文◎李存海 何 晴

［案例一］被告人孫兆良因犯侵犯著作權(quán)罪于2012年9月17日被判處有期徒刑八個(gè)月緩刑一年，并處罰金人民幣一千元（已繳納）；因犯侵犯著作權(quán)罪于2013年5月14日被判處拘役二個(gè)月，并處罰金人民幣二千元。因其系緩刑考驗(yàn)期內(nèi)再犯新罪，決定撤銷緩刑，合并執(zhí)行有期徒刑八個(gè)月，并處罰金人民幣二千元。

［案例二］被告人吳利民因犯侵犯著作權(quán)罪于2012年10月31日被判處有期徒刑八個(gè)月緩刑一年，并處罰金人民幣一千元 （已繳納）；因犯侵犯著作權(quán)罪于2013年7月5日被判處拘役三個(gè)月，并處罰金人民幣二千元。因其系緩刑考驗(yàn)期內(nèi)再犯新罪，決定撤銷緩刑，合并執(zhí)行有期徒刑八個(gè)月，拘役三個(gè)月，并處罰金人民幣二千元。

以上兩個(gè)案例均系B市S區(qū)法院的真實(shí)判例，兩個(gè)案例極為相似，但卻在數(shù)罪并罰時(shí)對被告人分別決定執(zhí)行了不同的刑罰。自由刑，顧名思義，是以剝奪自由為內(nèi)容的刑罰方法。自由刑是一個(gè)類概念，可以分為無期自由刑和有期自由刑。無期自由刑在我國是指無期徒刑；有期自由刑是指規(guī)定確定的剝奪或者限制犯罪人人身自由期限的刑罰方法，包括有期徒刑、拘役、管制三種。［1］我國刑法中的數(shù)罪并罰，是指人民法院對判決宣告前一人或者判決宣告后，刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)漏罪或又犯新罪的，在分別定罪量刑后，按照法定的并罰原則及刑期計(jì)算方法，決定對其應(yīng)執(zhí)行的刑罰的制度。數(shù)罪并罰的實(shí)質(zhì)在于，依照一定原則，解決對行為人所犯數(shù)個(gè)罪的各個(gè)宣告刑與執(zhí)行刑之間的關(guān)系。［3］本文兩個(gè)案例均屬行為人在前罪緩刑考驗(yàn)期內(nèi)又犯新罪的情形，但該種情形的數(shù)罪并罰與判決宣告前一人犯數(shù)罪的數(shù)罪并罰并無本質(zhì)差別，在此僅以參考案例中涉及的緩刑考驗(yàn)期內(nèi)再犯罪時(shí)跨刑種自由刑的數(shù)罪并罰展開。

一、有期自由刑數(shù)罪并罰的法律沿革

（一）外國關(guān)于數(shù)罪并罰的相關(guān)法律規(guī)定與理念

美國對數(shù)罪并罰的規(guī)定采用的是并科原則，部分州逐漸開始采用吸收原則。美國刑法典中“數(shù)罪”的概念結(jié)合有罪必罰的原則，實(shí)行數(shù)罪的刑罰簡單相加，因此刑期可高達(dá)數(shù)百年。從20世紀(jì)50年代起，美國有些州數(shù)罪并罰的刑期簡單相加制度有所發(fā)展、變化，出現(xiàn)重刑吸收輕刑的制度。［3］

英國雖然至今沒有頒布成文刑法典，但其刑罰中規(guī)定了緩刑制度，即如果一項(xiàng)判決的刑期不超過兩年，并且法官認(rèn)為沒有必要讓罪犯在獄中服刑，該法官可以宣告判決暫緩執(zhí)行，緩刑期限為一年以上二年以下。如果罪犯在緩刑期內(nèi)未犯新罪，該判決即告終止；若再犯新罪，則除了對新罪判刑外，原判決也必須執(zhí)行。［4］

日本刑法中的數(shù)罪并罰兼采 “限制加重原則”和“吸收原則”。日本刑法中將實(shí)質(zhì)上的數(shù)罪分為并合罪和數(shù)罪，尚未接受確定判決的數(shù)個(gè)犯罪成為并合罪。針對有期懲役、有期禁錮、罰金，采取加重主義。若已對某一個(gè)犯罪判處死刑或者無期懲役、無期禁錮，則采取吸收主義，不再科處其他刑罰。［5］

《阿根廷刑法典》第三章（緩刑）第27條規(guī)定，如果在刑罰的限制法令規(guī)定的期間內(nèi)，罪犯沒有實(shí)施其他犯罪，即認(rèn)為判決未被宣告。如果罪犯在上述期間內(nèi)實(shí)施其他犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑罰累積的規(guī)定執(zhí)行原判刑罰以及第二次犯罪所科處的刑罰。［6］該規(guī)定類似于我國刑法中的并科原則。

（二）我國封建立法關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定

唐律集封建法律之大成，是中華法系的代表作，不僅對唐代前期的社會發(fā)展起到了重要作用，也對我國后世封建法制產(chǎn)生了重大且深遠(yuǎn)的影響。唐律采取的數(shù)罪并罰原則相當(dāng)于我們通常所說的“吸收原則”。唐代把犯有兩個(gè)以上罪同時(shí)被告發(fā)、被審理的，叫“二罪以上俱發(fā)”，并采取“以重者論”的處理原則。具體講，同時(shí)犯了兩個(gè)以上罪，以重罪作為處刑的標(biāo)準(zhǔn)；如果相等，取一罪處理；如果一罪已經(jīng)論決，余罪后發(fā)，又與已判罪相等，不再追究；如果余罪重于已判的罪，則以前后罪的刑差作為定罪的標(biāo)準(zhǔn)，即所謂的“通計(jì)前罪，以充后數(shù)”。［7］

二、現(xiàn)行刑法框架下關(guān)于有期自由刑數(shù)罪并罰的代表性觀點(diǎn)

我國現(xiàn)行刑法對數(shù)罪并罰的處理可以概括為混合原則，表現(xiàn)為以限制加重原則為主，兼采吸收原則與并科原則。但對于跨刑種有期自由刑如何并罰，相應(yīng)地，存在重罪吸收輕罪說、分別執(zhí)行說和折算說等不同觀點(diǎn)。

重罪吸收輕罪說立足于吸收原則，即主張當(dāng)被告人犯數(shù)罪分別被判處有期徒刑和拘役時(shí)，只執(zhí)行數(shù)刑中最重的刑罰，不再執(zhí)行較輕的刑罰。主要理由有二：其一為數(shù)罪中最高宣告刑為無期徒刑或者死刑時(shí)，只執(zhí)行無期徒刑或者死刑，可以參照適用有期徒刑與拘役數(shù)罪并罰的情形；其二為最高人民法院研究室于2006年8月16日對徐衛(wèi)東盜竊案的答復(fù)稱，被告人徐衛(wèi)東因犯盜竊罪于2005年5月24被上海市青浦區(qū)人民法院判處拘役六個(gè)月緩刑六個(gè)月，徐衛(wèi)東在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，于同年7月6日至16日又犯盜竊罪，被判處有期徒刑二年，上海市青浦區(qū)人民法院依法撤銷緩刑，連同前罪判處的拘役六個(gè)月，決定合并執(zhí)行有期徒刑二年。

分別執(zhí)行說以并科原則為基礎(chǔ)，主張?jiān)谏鲜銮闆r下，按照從重到輕的順序分別執(zhí)行。其主要依據(jù)為最高人民法院研究室于1988年3月24日 《關(guān)于被判處拘役緩刑的罪犯在考驗(yàn)期內(nèi)又犯新罪應(yīng)如何執(zhí)行問題的電話答復(fù)》，即應(yīng)對新罪所判處的有期徒刑執(zhí)行完畢后，再執(zhí)行前罪所判處的拘役。江蘇省高級人民法院于2000年5月25日 《關(guān)于審理刑事案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的意見（試行）》中規(guī)定：對犯數(shù)罪的被告人應(yīng)避免同時(shí)判處被告人有期徒刑、拘役、管制等刑罰。對確需判處有期徒刑、拘役、管制等刑罰的，在實(shí)行數(shù)罪并罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)先執(zhí)行有期徒刑再執(zhí)行拘役、管制等刑罰。參照最高人民法院1981年7月27日《關(guān)于管制犯在管制期間又犯新罪被判處拘役或者有期徒刑應(yīng)如何執(zhí)行的問題的批復(fù)》中的規(guī)定：在對新罪判處的有期徒刑或者拘役執(zhí)行完畢后，再執(zhí)行前罪所沒有執(zhí)行完的管制。

折算說的理論基礎(chǔ)為限制加重原則。限制加重原則亦稱限制并科原則，是指一人所犯數(shù)罪中法定應(yīng)當(dāng)判處或已判處的最重刑罰為基礎(chǔ)，再在一定限度之內(nèi)對其予以加重作為執(zhí)行刑罰的合并處罰原則。［8］即在上述情況下，將不同種有期自由刑折算為較重的刑種，再按照刑法第69條計(jì)算規(guī)定的原則決定執(zhí)行的刑期。折算依據(jù)為刑法第44條和47條關(guān)于先行羈押折抵刑期的規(guī)定。

三、對于跨刑種有期自由刑的數(shù)罪并罰應(yīng)采取限制加重原則

筆者認(rèn)為，要明晰對跨刑種有期自由刑如何進(jìn)行數(shù)罪并罰，要厘清兩個(gè)層次的問題：首先，有期徒刑與拘役依法能否數(shù)罪并罰，執(zhí)行方式不同能否成為對二者進(jìn)行數(shù)罪并罰的阻卻事由；其次，對有期徒刑與拘役進(jìn)行數(shù)罪并罰時(shí)應(yīng)當(dāng)適用何種原則。

（一）對執(zhí)行方式不同的有期徒刑與拘役可以數(shù)罪并罰，執(zhí)行一個(gè)總的刑罰

我國刑法第69條明確規(guī)定，當(dāng)被告人被判處的最高刑為無期徒刑、死刑時(shí)，應(yīng)適用吸收原則，決定執(zhí)行無期徒刑、死刑。在此情況下，被告人因他罪可能被判處的主刑可能是有期徒刑、拘役、管制，顯然有期徒刑、拘役、管制的執(zhí)行方式也不完全等同于無期徒刑、死刑，但刑法仍然規(guī)定在此情形下的數(shù)罪并罰原則，說明執(zhí)行方式不同的刑罰之間沒有不可逾越的鴻溝。此外，刑罰體系中的刑罰都涉及刑種和刑期問題，而我國現(xiàn)有刑罰體系明確將刑罰分為主刑和附加刑兩大類。一般認(rèn)為，主刑是對被告人適用的主要刑罰，它只能獨(dú)立使用，不能相互附加適用。即人民法院在定罪量刑的時(shí)候，只能判處一種主刑，不能同時(shí)判處兩種或兩種以上的主刑。且主刑的數(shù)罪并罰就是為了解決數(shù)個(gè)主刑宣告刑與一個(gè)實(shí)際執(zhí)行的主刑之間的關(guān)系，從而避免因具體執(zhí)行問題的差異而引起的執(zhí)行機(jī)關(guān)職權(quán)混亂及變換執(zhí)行場所等造成的不必要司法資源浪費(fèi)。

（二）在決定合并執(zhí)行的刑期時(shí)正確運(yùn)用自由裁量權(quán)足以保障量刑均衡

1.上述爭議觀點(diǎn)中的重罪吸收輕罪說、分別執(zhí)行說可被折算說所囊括。作為折算說的基礎(chǔ)，限制加重原則要求對數(shù)罪在最高刑期以上總和刑期以下決定合并執(zhí)行的刑罰，而刑法第99條明確規(guī)定，刑法所稱以上、以下、以內(nèi)包括本數(shù)。也就是采取限制加重原則決定數(shù)罪并罰合并執(zhí)行的刑期最低為單罪最高刑期，最高為總和刑期。對于上述兩個(gè)案例，可以說分別適用的是吸收原則和并科原則，也可以說均適用的是限制加重原則。區(qū)別在于法官對案例一中的被告人決定適用了最低刑期，對案例二中的被告人決定執(zhí)行的為最高刑期，雖然法官如此裁量的依據(jù)是否充分有待研究，但均在法律允許的自由裁量權(quán)范圍之內(nèi)。

2.適用限制加重原則符合我國現(xiàn)行數(shù)罪并罰的規(guī)則體系。鑒于上述觀點(diǎn)，有人提出，既然筆者認(rèn)為重罪吸收輕罪說、分別執(zhí)行說可囊括在折算說之中，同理，吸收原則和并科原則也可以囊括在限制加重原則之中，那么刑法為何還要特別規(guī)定吸收原則和并科原則。我國刑法第69條第1款規(guī)定，判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期。該條第2款是關(guān)于附加刑適用并科原則的規(guī)定。從文義進(jìn)行解釋，本條中“在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期”屬于一般性原則，“判處死刑和無期徒刑的”為例外性規(guī)定。由此，我國刑法關(guān)于數(shù)罪并罰的大原則是在主刑中以限制加重原則為普遍適用性原則，在最高刑為死刑、無期徒刑時(shí)適用例外性規(guī)定，而并科原則僅適用于附加刑。而本文所探討的有期徒刑與拘役顯然屬于主刑范疇，如果適用并科原則顯然不符合刑法條文中對附加刑適用并科原則的立法精神；選擇適用吸收原則同樣存在問題，第69條的規(guī)定相較于第70條、第71條，顯然屬于數(shù)罪并罰的總括性規(guī)定，該總括性規(guī)定中對適用限制加重原則以外的情形做了有限列舉，即“判處死刑和無期徒刑的”，強(qiáng)行適用吸收原則同樣于法無據(jù)。

3.適用限制加重原則有利于法官自由裁量權(quán)的行使。結(jié)合以上兩點(diǎn)，限制加重原則的另一最大優(yōu)勢就是給法官行使自由裁量權(quán)預(yù)留了操作空間。對于司法實(shí)踐中的具體案件，沒有兩件案件是完全相同的，法官需要根據(jù)個(gè)案中被告人所犯罪行的社會危害性，被告人的主觀惡性等因素綜合考量，決定實(shí)際需要執(zhí)行的刑期。而采取重罪吸收輕罪說，則將存在不同考量情節(jié)的個(gè)案統(tǒng)一適用單罪最高刑；采取分別執(zhí)行說，則又囫圇吞棗一般的適用總和刑期，由此，無論是重罪吸收輕罪說還是分別執(zhí)行說均對個(gè)案情形不加區(qū)分，籠統(tǒng)處理，不利于在司法實(shí)踐中區(qū)分個(gè)案中的特殊情況，影響實(shí)現(xiàn)個(gè)案平衡，壓縮甚至排除了數(shù)罪并罰時(shí)量刑環(huán)節(jié)的自由裁量權(quán)的行使空間。

4.適用吸收原則抑或并科原則均難以保障量刑平衡。僅對主刑進(jìn)行分析，以案例二為例，被告人吳利民因犯侵犯著作權(quán)罪被判處有期徒刑八個(gè)月緩刑一年，緩刑考驗(yàn)期內(nèi)再犯侵犯著作權(quán)罪，被判處拘役三個(gè)月，采用分別執(zhí)行說，即適用并科原則，決定合并執(zhí)行有期徒刑八個(gè)月、拘役三個(gè)月；假設(shè)吳利民第二次犯侵犯著作權(quán)罪行較重，被判處有期徒刑六個(gè)月，那么根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，對其合并執(zhí)行的刑期應(yīng)為八個(gè)月以上十四個(gè)月以下，如法官最終決定合并執(zhí)行八個(gè)月至十個(gè)月并無不妥，那么就會出現(xiàn)在第一次所犯之罪相同的情況下，吳利民如果第二次所犯罪行較重（被判有期徒刑六個(gè)月），反而可能被科處較輕的總和刑期（合并執(zhí)行有期徒刑八個(gè)月至十個(gè)月），而其犯較輕罪行（僅被判處拘役三個(gè)月），反而會被科處較重的總和刑期（有期徒刑八個(gè)月，拘役三個(gè)月），顯然有失公正。

同理，以案例一為例，被告人孫兆良因犯侵犯著作權(quán)罪被判處有期徒刑八個(gè)月緩刑一年，緩刑考驗(yàn)期內(nèi)再犯侵犯著作權(quán)罪，被判處拘役二個(gè)月，適用吸收原則，合并執(zhí)行有期徒刑八個(gè)月。假設(shè)其第二次所犯罪行較重，被判處拘役六個(gè)月，則仍然僅合并執(zhí)行有期徒刑八個(gè)月，由此，對第二次所犯罪行輕重并未加以區(qū)分，從立法技術(shù)上講有放縱犯罪之嫌，且難以充分發(fā)揮刑罰的特殊預(yù)防功能。

（三）適用限制加重原則進(jìn)行數(shù)罪并罰有利于貫徹司法人權(quán)理念

對于有期徒刑與拘役如何并罰存在分歧的另一主要原因?yàn)槎叩膱?zhí)行方式、執(zhí)行場所、執(zhí)行期間的待遇不同，如果不對兩種刑種分別執(zhí)行，可能侵犯拘役犯的探親權(quán)和獲得勞動報(bào)酬權(quán)。根據(jù)刑法第43條的規(guī)定，被判處拘役的犯罪分子，由公安機(jī)關(guān)就近執(zhí)行。在執(zhí)行期間，被判處拘役的犯罪分子每月可以回家一天至兩天；參加勞動的，可以酌量發(fā)給報(bào)酬。筆者認(rèn)為，適用限制加重原則，輔以適度的法官自由裁量權(quán)不但不會變相侵害被告人的上述權(quán)利，反而有利于在司法實(shí)踐中充分貫徹司法人權(quán)理念。

侵犯探親權(quán)之說僅在適用限制加重原則被決定合并執(zhí)行最高刑期，即各罪總和刑期的情況下才有可能出現(xiàn)，因?yàn)槲覈谭ㄒ?guī)定拘役最長不得超過六個(gè)月，數(shù)罪并罰不得超過一年，以每月探親兩天計(jì)算，探親時(shí)間最長為一年共計(jì)二十四天，尚不足一月，通過法官行使自由裁量權(quán)在減少總和刑期一個(gè)月以下決定合并執(zhí)行的刑罰完全可以避免是否侵犯探親權(quán)的爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，即使這樣，仍然對拘役犯不公平，屬強(qiáng)行把每個(gè)月都可以享受的探親待遇置換為提前一個(gè)月釋放，筆者認(rèn)為該種觀點(diǎn)顯然屬于矯枉過正，探討意義不大。

對于侵犯拘役犯獲得勞動報(bào)酬權(quán)的說法，筆者認(rèn)為，有期自由刑是對犯罪分子的人身自由加以限制或剝奪，勞動報(bào)酬基于勞動契約關(guān)系，兼具人身屬性與財(cái)產(chǎn)屬性，但相較于作為崇高人權(quán)的自由來說，二者顯然不在同一價(jià)值層級上。當(dāng)二者發(fā)生沖突時(shí)，下位價(jià)值應(yīng)當(dāng)讓位給上位價(jià)值。自由無法用金錢衡量，但勞動權(quán)利卻可以以金錢方式予以彰顯，二者無法以金錢方式進(jìn)行換算或折抵。且我國在執(zhí)行拘役刑時(shí)，旨在通過組織生產(chǎn)勞動促進(jìn)犯罪分子的改造，酌情發(fā)給報(bào)酬僅是勞動的鼓勵性措施。由此，不能僅以是否發(fā)給勞動報(bào)酬妨礙刑罰的執(zhí)行和刑罰目的的實(shí)現(xiàn)。

綜上，筆者認(rèn)為，從量刑均衡與在司法實(shí)踐中貫徹人權(quán)理念的角度出發(fā)，對于有期自由刑跨越刑種的數(shù)罪并罰，尤其是有期徒刑與拘役的數(shù)罪并罰，應(yīng)采用限制加重原則。

注釋：

［1］陳興良主編：《刑種通論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第148頁。

［2］高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第281頁。

［3］林榕年、葉秋華主編：《外國法制史》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第167頁。

［4］同注［3］，第 137 頁。

［5］［日］西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第351-352頁。

［6］《外國法典新譯系列：阿根廷刑法典》，于志剛譯，中國方正出版社2007年版，第8頁。

［7］曾憲義主編：《中國法制史》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2009年版，第158頁。

［8］同注［2］，第 283 頁。