī)定延伸性集體許可應(yīng)該在等同對(duì)待會(huì)員和非會(huì)員的前提之下進(jìn)行。然而，即使是同類作品，會(huì)員與非會(huì)員的作品的藝術(shù)價(jià)值也可能差別巨大。如此，在相同酬金的條件之下來(lái)利用會(huì)員與非會(huì)員的作品必然會(huì)不公平。（30）此點(diǎn)在以下有關(guān)延伸性集體管理在我國(guó)現(xiàn)行制度框架中的運(yùn)行效果部分還會(huì)進(jìn)一步說(shuō)明。另外，延伸性集體管理的退出機(jī)制也與著作權(quán)的私權(quán)性質(zhì)相違背。從法理上講，對(duì)私權(quán)而言，權(quán)利人沒(méi)有正當(dāng)理由要承擔(dān)做出禁止他人處分其權(quán)利的聲明的負(fù)擔(dān)。因此，在延伸性集體管理制度中，即使法律規(guī)定著作權(quán)人有權(quán)事前聲明或事后否定著作權(quán)集體管理組織的延伸性管理，這種規(guī)定也不符合法理。而且這種規(guī)定在實(shí)踐中往往難以實(shí)行。例如，著作權(quán)人如何做出這種聲明？在哪種平臺(tái)上做出這種聲明才能夠產(chǎn)生應(yīng)有的法律效力？實(shí)際上，這種聲明的要求加重了著作權(quán)人的負(fù)擔(dān)。

質(zhì)疑四：從運(yùn)行效果（31） 制度運(yùn)行效果的考證非常困難。本文僅從理論上對(duì)該制度的運(yùn)行效果進(jìn)行推演，并不進(jìn)行實(shí)證性考察。看該制度具有不合理性

《著作權(quán)法》第三次修訂草案所設(shè)計(jì)的延伸性集體管理組織制度遭到諸多詬病，尤其是激起了音樂(lè)界的強(qiáng)烈不滿。（32）相關(guān)報(bào)道參見(jiàn)財(cái)新《新世紀(jì)》特別報(bào)道：“保衛(wèi)著作權(quán)”以及財(cái)新網(wǎng)相關(guān)報(bào)道。http://magazine.caixin.com/2012-04-13/100379454.html，最后訪問(wèn)日期：2012年12月28日。該制度被指綁架了權(quán)利人的利益，權(quán)利人將會(huì)“被代表”（33）姜旭：《延伸性集體管理能否讓權(quán)利人甘心“被代表”?》。http://www.sipo.gov.cn/mtjj/2012/201204/t20120427_681047.html， 最后訪問(wèn)日期：2012年12月20日。。這種“被代表”的效應(yīng)在過(guò)度行政化和壟斷化的著作權(quán)制度運(yùn)行環(huán)境中體現(xiàn)得尤為突出：

首先，在我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)制度運(yùn)行環(huán)境之下，具有延伸性權(quán)利的集體管理組織不利于保護(hù)非會(huì)員權(quán)利人的合法權(quán)益。誠(chéng)然，在網(wǎng)絡(luò)版權(quán)時(shí)代，作品的傳播范圍不斷擴(kuò)大，速度不斷加快，海量作品的存在和海量的使用需求尤其是孤兒作品的大量存在凸顯了著作權(quán)集體管理組織存在的必要性。然而，欠缺正當(dāng)權(quán)源基礎(chǔ)（34）鑒于著作權(quán)的私權(quán)本質(zhì)，在通常情況之下，只有建立在協(xié)商機(jī)制上的作者授權(quán)才能夠成為著作權(quán)集體管理組織管理作品著作權(quán)的正當(dāng)權(quán)源。的延伸性集體管理制度卻不能恰當(dāng)解決此種問(wèn)題，在我國(guó)著作權(quán)法第三次修訂草案語(yǔ)境下的著作權(quán)延伸性集體管理制度極有可能損害非會(huì)員著作權(quán)人的合法權(quán)益。在缺乏透明和公開(kāi)機(jī)制的著作權(quán)集體管理中，非會(huì)員權(quán)利人無(wú)從得知其著作權(quán)的真實(shí)使用情況和集體管理組織的真實(shí)收費(fèi)情況。在處于壟斷地位的著作權(quán)集體管理組織面前，作者是弱勢(shì)群體，其沒(méi)有足夠的話語(yǔ)權(quán)與著作權(quán)集體管理組織交涉以全面調(diào)查和了解這些信息。在信息嚴(yán)重不對(duì)稱的狀態(tài)之下，相對(duì)于會(huì)員權(quán)利人而言，非會(huì)員權(quán)利人的合法權(quán)益更有可能被侵犯。另外，如果監(jiān)管不力，某些集體管理組織與使用者很可能相互串通，在權(quán)利人不知情的情況下約定較低的使用價(jià)格，雙雙獲利，而真正的權(quán)利人卻無(wú)法實(shí)現(xiàn)自己的合法權(quán)利。

其次，在我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)制度運(yùn)行環(huán)境之下，延伸性集體管理不利于科技文化的進(jìn)步。著作權(quán)制度是通過(guò)激勵(lì)機(jī)制的建立和有效運(yùn)作來(lái)達(dá)到促進(jìn)社會(huì)科技文化進(jìn)步的目的的。如上所述，我國(guó)第三次著作權(quán)法修訂草案語(yǔ)境中的著作權(quán)延伸性集體管理制度的運(yùn)行效果必然不佳，非會(huì)員權(quán)利人的合法權(quán)益得不到有效保障，著作權(quán)的激勵(lì)機(jī)制必然失靈，進(jìn)而，著作權(quán)制度促進(jìn)科技文化進(jìn)步的目的將不能夠圓滿實(shí)現(xiàn)。況且，如上所述，有些作者創(chuàng)作作品不是為了獲得經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償，而愿意將作品直接投放公共領(lǐng)域，讓公眾自由使用。如果集體管理組織在不征求作者意見(jiàn)的情況下向使用者收取費(fèi)用就背離了作者的初衷，本來(lái)已經(jīng)處于公有領(lǐng)域的作品卻被強(qiáng)制性地披上私權(quán)的外衣，公共利益的蛋糕必然縮小。

結(jié) 語(yǔ)

綜上所述，不論是從歷史緣由、自身性質(zhì)、權(quán)力來(lái)源還是運(yùn)行效果上考量，在我國(guó)《著作權(quán)法》第三次修訂草案語(yǔ)境下引入延伸性集體管理制度目前尚不合時(shí)宜。雖然它可以為孤兒作品的利用提供一定便利，但是與它在現(xiàn)有制度生態(tài)環(huán)境中可能帶來(lái)的混亂局面相比，還是弊大于利的。因此，在我國(guó)現(xiàn)階段，我國(guó)《著作權(quán)法》第三次修訂草案語(yǔ)境下的延伸性集體管理制度應(yīng)該緩行。(35)延伸性集體管理制度或許是一種上好的制度設(shè)計(jì)，但每種制度都有其時(shí)宜的生態(tài)環(huán)境。這種生態(tài)環(huán)境的要求在我國(guó)現(xiàn)階段尚不能夠滿足。或許，在不久的將來(lái)，在我國(guó)著作權(quán)制度整體上滿足該要求的時(shí)候，我們可以考慮建構(gòu)適合我國(guó)需求的延伸性集體管理制度。