文◎張萬順

《檢察日報》2013年1月6日（疑案精解）刊登的劉娜娜、王春豐《以搶劫掩飾報復傷害行為如何定性》文，認為焦某等出于兩個故意實施了傷害和搶劫兩種犯罪行為，應當以故意傷害罪與搶劫罪并罰。該文值得商榷。

［案情］焦某因女友魏某提出分手，便懷恨在心，蓄意報復。焦某找來李某、王某，三人預謀讓李某用刀捅傷魏某，并搶走其包作為假象以避免引起懷疑。焦某駕車將李某、王某送到魏某下班的必經之地，待其經過時，經王某指認，李某持刀將魏某腹部捅傷（致重傷），并搶走其手機等價值430元的財物，后三人分贓。

本案爭議焦點為：是否對“假搶劫”定罪，是否應該（以及如何）并罰。

［速解］本文認為，該案應以“搶劫致人重傷”一罪論處，不應并罰。

《報復》文的觀點存在諸多問題。即使認定行為人的行為成立搶劫罪，對搶劫手段行為的認定也可能存在不同的選擇：將故意傷害認定為搶劫罪手段的“暴力”，或者將持刀奪取被害人財物的行為認定為搶劫罪手段的“脅迫”。根據《報復》文的論述看，其應當是選擇了前者，即便如此，也至少還存在三種可能：（1）故意傷害罪（致人重傷）與搶劫罪（致人重傷）并罰；（2）故意傷害罪（致人重傷）與搶劫罪的基本犯并罰；（3）故意傷害罪的基本犯（致人輕傷）與搶劫罪（致人重傷）并罰。但《報復》文對此語焉不詳。

首先，如果將故意傷害作為搶劫手段的“暴力”，以故意傷害罪和搶劫罪并罰就有重復評價之嫌。其中，第（1）種選擇是對重傷結果進行了重復評價；第（3）種做法不符合通常認識，且對輕傷害進行了重復評價?！秷髲汀肺淖钣锌赡苓x擇的是第（2）種做法，但這仍有重復評價之嫌，且可能導致罪刑不相稱。

如果將傷害認定為搶劫罪的手段“暴力”，那么這一傷害行為，既實現了傷害的目的，又作為手段服務于搶劫的非法占有目的，一個行為能否在兩個罪名中使用？按照我國刑法學通說是不能的，否則就是重復評價。當然，如果不將傷害作為搶劫手段的“暴力”，而是重新分割案件事實：將傷害行為單獨評價為故意傷害罪，將行為人顯示其刀并奪取財物的行為評價為搶劫罪的基本犯，就可以做到并罰且不重復評價。根據刑法規(guī)定，攜帶兇器搶奪的，依照第263條關于搶劫罪的規(guī)定定罪處罰。2005年6月8日最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，行為人將隨身攜帶兇器有意加以顯示、能為被害人覺察到的，直接適用刑法第263條定罪處罰。

其次，即使將本案的持刀搶奪認定為搶劫手段的“脅迫”，以故意傷害罪與搶劫罪的基本犯并罰，仍然存在罪刑不相稱的問題。因為這種數罪并罰，結果比以搶劫罪（致人重傷）一罪論處還要輕：故意傷害致人重傷的法定刑為3-10年有期徒刑，搶劫罪基本犯為3-10年有期徒刑；數罪并罰的量刑為6-20年有期徒刑。而搶劫致人重傷為10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。如果認為：行為人事前有兩個故意，所以必須以故意傷害罪與搶劫罪的基本犯并罰；而事前僅有一個搶劫故意，在搶劫過程中為排除或壓制被害人的反抗而臨時產生傷害犯意并造成重傷害結果的，才能以搶劫致人重傷論處。這種觀點，會導致預謀犯罪反而比臨時起意犯罪處罰更輕的局面，因而也不可取。

最后，通說認為，搶劫致人重傷中的重傷結果，既包括搶劫過程中過失致傷，也包括搶劫過程中為排除或壓制被害人的反抗故意致傷，這種結論可以得到搶劫致人重傷的嚴厲法定刑的支持：比搶劫基本犯與故意傷害罪致人重傷并罰還要嚴厲。有學者在法條競合概念之下提出了包容競合概念（即《報復》文中的“吸收競合”），用以解釋此類現象：故意傷害罪致人重傷的法條是部分法，搶劫罪致人重傷的法條是整體法，發(fā)生競合時，根據整體法優(yōu)于部分法的原則以后者論處。雖然有學者不主張使用包容競合的概念，但通常也會根據結果加重犯等理論得出相同的結論。

本案行為人的主要意圖為傷害，搶劫的預謀起因于反偵查的動機，可謂傷害的“副產品”，但這個“副產品”在刑法評價上并不是“假貨”，而是“真品”。三行為人無論出于何種犯罪動機，都不影響其非法占有他人財物的犯罪目的，既然具有非法占有目的，并實施了劫取他人財物的行為，那么，“假象不假”，行為人的行為“真實地”觸犯了搶劫罪。