屈學(xué)武

（中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所，北京100720）

中國刑法應(yīng)否學(xué)習(xí)西方的立法定性、司法定量即零門檻入罪的構(gòu)罪模式，多年來學(xué)界雖有所爭鳴，但并無共識。鑒于學(xué)術(shù)問題惟有通過百家爭鳴方能獲得相對意義的清正或共識，也鑒于《刑法修正案八》在“個罪”之罪量要素規(guī)定上的事實上的突破，本文特逐一梳理并評析了中國刑法學(xué)界關(guān)于罪量要素存廢問題的主要觀點，并在此基礎(chǔ)上提出了個人關(guān)于罪量要素立法完善之我見，以期就此求教于各位方家學(xué)者。

一、中國刑法上的罪量要素規(guī)定論要

中國刑法上的罪量要素，其實就是學(xué)人們時常論及的關(guān)于中國刑法上的犯罪既定性、又定量的“定量因素”?！白锪恳亍备拍畹氖状翁岢稣?，是北京大學(xué)的陳興良教授。陳教授建構(gòu)了一個“罪體——罪責(zé)——罪量三位一體的犯罪構(gòu)成體系。在這一構(gòu)成體系中，給予犯罪成立的數(shù)量因素以獨立的構(gòu)成要件的地位”。1因而在陳教授那里，中國刑法上的罪量要素，又可稱之為獨立于犯罪主客觀要件之外的、作為犯罪構(gòu)成的“罪量要件”。按照陳教授的觀點，罪量具有法定性、綜合性和程度性的特征。法定性是指罪量是由刑法明文規(guī)定的，包括刑法總則第13條的“但書規(guī)定”2以及刑法分則中具體“個罪”的數(shù)額較大或者情節(jié)嚴(yán)重等“罪量要素”規(guī)定。綜合性是因為罪量既不同于罪體的客觀性，也不同于罪責(zé)的主觀性，就其內(nèi)容而言是既含客觀因素又含主觀因素，因此是主客觀的統(tǒng)一，具有綜合性。程度性是因為罪量所反映的是行為對法益的侵害程度。3

應(yīng)當(dāng)說，上述關(guān)于罪量要素特征的揭示相當(dāng)精準(zhǔn)。遺憾的是，論者沒有對何謂“罪量要素”下一定義。但另有學(xué)者從“犯罪構(gòu)成的定量因素”的角度，剖釋了名為“定量因素”、實為本文所討論的“罪量因素”的概念。有學(xué)者認(rèn)為“犯罪構(gòu)成中的定量因素是指犯罪構(gòu)成中決定犯罪的基本性質(zhì)以外的、單純反映行為對法益的侵害程度、影響犯罪成立的因素”。4還有學(xué)者將其建構(gòu)為犯罪成立條件中的消極因素，認(rèn)為“我國刑法第13條但書部分規(guī)定‘情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪’，在刑法分則的許多罪狀表述中，也把數(shù)額較大、情節(jié)嚴(yán)重、后果嚴(yán)重等作為成立該種犯罪的條件之一。這就是犯罪成立的定量因素”。5

筆者認(rèn)為，概括地說，中國刑法上的罪量要素，就是指行為對刑法所保護的法益所致的侵害或威脅的程度。這里的“侵害”相對于刑法上的實害犯而言，“威脅”則相對于刑法上的具體危險犯、行為犯而言。然而，無論是侵害還是威脅，都不僅僅是客觀不法要素，還包括主觀不法要素。因為行為人基于不同犯罪心理、動機、目的等所表露出的主觀惡性的大小，與其基于不同的作案手段及其危及層面、范圍等所釀就的客觀惡害程度一樣，二者都是衡定行為對法益侵害或威脅的“程度”輕重的標(biāo)尺之一。不同點僅僅在于：在有其明確的罪量規(guī)定的分則條文之中，“罪量”可因刑法分則“個罪”規(guī)定對罪量要求的不同，而分別顯現(xiàn)出其或客觀、或主觀、或混合型的罪量特性。例如我國現(xiàn)行刑法分則中既有數(shù)額犯又有數(shù)量犯規(guī)定。6而這些罪量要素即可歸諸于客觀不法要素蘊涵的內(nèi)容。如刑法分則第345條第1款、第2款所分別規(guī)定的盜伐林木罪、濫伐林木罪，兩款都有盜伐、濫伐林木“數(shù)量較大”的明文規(guī)定，而此類數(shù)量犯，實可劃歸于客觀惡害程度方面的罪量規(guī)定。再如刑法分則第260條、第261條所分別規(guī)定的虐待罪、遺棄罪，在罪量要素上，此二者都采用了“情節(jié)惡劣”的字眼。顯然，“情節(jié)惡劣”既可能基于其卑劣的犯罪動機、目的，也可能基于其作案手段或者犯罪影響的深重等因素?？梢娦谭ǚ謩t第260條、第261條的罪量要素規(guī)定，有其主客觀層面的混合型特征。因而“罪量”與作為客觀不法要素的“罪體”、與作為主觀不法要素的“罪責(zé)”，實則難以涇渭分明地分割開來。換言之，罪量與罪體、罪量與罪責(zé)既不是白與黑那樣的相互排斥的矛盾關(guān)系，也非白與藍那樣的互不兼容的反對關(guān)系，而是類似于紅與黃那樣的包容關(guān)系。即罪量對罪體或罪責(zé)其實都有著不可分割的依存加表征作用。質(zhì)言之，根據(jù)中國刑法的一般規(guī)定，沒有一定的罪量，罪體或罪責(zé)均難以獲得相應(yīng)的、行為得以成立犯罪的基本“表征”。

綜上，從實然規(guī)定性上講，中國現(xiàn)行刑法是以下述方式將一定罪量設(shè)定成分則犯罪得以成立的必備要件之一的：（1）作為定罪情節(jié)的刑法分則中的數(shù)額犯、數(shù)量犯、情節(jié)犯或其他實害犯、具體危險犯規(guī)定；（2）作為兜底性條款的刑法總則第13條關(guān)于“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的出罪規(guī)定。這進一步地確證了我國立法上所采用的確屬既定性、又定量的設(shè)罪模式。

二、中國刑法學(xué)界關(guān)于罪量要素的存廢之爭

關(guān)于罪量要素，有學(xué)者明確主張保留，有的明確主張廢棄；還有學(xué)者雖未明確其保留或廢棄的主張，但通過其著述，仍可看出其事實上的或保留或廢棄罪量設(shè)置的態(tài)度。

（一）保留說

對中國刑法上的罪量要素規(guī)定，自從儲槐植教授第一次撰文提及以來，刑法學(xué)界便開始了針對該罪量要素的存廢之爭。按儲槐植老師的觀點，英美等西方國家的刑事法網(wǎng)是嚴(yán)而不厲的結(jié)構(gòu)，而我國是厲而不嚴(yán)的法網(wǎng)結(jié)構(gòu)。儲老師指出：“嚴(yán)而不厲和厲而不嚴(yán)都是刑法結(jié)構(gòu)的模式?！畤?yán)’是指嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，嚴(yán)格刑事責(zé)任；‘厲’主要指刑罰苛厲，刑罰過重?！?儲教授認(rèn)為，我國現(xiàn)有的刑罰——勞動教養(yǎng)——治安處罰的結(jié)構(gòu)，可以降低犯罪率，有益于穩(wěn)定社會心理；也可使相對一部分公民免除“犯罪人”的污名。但他同時認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制定量性立法。因為定性又定量的立法，一會導(dǎo)致刑法理論的困惑和學(xué)理尷尬；二會導(dǎo)致最高司法解釋權(quán)力的膨脹，地方司法機關(guān)的自由裁量權(quán)因而會相應(yīng)萎縮；三會導(dǎo)致我國的刑事法網(wǎng)過于粗疏，不利于防控犯罪。儲老師的結(jié)論是：“傳統(tǒng)的法文化與現(xiàn)實的沖突決定了在我國刑法典中，定量的犯罪概念應(yīng)該有一席之地，但其范圍應(yīng)該受到嚴(yán)格的限制。”8

張明楷教授指出，我國刑法上的但書“明確指出，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。反過來講的話，就是要求危害‘大’即嚴(yán)重才認(rèn)為是犯罪，不僅如此，刑法還將這一思想貫徹始終，刑法典以及其他特別刑法都只將危害嚴(yán)重的行為規(guī)定為犯罪”。9由是，在論及中國刑法上作為定罪情節(jié)的情節(jié)犯設(shè)置時，張教授進一步指出：“于是刑法作出一個概括性規(guī)定，‘情節(jié)嚴(yán)重’便認(rèn)定為犯罪，否則不以犯罪論處。這種要件雖然顯得缺乏具體標(biāo)準(zhǔn)，但有利于顧及個別（案）正義，有利于在認(rèn)定犯罪時進行刑事政策的考量，而不至于定罪的僵化，還能有效地限制刑法的處罰范圍?！?0

梁根林教授認(rèn)為，當(dāng)前我國所采取的“定性+定量”的入罪立法雖然有利也有弊，但總體看仍然是利大于弊。所以，當(dāng)前仍應(yīng)當(dāng)堅持并進一步完善這種入罪模式。他指出，“刑法與民法、行政法的職能分工決定了刑法干預(yù)的犯罪只能是有定量要求的犯罪行為。定量的抽象標(biāo)準(zhǔn)就是民法、行政法功能作用的臨界點。民法、行政法功能不能正常發(fā)揮的臨界點(最高限)就是刑法干預(yù)的邏輯起點(最低限)?！?1

王政勛教授也持保留論的基本立場，他的基本觀點是，對反社會行為，各國可以分類為一元制的制裁體系與二元制的制裁體系。前者即這里所謂的只定性、不定量的刑事立法體系，但凡反社會行為，均啟動刑罰機制應(yīng)對，如英、美、法即持此種立場；二元制的制裁體系則不然，國家同時動用刑法與行政法來分別處罰較重或者相對較輕的反社會行為。王教授還指出：“如果以正規(guī)的刑事訴訟處理輕微反社會行為，投入過多而產(chǎn)出過少，無法滿足效率的要求；如果以刑事訴訟以外的其他手段對付嚴(yán)重危害社會的行為，固然可能有效地打擊犯罪，維持秩序，但卻可能使公正的價值喪失殆盡。”12據(jù)此，王教授主張“刑法所規(guī)定的犯罪和刑罰只能用來對付較為嚴(yán)重的、用其他方式已經(jīng)不足以制裁和遏制的反社會行為，只有這樣才能實現(xiàn)效率和公平的兼容。這就是刑法的最后手段性”。13

（二）廢棄說

陳興良教授雖然專門撰文論證了罪量要素在我國犯罪構(gòu)成中的地位，但這只是他針對我國既存的實然規(guī)范的無奈解讀。因為從應(yīng)然的立場看，陳教授似乎并不認(rèn)可我國現(xiàn)行的定性+定量的入罪規(guī)定。他的主要理由是：按照我國上述學(xué)者的觀點，我國刑法上的“但書規(guī)定是對因犯罪情節(jié)顯著輕微，不認(rèn)為是犯罪的公民的有利之舉。如果因犯罪情節(jié)顯著輕微、不認(rèn)為是犯罪而根本不受任何處罰，但書規(guī)定對于這些公民當(dāng)然是一種寬囿舉措。但事實并非如此，那些因但書規(guī)定出罪的人往往會受到勞動教養(yǎng)或者治安管理處罰”。進而，陳教授主張：“將勞動教養(yǎng)司法化，使之成為輕微犯罪的制裁方式。在刑法的改革中，可以考慮建立統(tǒng)一的犯罪概念(包括一般犯罪與輕微犯罪)，提升對被處罰者的人權(quán)保障程度。在這種情況下，犯罪概念的但書規(guī)定也就喪失了其存在的必要性。不僅從立法上來說，犯罪概念的但書規(guī)定存在重大弊端，而且在司法上適用率低，并會造成標(biāo)準(zhǔn)失衡。”14

另有學(xué)者認(rèn)為，“犯罪的本質(zhì)是反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭”；并認(rèn)為“有些行為雖然危害了個人、單位或團體，但由于它對社會即現(xiàn)行統(tǒng)治關(guān)系不構(gòu)成威脅，因此不具有社會危害性”，據(jù)此“對個人、單位或團體的危害和對社會的危害，并不存在量的差異，而是質(zhì)的區(qū)別”。該論者還認(rèn)為“刑法學(xué)界普遍認(rèn)為民事違法等一般違法行為與犯罪的主要差別在于社會危害性程度不同，其實這種觀點沒有看到問題的實質(zhì)”，認(rèn)為“民事責(zé)任都是針對損害結(jié)果而承擔(dān)的，因此民事侵權(quán)只是結(jié)果無價值判斷，而不是行為無價值判斷”，因而，按照此類學(xué)者的觀點，無論民事?lián)p害的后果多么嚴(yán)重，從其構(gòu)成要素的內(nèi)在聯(lián)系看，它仍是民事侵權(quán)。因而，“不是民事違法行為的社會危害性達到一定的程度就構(gòu)成犯罪”。有鑒于此，該論者主張廢棄現(xiàn)今我國刑法上的入罪門檻限制，即擯棄犯罪的“定量”，否則，按照論者觀點，我國現(xiàn)行刑法所體現(xiàn)出的定量因素，實際上是“行政集立法和司法于一身的法制模式”，是中國“法制發(fā)展滯后的表現(xiàn)”。15

三、關(guān)于罪量要素存廢的法理評析

(一)我國現(xiàn)行體制下的勞動教養(yǎng)制度的不合理并不必然地證成罪量因素的不合理

中國現(xiàn)行體制下的勞教制度，確有其不合理、不合法性，應(yīng)予廢止。但對現(xiàn)行勞教制度下可予勞教處分的某些行為，例如深度吸毒行為、明知自己有性病而賣淫嫖娼行為以及精神病人所實施的危害行為，等等，國家立法機關(guān)完全可以另行設(shè)置類似于德國、中國澳門特區(qū)刑法上的保安處分的他法（例如《違法行為矯治法》）的方式來解決。此一類似于保安處分的《違法行為矯治法》可納入廣義的刑法之中，但處分性質(zhì)不是刑罰而是特殊的司法處分，其適用機關(guān)只能是人民法院，適用對象主要是有輕微刑事違法夠不上嚴(yán)格意義的“犯罪”之人，抑或?qū)嵤┝溯^為嚴(yán)重的治安違法行為者以及其他需要強制施以心理矯治、人格矯治、戒毒治療、性病治療、精神病治療等的人員。

總之，就此問題可另文專門研討，這里所要強調(diào)的僅僅是：上述關(guān)于勞教制度的廢止，并代之以類似于保安處分的《違法行為矯治法》的舉措，既符合國際慣例，也能通過處罰的中立機關(guān)即人民法院來解決勞教制度在適用該處分的法律、機關(guān)、程序以及剝奪自由的期限長短方面的種種不合理之處。因而我國現(xiàn)行體制下的勞動教養(yǎng)制度的不合理并不必然地證成罪量因素的不合理。更何況，就是課以違法行為矯治處分，也不是“零門檻”的論處。例如被課以戒毒處分者，也須是“深度”癮君子，等等。

（二）一元制與二元制的制裁方式即便分別對接于公正與效率，在同一國度中也還存在刑法適用上的“公平”問題

王政勛教授認(rèn)為：“刑事制裁的發(fā)起要投入相當(dāng)大的成本，包括時間上的曠日持久，人力上的前赴后繼，程序上的繁瑣復(fù)雜等，因而不利于實現(xiàn)效率的價值，但由于在刑事訴訟中遵守罪刑法定等原則，由于被告人享有辯護權(quán)等廣泛的訴訟權(quán)利，由于有法院這一中立的司法機關(guān)的居中審判，所以有利于實現(xiàn)公正的價值。”對此觀點，筆者認(rèn)為不無正確之處，至少從一般意義看，零門檻的入罪，的確存在保全了公正卻犧牲了效率的問題，這當(dāng)然也是該論者包括筆者主張保留罪量要素的主要理由之一。

然而，事物總有其辯證的一面。埃德蒙·伯克有一句名言：“法律的基礎(chǔ)有兩個，而且只有兩個……公平和實用?！边@里，“法律的基礎(chǔ)”毋寧被解讀為“法律之適用基礎(chǔ)”。換言之，刑法雖以伸張正義為其“己任”并以“公平”為其基本稟賦，但是，倘若該制定法不能得以公平的適用或欠缺實效性，則該不公平的適法，本身仍會帶來新的不公。例如，關(guān)于貪污罪，國內(nèi)現(xiàn)行刑法本有2000元以上的起刑點規(guī)定，即便如此，關(guān)于貪污腐敗的懲治黑數(shù)，保守一點估計也高達80%以上，意即每年遭致刑罰懲治的貪官僅占百分之十幾。如果再將貪污類犯罪改為零門檻入罪——也就是說貪污10元、100元均可入罪的話，結(jié)局會進一步惡化為：要么司法機關(guān)的精力不得不終日消耗在那數(shù)不勝數(shù)的小貪、中貪身上，致使更多的巨貪、大貪成為漏網(wǎng)之魚；要么司法機關(guān)用其主要精力抓辦了大案、要案，但對無計其數(shù)的中貪、小貪，卻無暇“關(guān)顧”。這樣一來，刑事立法的出發(fā)點固然在于確保刑法的公正，結(jié)果卻是：立意公正的刑法難以“公平”地適用于所有（或者絕大多數(shù)）犯罪嫌疑人。這樣的法律欠缺時效性、實用性，零門檻入罪的立法因而形同虛設(shè)，刑罰的令行禁止性、權(quán)威性將蕩然無存。試想，在同一國度、同一法域如此欠缺公平的法律適用，等同于顧及了公正又丟了公平，而不公平的適法，也就沒有真正的公正性可言了。

（三）相對于行政違法行為而言，二元制的制裁體系其實并存于世界各國

德國當(dāng)代刑法學(xué)家羅克辛教授曾指出：“法益保護并不會僅僅通過刑法得到實現(xiàn)，而必須通過全部法律制度的手段才能發(fā)揮作用。在全部手段中，刑法甚至只是應(yīng)當(dāng)最后予以考慮的保護手段，也就是說，只有在其他解決社會問題的手段——例如民事起訴，警察或者工商管理規(guī)定，非刑事懲罰，等等——不起作用的情況下，它才能允許被使用?！?6也正是在此意義上，法國啟蒙思想家盧梭早就指出“刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是其他一切法律的制裁力量”。17

正因如此，各國憲法幾乎都有其“法律手段與目的務(wù)須相對平衡”的比例原則規(guī)定，與此同時，刑法的謙抑性原則成為比例原則的下位法原則。謙抑性原則要求，刑罰作為國家的最高強制力手段，惟有在啟動其他法律手段無效時，才能作為最后的、補充性的法律手段加以動用。否則，在啟動其他法律手段足以抑制有關(guān)違法行為時，國家刑罰權(quán)的砝碼稍加一碼，民眾的自由權(quán)利就會后退十碼百碼。畢竟，在強大而集中的國家刑罰機器面前，卑微而分散的個人之力實在微不足道。有鑒于此，國家刑罰權(quán)應(yīng)以便于人們借此權(quán)力去“維護”不同利益主體之間的、最“基本”的物質(zhì)與精神生活的平衡、協(xié)調(diào)與安全為限，否則難免導(dǎo)致秩序“過?！?。但是上述“必要”的標(biāo)準(zhǔn)何在？對此，筆者比較贊同上文論及的“民法、行政法功能不能正常發(fā)揮的臨界點(最高限)就是刑法干預(yù)的邏輯起點(最低限)”的主張，18按刑法的謙抑性原則表述就是：當(dāng)刑法與民法、行政法等效或無效時，就不啟用刑法。

鑒于這一緣由，至少相對于行政犯而言，各國實際上均采用二元制的制裁體系。例如無論是被稱之為典型的一元制的英美還是法國，其實都有本國的含有罰則規(guī)定的行政法。對輕微的違反行政法規(guī)范的行為，均是課以行政處罰即可。例如英國《1959年淫穢物出版法》、德國《秩序違反法》等。總體上看，英美雖然都是普通法國家，但仍有不少屬于制定法規(guī)范的行政法。如英美的保密法、原子能法、移民法等。這些行政法規(guī)范中，均含有罰則。特別是英美、歐盟國家的移民法中，都含有剝奪“非法移民”者人身自由的罰則規(guī)定，且其中不少國家之移民局對所謂非法移民所課的限制其人身自由的處罰期，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過我國治安行政拘留處分的15天上限規(guī)定。因而，就反社會的控制體系而言，實際上各國均采用二元制的制裁體系。只是在自然犯場合，英美等國家才存在真正的零門檻入罪問題。

然而就此問題，有廢棄論的學(xué)者還是指斥我國行政機關(guān)既享有立法權(quán)，又享有司法權(quán)，理由是我國行政機關(guān)在“無須立法機關(guān)授權(quán)的情況下”，可“制定行政法規(guī)”，同時行政機關(guān)對《行政處罰法》的適用“從本質(zhì)上看屬于司法”。19此一立論實在論之無據(jù)，理由是：第一，我國行政機關(guān)并不享有立法權(quán)。對此，《中華人民共和國立法法》第7條已經(jīng)規(guī)定得非常明確：“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)?！钡诙覈读⒎ǚā返?條僅僅規(guī)定“本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)”?？梢妵鴦?wù)院僅僅有權(quán)制定行政“法規(guī)”而非行政“法律”，而任何國家所謂的立法權(quán)，均是相對于“法律”而言。第三，行政機關(guān)實施人大常委員會或者國務(wù)院頒行的行政法律、法規(guī)，那只是行政執(zhí)法行為而非“司法”行為。國家司法權(quán)，是依憲法賦予特定國家司法機關(guān)，根據(jù)法定程序并適用法定根據(jù)處理有關(guān)訴訟案件和非訟案件的權(quán)利。我國《憲法》僅僅規(guī)定我國的人民檢察院和人民法院為法定司法機關(guān)，因而我國的國家司法權(quán)僅限于人民檢察院和人民法院審理特定案件之際才享有。20也正因為如此，《中華人民共和國行政處罰法》第3章才名為“行政處罰的實施機關(guān)”，而非“行政處罰的適用機關(guān)”或者“司法機關(guān)”。

（四）法權(quán)關(guān)系取決于一定的物質(zhì)經(jīng)濟關(guān)系，盲目移植西方法治只會導(dǎo)致水土不服

就當(dāng)前我國物質(zhì)經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀而言，盡管近年來國家經(jīng)濟發(fā)展迅速，但中國畢竟幅員遼闊、人口眾多，此外中國各地社會經(jīng)濟發(fā)展還高度不平衡，可就刑事立法看，中國實行的單一制政體，因而無論是邊遠(yuǎn)山區(qū)還是高度發(fā)達的特大城市，無論是盜竊、詐騙、搶劫還是其他任何犯罪，中國均適用一部刑法。而以美國為例，美國國土面積與中國大致相當(dāng)，其有效土地面積則是中國的3倍；人口僅與13億中國人的零頭相當(dāng)，各州的物質(zhì)經(jīng)濟發(fā)展還相對平衡，在此物質(zhì)經(jīng)濟條件下，美國卻有50個司法區(qū)——每一州即為一個司法區(qū)，且每一司法區(qū)均享有獨立的刑事立法權(quán)與司法權(quán)。換言之，美國各州均有自己的州刑法。可見，單從立法能力看，中國刑法很難與資源眾多、人口稀少、政治經(jīng)濟發(fā)展相對平衡且有多個司法區(qū)的歐美國家相比。

從司法與執(zhí)法層面看，與西方國家相比，我國一名法官要承辦數(shù)十、百倍于歐美國家法官的案件，加之其司法獨立性有限，法官的自由裁量權(quán)也不夠，司法資源因而更成問題。在執(zhí)法方面，我國的執(zhí)法資源（看守所、監(jiān)獄等都人滿為患，無期徒刑大多關(guān)押十多年就被減刑或假釋出獄）也很不足。由是，我國當(dāng)今稀缺的司法、執(zhí)法資源狀況，使得我國許多犯罪在有罪量規(guī)定的情況下，都有相當(dāng)一部分未予或未及破案、立案的犯罪，如網(wǎng)絡(luò)犯罪、金融犯罪、證券犯罪、公司犯罪，貪污犯罪、詐騙犯罪包括合同詐騙罪，等等。

再者，根據(jù)我國的司法解釋，詐騙3000元以上本可入罪，但現(xiàn)在，人們被詐騙3萬元、5萬元的，被害人到公安機關(guān)去報案，結(jié)果往往是立案都困難。因為現(xiàn)實中，詐騙十幾萬、幾十萬的案件都辦不過來。而如今我國的貪污賄賂犯罪的黑數(shù)之大，致使許多貪官都因為從案發(fā)到被判刑的幾率較低而敢于以身試法。在此情況下，無論是立法定性、司法定量；21還是只定性、不定量即零門檻的入罪都沒有可行性。

可見，如果不顧及當(dāng)前我國的法治資源包括司法人力極度稀缺，國家正處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期，各類個人與國家、個人與社會、社會與社會之間的沖突關(guān)系因而名目繁多且頻繁、復(fù)雜乃至整個國家都還在“摸著石頭過河”的現(xiàn)狀，非要引入西方的零門檻入罪，結(jié)果只能因本國國情的不同而導(dǎo)致引入“植被”的水土不服。如此一來，其結(jié)局可能就象當(dāng)代法理學(xué)家福勒所指出的那樣，一位明師可以向?qū)W生提出明顯超出其能力所及之范圍的要求，以便逼出學(xué)生的潛力，但立法者卻不能要求公民為不可能之事。因為老師可以在學(xué)生未能達到要求的情況下仍然因為他實際做到的程度而表揚他，立法者卻不能出爾反爾、在公民未達到法律要求的情況下不施以處罰。這樣會使法律形同兒戲。22同理，刑法做了零門檻入罪的規(guī)定，司法上不逐一審決的話，刑罰的權(quán)威性將會全然無存。如此盡管人們可能出于良好的初衷引入此類“先進”的立法例，但如其不能正常地運作于本土，其結(jié)果不是法治的進步而是倒退，因為脫離本國物質(zhì)經(jīng)濟基礎(chǔ)的政治上層建筑只能是中看不中用的。有鑒于此，一國的法治只要相對于本國物質(zhì)經(jīng)濟關(guān)系而言并不“滯后”即可。

（五）新型政治上層建筑的構(gòu)建有賴于相應(yīng)的觀念上層建筑的重塑

眾所周知，作為觀念上層建筑的意識形態(tài)歷來有其相對獨立性，即使社會形態(tài)發(fā)生了巨大變遷。就我國現(xiàn)狀看，中國傳統(tǒng)文化對犯罪人普遍歧視的“觀念上層建筑”也對中國刑法設(shè)置罪量要素有其深刻影響。中國刑法歷來僅懲罰較為嚴(yán)重的法益侵害行為，故在國人的傳統(tǒng)觀念中，“犯點法”問題不大，但犯罪人卻近乎“壞人”的代稱。另外，建國以來，我國一直適用針對犯罪人的前科建檔制度、前科報告義務(wù)等。所有這些，都導(dǎo)致了就業(yè)單位、學(xué)校、社會乃至一般居民等對有前科者的零容忍態(tài)度。

迄今為止，我國刑法第100條仍規(guī)定“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時候，應(yīng)當(dāng)如實向有關(guān)單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞”。而在德國刑法中，曾將“公示判決”設(shè)定為特定的刑種：惟對那些實施了侮辱他人人格的犯罪人方才適用。因為曾經(jīng)遭致刑事處分，乃公民個人隱私，不存在報告義務(wù)。就此問題，我國根據(jù)《兒童權(quán)利公約》所規(guī)定的最有利于兒童身心發(fā)展的原則，23已于2011年5月1日施行的《刑法修正案八》第19條有所修改，改為“犯罪的時候不滿18周歲被判處5年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報告義務(wù)”。可見，就是對未成年人，我國刑法上的報告義務(wù)也只是部分取消，即實施犯罪行為時尚未成年者，必須所犯罪行較輕（被法院宣告的刑罰在5年以下有期徒刑）者，方才能夠豁免前科報告義務(wù)。針對成年人、未成年人的犯罪前科檔案制度的消滅，就更不用提了。

另觀國外，不少西方國家的教授可以面不改色地告訴你：他曾經(jīng)有過3次犯罪記錄。再如當(dāng)年刺殺里根總統(tǒng)的殺人犯約翰·欣克利曾經(jīng)因“人格異?！北幻绹ㄔ号袥Q無罪，并送交美國圣伊麗莎白精神病院強制治療。雖然當(dāng)年美國各界對此判決怒不可遏，且美國不少州因而通過修改刑法嚴(yán)格限制了精神病的適用范圍。但遇刺的被害人即時任美國總統(tǒng)的里根還是原諒了欣克利。他在日記中寫道：“我認(rèn)為這個孩子（22歲）精神失常，我已原諒了他，他為精神疾病所困擾?！边@在一定程度上表明，西方人與國人在對“犯罪人”的人格標(biāo)簽上有很大差異：在國人眼中，不用說殺人越貨者，就是一般的刑滿釋放人員，都被標(biāo)簽為“壞人”或“準(zhǔn)壞人”了，而我國刑法第100條的上述規(guī)定，更是在國家制度層面上印證了這一點。

有鑒于此，在中國，人的一生中一旦失足犯罪一次，哪怕所犯者僅僅是過失犯罪，他也會面臨終身的就業(yè)選擇、結(jié)婚成家或者就學(xué)上的困難，當(dāng)然更不用說入伍當(dāng)兵了。從這一角度講，我們也不宜于把更多的小偷小摸、小額詐騙、小額倒賣光盤等等行為盡皆納入犯罪圈，以免導(dǎo)致更多、更大的社會歧視和人權(quán)保障問題。

觀念上層建筑對我國罪量要素設(shè)置的另一重大影響在于：國人守法意識相對較差。不得不承認(rèn)的事實是：當(dāng)前，雖然我國之國民生產(chǎn)總值已經(jīng)號稱世界第二，但人均國民收入仍排名靠后。特別是，就整個中國看，國內(nèi)政治經(jīng)濟發(fā)展的不平衡，也導(dǎo)致不少偏遠(yuǎn)地區(qū)、經(jīng)濟不發(fā)達甚至次發(fā)達地區(qū)，不少人未達到溫飽水平。這種種的政治經(jīng)濟發(fā)展上的不平衡，也是不少國人守法意識確實相對較差的緣由之一。

當(dāng)然，論及犯罪原因，無論是宏觀、中觀還是微觀原因都是多樣化的，貧窮不是犯罪的理由。但貧窮，特別是貧富懸殊，的確是引發(fā)犯罪的社會原因之一。就此意義看，我國國民的守法意識相對較差，國家和政府也是有一定責(zé)任的。有鑒于此，國家不宜將所有的責(zé)任都加諸在守法意識相對較差的公民頭上，不宜將所有實施了小偷小摸、無照擺攤、銷售盜版光盤等行徑的人一網(wǎng)打盡地攝入刑事法網(wǎng)之中，而應(yīng)當(dāng)分門別類地處理。何況，“罰不責(zé)眾”的說法也不是全無道理：試想，輕微地反社會行為者既然如此眾多，國家法律若將如此眾多的違法者統(tǒng)統(tǒng)看成犯罪人，也會大幅度地犧牲法律的效率與效益并反過來導(dǎo)致新的不公的。

四、中國刑法上的罪量要素立法完善思考.

（一）學(xué)界的不同意見

關(guān)于罪量要素的完善問題，就是在持保留論的學(xué)者中，也有多種不同意見：其一，除分則第3章中某些經(jīng)濟犯罪以外的其他罪，包括盜竊罪、詐騙罪和搶奪罪等傳統(tǒng)的財產(chǎn)犯罪在內(nèi)，均采用“立法定性、司法定量”的模式”24；其二，原則上，行政犯都既定性又定量；對盜竊、詐騙、搶奪等悖德的自然犯則只定性、不定量，相應(yīng)的治安管理處罰法中的盜竊行為等也予以刪除并將其并入現(xiàn)行刑法之中；25其三，刑法總則不應(yīng)定量，“犯罪概念中的‘但書’規(guī)定已經(jīng)沒有繼續(xù)存在的必要，隨著我國法律逐漸完善，也應(yīng)該是其‘功成身退’時候了”。26

（二）關(guān)于罪量要素立法完善之我見

筆者主張我國刑法宜采用“以定量為原則、零門檻入罪為例外”的罪量設(shè)置方式。其基本含義為：中國刑法上的各項犯罪構(gòu)造，原則上應(yīng)有其罪量要求，刑法分則有特別規(guī)定者例外。此類立法模式與“定性為原則、定量為例外”的某些西方國家之立法例的本質(zhì)區(qū)別在于：零門檻入罪為例外的場合，整個刑事法網(wǎng)相對粗疏，犯罪圈相對較小，刑罰之處罰面也相應(yīng)較小。這樣一來，一些法益侵害性較小的行為就被分流到行政處罰甚至民事侵權(quán)行為中去了。例如在我國，一般的毆打行為僅屬治安行政違法并民事侵權(quán)，輕傷害以上的故意傷害才構(gòu)成刑事犯罪；又如一般的侮辱、誹謗行為僅屬民事侵權(quán)，惟有情節(jié)嚴(yán)重的侮辱、誹謗行為才構(gòu)成刑事犯罪，等等。這樣的犯罪圈設(shè)計，既符合當(dāng)前我國政治經(jīng)濟發(fā)展態(tài)勢，也因應(yīng)了我國司法資源供給現(xiàn)狀，同時契合了相對獨立的社會意識形態(tài)關(guān)于較為嚴(yán)重的不法方才成立“犯罪”的國民在此問題上的觀念定型。

具體到條文設(shè)計方面，立法上或可采取如下模式：在保留現(xiàn)行刑法第13條及其“但書規(guī)定”的基礎(chǔ)之上，在第13條之后增設(shè)一款，其條文表述為“分則有特別規(guī)定的依照分則規(guī)定”。此款實為“但書之例外”條款。與此相呼應(yīng)，刑法分則則須對一些特別犯罪，特地敘明“本條不受刑法第13條‘情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪’規(guī)定的限制”。此類犯罪的有關(guān)規(guī)定即屬“例外”的毋須定量因素的零門檻入罪模式。

接下來的問題是：什么罪名要例外？例外的標(biāo)準(zhǔn)是什么？之所以要考慮這些，其根本緣由還是由風(fēng)險社會下的、關(guān)乎到超個人法益侵害的風(fēng)險犯罪的日益增多所決定的。眾所周知，風(fēng)險社會之風(fēng)險并非一般自然災(zāi)害或傳統(tǒng)自然犯罪所導(dǎo)致的危害。電子技術(shù)、生態(tài)技術(shù)、克隆技術(shù)、核磁技術(shù)等高科技的飛速發(fā)展，導(dǎo)致如今的社會風(fēng)險愈來愈具有人為性、后果和影響上的擴張性、延展性、風(fēng)險指向時間、地點上的不確定性、大面積性等特征，有鑒于此，刑法不得不采取提前發(fā)動國家刑罰權(quán)的辦法，以盡可能地防控或化解種種人為風(fēng)險，從而全面而有效地維系全社會不特定他人的生命安全、健康安全、財產(chǎn)安全等。就此意義看，相對于其可能導(dǎo)致的危害后果而言，刑罰不再是事后罰、報應(yīng)刑，而是事前罰、預(yù)防刑。從刑事法理看，此類犯罪設(shè)置被統(tǒng)稱為危險犯。其中，刑法根據(jù)一般社會經(jīng)驗抽象出特定的類型化行為并將其擬制為一旦行為實施，就會引發(fā)某種特定或不特定超個人法益侵害的危險犯設(shè)置，乃刑法學(xué)理上的抽象危險犯；此外，對另類風(fēng)險程度相對較低的類型化行為，刑法要求該行為務(wù)須“足以”導(dǎo)致某種特定危險發(fā)生，方才成立犯罪。此類犯罪乃為刑法學(xué)理上的具體危險犯?？傮w上看，危險犯特別是抽象危險犯具有如下特征：其一，行為本身未必具有法益侵害性。其二，行為本身未必具有傳統(tǒng)犯罪的悖德性，例如醉駕行為。其三，就一般統(tǒng)計數(shù)據(jù)及實證研究結(jié)果看，行為一經(jīng)實施，會高概率地危及社會公共安全甚至引發(fā)大面積的人禍，包括不特定人或者多數(shù)人的生命、健康安全。例如據(jù)調(diào)查，《刑法修正案八》頒行之前5年，國內(nèi)因車禍導(dǎo)致的無辜他人的死亡人數(shù)，已經(jīng)大大超過汶川地震導(dǎo)致的死亡人口總數(shù)。面對諸此高概率且高風(fēng)險并類型化的行為，刑法的制度回應(yīng)只能是法益保護的適度早期化，即該罪的成立標(biāo)準(zhǔn)須適度前移，否則等到醉駕司機肇致重大車禍國家刑罰權(quán)方才有權(quán)啟動的話，那對無辜逢兇的路人、車禍身亡或重傷的司機、乘客包括醉駕司機本人而言，都為時太晚了。其四，由于行為本身未必具有刑法意義的社會危害性甚至悖德性，刑法規(guī)制此類犯罪的主旨，也就不在報應(yīng)而在預(yù)防，即刑法的報應(yīng)功能在此情況下普遍為刑法的威懾、儆戒、宣示、指引功能所取代。由是，為了達到全面威懾、儆戒、宣示并指引社會行為的效果，以最大限度地禁絕上述高概率高風(fēng)險行為，抽象危險犯的場合，刑法不必評價個案行為是否真的足以導(dǎo)致特定的社會風(fēng)險，而是一旦行為實施，刑法便擬制其法定風(fēng)險成立，行為因而構(gòu)成犯罪。有鑒于此，無論就行為本身的性質(zhì)看還是就刑事立法之本旨看，此類犯罪已毋須設(shè)定任何入罪門檻，有行為便有風(fēng)險，從而成立犯罪既遂。

再結(jié)合實例看，《刑法修正案八》（以下簡稱《修八》）第22條所增設(shè)的醉酒駕車罪，即屬典型的事實上已無罪量要求的“例外”規(guī)定。這是因為：其一，《修八》醉酒駕車罪的罪狀乃為簡單罪狀，其中并無任何情節(jié)惡劣、情節(jié)嚴(yán)重、血液內(nèi)酒精濃度超高等罪量要素規(guī)定；其二，醉酒駕車型危險駕駛罪本身可謂現(xiàn)行刑法中典型的“微犯罪”設(shè)置。刑法第13條的但書規(guī)定本身難再適用。稱其為微犯罪，這是因為：首先，醉酒駕車罪本身乃屬典型的風(fēng)險社會下的風(fēng)險刑事立法；其次，《修八》對危險駕駛罪所設(shè)定的法定刑僅為“拘役，并處罰金”，即本罪的最高法定刑僅為6個月的拘役——這在整個中國刑法所設(shè)置的400多種犯罪中是絕無僅有的。在此之前，刑法分則其他所有犯罪之中，法定刑最輕的犯罪（如重婚罪），最高法定刑也達2年有期徒刑。可見，危險駕駛罪的法定刑可謂前所未有的“輕上加輕”，這也是謂之為事實上的“微犯罪”的緣由之一。這樣一來，對本身就屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”的行為，刑法沒有必要對其適用“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定。如果對此微犯罪還動輒“出罪”，那么為了防止此類為害概率極高、風(fēng)險極大的犯罪而“刻意”提前啟動國家刑罰權(quán)的立法舉措，就不會有實際意義了。

當(dāng)然，對此立法也有學(xué)者持論相反，認(rèn)為醉駕入刑的執(zhí)法、司法成本太高，其支出大于產(chǎn)出，有悖刑法的謙抑性原則，因而主張取消。27筆者認(rèn)為：生命是最為至高無上的權(quán)利，其他任何權(quán)利都無法與生命權(quán)利相提并論。由是，在生命權(quán)利面前，無論是執(zhí)法、司法消耗的人力、經(jīng)濟資源，還是醉駕被處以拘役或罰金刑所付出的自由或財產(chǎn)權(quán)利上的代價，都微不足道。從這個意義講，此類產(chǎn)出大于支出的情況，并不發(fā)生有悖刑法謙抑性原則的問題。何況，以我國國民的經(jīng)濟實力，我國也無法以巨額行政罰款來儆戒此類高風(fēng)險行為。例如據(jù)報載，俄羅斯杜馬正擬議對醉駕司機一次課以可購買一輛中級轎車額度的行政罰款并吊銷駕照3年，只對其累犯者追究刑事責(zé)任。28如此立法所消耗的司法資源的確更小，儆戒效應(yīng)也頗大，但在我國卻完全不具備施行可行性。

接下來的另一問題是：“例外“的標(biāo)準(zhǔn)是什么？綜上分析，本文對此問題的基本考量是：其一，“例外”必須定位于其犯罪性質(zhì)關(guān)涉到社會公共安全，特別是公眾生命、健康安全的犯罪類型；其二，在犯罪成立模式上，其犯罪類型應(yīng)屬抽象危險犯，因為無論如何，具體危險犯的場合，刑法仍有一定“足以”威脅到特定法益的“程度”要求即最低罪量規(guī)制；其三，分則罪狀上需無“罪量要素”的明文規(guī)定。

現(xiàn)行刑法中，大致符合上述條件的抽象危險犯的立法例有：刑法第133條之一所規(guī)定的醉酒駕車型危險駕駛罪；經(jīng)《修八》修訂后的刑法第141條所規(guī)定的生產(chǎn)、銷售假藥罪；刑法第144條所規(guī)定的生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪；刑法第369條所規(guī)定的破壞武器裝備、軍事設(shè)施罪等。當(dāng)然，要想將本文構(gòu)想的例外地、可予零門檻入罪的“應(yīng)然”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皩嵢弧?，還得如上所述地分別對刑法第13條與以上分則條款做出前后照應(yīng)的立法規(guī)制。

值得強調(diào)的是：即便立法上將上述犯罪“例外”地設(shè)置為無罪量要求的犯罪，按照中國刑法總則的規(guī)定，它也與有罪量要求的犯罪一樣，都存在確定的出罪空間，即在阻卻違法、阻卻責(zé)任的場合，依法應(yīng)予出罪。與此同時，行為符合刑法第37條“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”的規(guī)定時，也可做出有罪免罰的宣告。例如因送危重病人就醫(yī)不得已醉駕者，可適用緊急避險阻卻違法，此類醉駕行為可予出罪；又如醉駕發(fā)生于精神疾患發(fā)作期間，因其欠缺認(rèn)識或控制能力可阻卻責(zé)任，對行為人也可出罪。29此外，對深夜醉駕于空曠原野地帶且行車?yán)锍梯^短者，也可適用刑法第37條有罪免罰，以便在儆戒社會不得效尤的同時，力求罪責(zé)刑相適應(yīng)。

注：

1、3陳興良：《作為犯罪構(gòu)成要件的罪量要素——立足于中國刑法的探討》，《環(huán)球法律評論》2003年秋季號。

2即《中華人民共和國刑法》第13條在界定完什么是犯罪之后所做的“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定。

4王志祥：《犯罪構(gòu)成的定量因素論綱》，《河北法學(xué)》2007年第4期。

5、12、13王政勛：《定量因素在犯罪成立條件中的地位——兼論犯罪構(gòu)成理論的完善》，《政法論壇》2007年第4期。

6這里的數(shù)額犯、數(shù)量犯，不是指量刑情節(jié)，而是指定罪情節(jié)，即按照刑法分則的規(guī)定，行為務(wù)必侵害特定法益達致一定數(shù)額或數(shù)量者，方才成立犯罪（既遂）的刑法規(guī)定。

7、8、24儲槐植、汪永樂：《再論我國刑法中犯罪概念的定量因素》，《法學(xué)研究》2000年第2期。

9張明楷：《論刑法的謙抑性》，《法商研究》1995年第4期。

10張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第109頁。

11梁根林：《刑事法典：擴張與限縮》，法律出版社2005年版，第65頁。

14陳興良：《社會危害性理論：進一步的批判性清理》，《中國法學(xué)》2006年第4期。

15、19李居全：《也論我國刑法中犯罪概念的定量因素——與儲槐植教授和汪永樂博士商榷》，《法律科學(xué)》2001年第1期。

16[德]羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第23頁。

17[法]盧梭：《社會契約論》，商務(wù)印書館1962年版，第63頁。

18梁根林：《刑事法網(wǎng)：擴張與限縮》，法律出版社2005版，第65頁。

20參見中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所法律辭典編委會編：《法律辭典》，法律出版社2003版，第1330頁。

21有一種說法是：立法定性、司法定量，即可分流很多案件。但問題是：司法定量仍然需要啟動司法資源，來確定行為人是否可以出罪，這仍然存在嚴(yán)重的司法不足的問題。因為此類司法定量，仍然建立在“零門檻”的可入罪的基礎(chǔ)之上。

22參見[美]Lon Ful ler，The Moral ity of Law，revised edition，Yale University Press，1969.p.71

23根據(jù)《兒童權(quán)利公約》的規(guī)定，所謂兒童，乃指不滿18周歲的未成年人。

25鄧定遠(yuǎn)：《中國刑法中的罪量要件研究》，中國政法大學(xué)2012屆博士學(xué)位論文。

26參見張磊、劉慧：《淺議我國犯罪概念中“但書”之“退位”》，《法制與社會》2008年第4期(下)。

27參見李小華：《從刑法的謙抑性和效益、公正價值看罪駕入罪》，《哈爾濱學(xué)院學(xué)報》2011年第10期。

28參見《一次罰金可買一輛中級轎車》，《參考消息》2012年10月7日第6版。

29在德日等大陸法系國家，不具有有責(zé)性仍然構(gòu)成犯罪，只是免罰，可對其適用保安處分。但根據(jù)我國刑法第18條第1款的規(guī)定，無刑事責(zé)任能力則“不負(fù)刑事責(zé)任”，應(yīng)予出罪。